COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 mei 2022 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
uitspraak
zaaknummer: 21/652
(gemachtigde: mr. T. de Jong),
en
(gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. S.M. Piron).
Procesverloop
Bij besluit van 22 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) afgewezen.
Bij besluit van 29 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2022.
Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] . Partijen hebben zich verder laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
4. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat appellante geen recht heeft op subsidie. Het omzetverlies is niet ten minste 30% lager in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode.
Standpunt appellante
5. Volgens appellante heeft verweerder bij het bepalen of appellante voldoet aan de voorwaarde van 30% omzetverlies voor de referentieperiode ten onrechte gekeken naar haar omzet (die ze niet had, omdat ze het restaurant nog niet exploiteerde) in plaats van de omzet van Stichting [naam 4] . Eind 2019 zijn de onderhandelingen over de overname van het restaurant begonnen en op 10 februari 2020 is tussen partijen een koopovereenkomst gesloten. De onderneming is zonder wijzigingen voortgezet en aan de bedrijfsvoering is niets veranderd. De bestaande overeenkomsten en de bijkomende vaste lasten zijn overgenomen. Appellante stelt dat het begrip onderneming verkeerd wordt uitgelegd, omdat niet naar de feitelijke onderneming wordt gekeken. Bij het bepalen van de referentieomzet hoeft niet naar de omzet van appellante te worden gekeken, maar kan naar de omzet van de feitelijke onderneming worden gekeken. Het UWV heeft in het kader van de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid ook gekeken naar de feitelijke onderneming. Daarnaast wordt de TVL aan een onderneming en niet aan belanghebbenden toegekend. Dat het restaurant door appellante is overgenomen, doet niets af aan de impact van de coronamaatregelen op het restaurant en omzetverlies dat het restaurant daardoor heeft geleden.
Standpunt verweerder
6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij in het bestreden besluit terecht niet is tegemoetgekomen aan het verzoek van appellante om voor de berekening van de omzet in de referentieperiode (ook) de omzet van Stichting [naam 4] te hanteren. Artikel 2:18 van het Burgerlijk Wetboek biedt de mogelijkheid om de rechtsvorm van een rechtspersoon om te zetten terwijl de rechtspersoon, in een andere rechtsvorm, blijft bestaan. Na inschrijving van de omzetting en de statutenwijziging in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK), blijft het KvK-nummer van de rechtspersoon ongewijzigd. Van deze mogelijkheid hebben Stichting [naam 4] en appellante geen gebruik gemaakt. In plaats daarvan heeft appellante een nieuwe rechtspersoon ingeschreven in het handelsregister. Deze zaak is daarom niet vergelijkbaar met de uitspraak van het College van 21 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1099). In die uitspraak ging het om de voortzetting van een eenmanszaak die slechts kon geschieden door inschrijving met een nieuw KvK-nummer. Daarnaast is niet gebleken dat een formulier 14 van de KvK is ingevuld waaruit volgt dat de stichting wordt overgedragen aan, dan wel voortgezet door, appellante. Appellante heeft ervoor gekozen om de onderneming dus niet voort te zetten, maar een nieuwe onderneming te registeren in het handelsregister.
Beoordeling door het College
7. Ter beoordeling ligt voor of verweerder bij het bepalen of appellante voldoet aan de voorwaarde van 30% omzetverlies terecht is uitgegaan van de omzet van appellante – en dus niet van Stichting [naam 4] – in de referentieperiode.
8. Uit de toelichting op de TVL blijkt dat verweerder ten behoeve van de uitvoerbaarheid van de regeling ervoor heeft gekozen dat, om voor subsidie in aanmerking te komen, een onderneming op 15 maart 2020 ingeschreven moet staan in het handelsregister met één van de in de bijlage bij de TVL opgenomen activiteiten met bijbehorende SBI-codes. Het uitvoeringsproces is deels geautomatiseerd om de grote aantallen gedupeerde MKB-ondernemers snel te kunnen helpen. Voor de beoordeling van de aanvragen wordt gebruik gemaakt van gegevensbestanden van de Belastingdienst en de KvK. De hoogte van de subsidie is gebaseerd op het omzetverlies en de omvang van de vaste lasten van de getroffen onderneming.
