COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 september 2022 in de zaak tussen
[naam 1] en meer, te [plaats] , appellante,
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
uitspraak
zaaknummer: 21/1050
en
(gemachtigde: mr. drs. P.J. Kooiman).
Procesverloop
Bij besluit van 19 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 een subsidie verleend van € 12.283,26.
Bij besluit van 4 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2022. Namens appellante is [naam 2] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
2. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de periode Q1 2021. Appellante installeert audio- en video-oplossingen bij horecaondernemingen, hotels en conferentiecentra. De subsidie is aangevraagd op grond van de SBI-code 77.29.9 (Verhuur van overige consumentenartikelen (rest)).
3. Verweerder heeft in het primaire besluit aan appellante een subsidie verleend op basis van het door haar opgegeven omzetverlies in de periode Q1 2021. In het bestreden besluit heeft verweerder, aan de hand van de definitieve omzetcijfers die bekend zijn bij de Belastingdienst, geconcludeerd dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Appellante komt dus niet in aanmerking voor een subsidie en verweerder constateert dat de aanvraag op grond van artikel 2.1.6, eerste lid, onder a, van de TVL had moeten worden afgewezen. Verweerder kondigt daarom in het bestreden besluit aan dat de subsidie bij de vaststelling zal worden ingetrokken.
Standpunt van appellante
4. Appellante voert aan dat verweerder maatwerk moet toepassen door in haar geval bij de bepaling van het omzetverlies een andere referentieperiode te hanteren dan Q1 2019. Appellante heeft een groeiende onderneming waardoor een vergelijking tussen de omzet in de referentieperiode Q1 2019 en de subsidieperiode Q1 2021 niet representatief is. Appellante heeft in Q1 2020 wél een representatieve omzet gerealiseerd, omdat zij nog een aantal grote doorlopende opdrachten had. Vanwege de groei van de onderneming is de omzet in Q1 2020 ook veel hoger dan in Q1 2019. Indien verweerder maatwerk toepast door Q1 2020 als referentieperiode te hanteren, dan voldoet appellante ruimschoots aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt en komt zij wel in aanmerking voor een subsidie. Daarnaast voert appellante aan dat het bestreden besluit onzorgvuldig is genomen. In het bestreden besluit verwijst verweerder naar de subsidieperiode Q4 2020, terwijl die subsidieperiode niet in geschil is. Ook heeft verweerder ten onrechte en in strijd met de werkelijkheid aangenomen dat de onderneming van appellante vanaf 28 augustus 2018 staat ingeschreven in het handelsregister en pas vanaf die datum is gestart met de activiteiten. Tot slot heeft verweerder in het bestreden besluit ook de omzetgegevens van de onderneming onjuist weergegeven.
Standpunt van verweerder
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij bij de bepaling van het omzetverlies op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL terecht is uitgegaan van Q1 2019 als referentieperiode. In tegenstelling tot de TVL die geldt voor de subsidieperiode Q2 2021, is er in de TVL voor Q1 2021 geen mogelijkheid geboden om te kunnen kiezen uit verschillende referentieperiodes. Dit betekent dat verweerder in het geval van appellante niet kan afwijken van Q1 2019 als referentieperiode. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante niet onevenredig wordt getroffen. Verweerder maakt alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Appellante heeft geen uitzonderlijke omstandigheden naar voren gebracht die maken dat verweerder dient af te wijken van de TVL. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:825). Tot slot heeft verweerder ter zitting erkend dat in het bestreden besluit onjuiste gegevens en verwijzingen zijn opgenomen.
Beoordeling door het College
Op grond van artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL geldt het eerste kalenderkwartaal van 2019 als de referentieperiode. De TVL biedt, behalve de uitzonderingen voor startende ondernemingen op grond van artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL geen mogelijkheid om af te wijken van deze referentieperiode. Tussen partijen is niet in geschil dat appellante niet als startende onderneming kan worden aangemerkt. Verweerder is daarom terecht uitgegaan van Q1 2019 als referentieperiode (zie ook de uitspraak van het College van 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320).
Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594), heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt verweerder alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In het geval van appellante begrijpt het College wel dat haar onderneming is gegroeid waardoor de omzet in de referentieperiode van 2019 voor haar niet meer representatief is. Het College heeft echter in vergelijkbare zaken, namelijk zaken waarin sprake is van groei van de onderneming door de opening van een nieuwe vestiging, al geoordeeld dat dit geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat verweerder toch een uitzondering had moeten maken (zie de uitspraken van 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:872, 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277, en 21 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:320). De beroepsgrond slaagt niet.
7. Het College is daarnaast van oordeel dat appellante terecht heeft aangevoerd dat aan het bestreden besluit een motiverings- en zorgvuldigheidsgebrek kleeft. Verweerder heeft ten onrechte op grond van artikel 2.1.6, eerste lid, onder a, van de TVL geconcludeerd dat de subsidieaanvraag had moeten worden afgewezen omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL. Immers, artikel 2.1.6, eerste lid, onder a, van de TVL ziet op de subsidieperiode Q4 2020, terwijl appellante een subsidieaanvraag heeft ingediend voor Q1 2021. Dit is in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ook constateert het College dat verweerder in het bestreden besluit de kenmerken van het geval van appellante onjuist heeft weergegeven. Dit is in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het College ziet echter aanleiding om de geconstateerde gebreken op grond van artikel 6:22 van de Awb te passeren, aangezien aannemelijk is dat appellante door deze gebreken niet is benadeeld. Ook zonder de geconstateerde gebreken in de motivering en de zorgvuldigheid van het bestreden besluit, zou een besluit met een gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
Conclusie
8. Het beroep is ongegrond. Wél ziet het College in de onder 7 geconstateerde gebreken aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College:
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. drs. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022.
w.g. M. van Duuren w.g. L. van Loon
BIJLAGE
Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
(…)”
Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2021.
(…)”