COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2022 in de zaak tussen
[naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] , appellant,
de minister voor Economische Zaken en Klimaat, verweerder
uitspraak
zaaknummer: 21/731
en
(gemachtigden: mr. drs. P.J. Kooiman en mr. S. van Rijn).
Procesverloop
Bij besluit van 12 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellant subsidie verleend op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) 2020.
Bij besluit van 14 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft hiertegen beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2022. Namens appellant waren aanwezig [naam 3] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Beoordeling door het College
Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellant op de peildatum 15 maart 2020 stond ingeschreven met een SBI-code die anders is dan de SBI-code die past bij de feitelijke bedrijfsactiviteiten en dat appellant op basis van die laatste SBI-code voor een hogere subsidie in aanmerking komt.
In de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder zijn gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Hoewel het College begrip heeft voor de uitvoeringsproblematiek en dat belang in eerdere kwartalen ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 de balans doorslaat naar het belang van ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie. Verweerder moet daarom voor deze ondernemers rekening houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming. Het College is van oordeel dat dit ook geldt voor ondernemers zoals appellant, die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag.
Uit artikel 2.1.3 van de TVL volgt dat het subsidiebedrag op de volgende wijze wordt berekend: A x B x C x D. De definitie van de elementen A t/m D staat in artikel 2.1.a1, tweede lid, van de TVL. Daaruit volgt dat C staat voor ‘de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten’. De definitie van element C dwingt niet tot de wijze waarop verweerder daaraan invulling geeft, te weten dat de sector aansluit bij de SBI-code dan wel de bedrijfsomschrijving waarmee de onderneming op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven. De definitie van element C staat niet aan een uitleg in de weg die uitgaat van de sector waarin de feitelijke activiteiten van de onderneming worden verricht. In het licht van de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 15 maart 2022 moet verweerder daarom in een geval zoals hier aan de orde voor Q4 bij de vaststelling tot welke sector een onderneming behoort, rekening houden met de feitelijke activiteiten en niet alleen met de inschrijving in het handelsregister. Het College merkt daarbij op dat daarin voor Q1 2021 ook expliciet is voorzien in artikel 2.2.3, vierde lid, van de TVL.
6. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat verweerder daarbij rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van appellant. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Verweerder dient wel het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden.
Beslissing
Het College:
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. J.H. de Wildt en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A.A. Dijk
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
“Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten
Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
Artikel 2.1.a1. (begripsbepalingen)
(…)
2. In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:
- A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
- B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
- C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
- D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43.
Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
(…)
Artikel 2.1.3. (hoogte subsidie)
1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
A x B x C x D.
Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
(…)
Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
5. In afwijking van het tweede lid, onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien ten genoegen van de minister blijkt dat de MKB-onderneming op 15 maart 2020 feitelijk een hoofdactiviteit uitvoerde die in de bijlage is opgenomen.
Artikel 2.2.3. (hoogte subsidie)
(…)
4. Indien ten genoegen van de minister blijkt dat een activiteit van een getroffen MKB-onderneming waarvan de code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen, in werkelijkheid op 15 maart 2020 de hoofdactiviteit van die onderneming vormde, wordt bij element C het percentage behorend bij deze code van de Standaard Bedrijfsindeling gebruikt.”