9. In de TVL is voor het begrip “MKB-onderneming” verwezen naar artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007. De TVL en de toelichting daarop bevatten geen afzonderlijke definitie van het begrip “onderneming”. In artikel 1 van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies, dat valt onder artikel 3 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies waarop ook de TVL is gebaseerd, is het begrip “ondernemer” gedefinieerd als: “een natuurlijke persoon, een rechtspersoon of een vennootschap, die een onderneming in stand houdt, niet zijnde een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld”. Het begrip “onderneming” is daarin gedefinieerd als: “iedere eenheid, ongeacht haar rechtsvorm of wijze van financiering, die een economische activiteit uitoefent”.
10. Het College stelt vast dat appellante de onderneming restaurant ‘ [naam 4] ’ inclusief de bestaande overeenkomsten en vaste lasten heeft overgenomen. De onderneming bevindt zich nog op hetzelfde vestigingsadres en verricht ook dezelfde bedrijfsactiviteiten als voor de overname. [naam 2] was bedenker van het concept achter het restaurant en hij was ook als bestuurder tot april 2017 en nadien als vraagbaak voor de overname nauw betrokken bij de bedrijfsvoering van de onderneming. Ter zitting heeft appellante toegelicht dat zij, op het moment dat restaurant ‘ [naam 4] ’ niet meer goed draaide, heeft besloten restaurant ‘ [naam 4] ’ met behoud van het concept over te nemen. De kenmerkende eigenschappen van de onderneming zijn dus bij de overname bewaard gebleven. Daarmee is de onderneming dezelfde – in artikel 1 van het Kaderbesluit nationale EZK- en LNV-subsidies bedoelde – eenheid gebleven. Appellante is een ondernemer die dus een bestaande onderneming in stand houdt. In de referentieperiode heeft het restaurant omzet als bedoeld in de TVL gedraaid. Door de omzet van appellante in de referentieperiode te hanteren, gaat verweerder er dan ook ten onrechte aan voorbij dat de onderneming in de referentieperiode wel degelijk omzet heeft gedraaid. Dat appellante de onderneming pas na de referentieperiode heeft overgenomen doet daar niet aan af. Daarbij merkt het College nog op dat, indien appellante de onderneming zou hebben overgenomen zonder wijziging van de rechtsvorm en dit niet zou hebben geleid tot een nieuwe inschrijving in het handelsregister, verweerder ten behoeve van de omzetbepaling wel zou hebben gekeken naar de omzet van Stichting [naam 4] . Niet valt in te zien waarom de omzet in 2019 van de onderneming in de oude vorm niet representatief zou zijn voor de omzet van de onderneming in de nieuwe vorm. Dat hiervoor de omzetgegevens van de onderneming onder het oude KvK-nummer moeten worden geraadpleegd, al dan niet handmatig, levert voor verweerder extra werk op, maar niet is gebleken dat dit niet uitvoerbaar zou zijn. Het College komt tot de conclusie dat verweerder voor het bepalen van het omzetverlies van appellante ten onrechte de omzet van appellante in de referentieperiode heeft gehanteerd.
11. Het beroep is gegrond en het College vernietigt daarom het bestreden besluit en draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Verweerder moet voor de bepaling van het omzetverlies uitgaan van de omzet van de onderneming restaurant ‘ [naam 4] ’ in de gangbare referentieperiode in 2019, zoals neergelegd in artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL (zoals die geldt voor Q4). Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
12. Voor de goede orde merkt het College verder nog op dat verweerder naar aanleiding van deze procedures ook de subsidievaststellingen, voor zover aan de orde, opnieuw zal moeten bezien.
13. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Ook dient verweerder het door appellante betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.518,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. P.E.A. Chao
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
Artikel 2.1.2 (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.”