COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 april 2023 op het hoger beroep van:
[naam] ( [naam] ),
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (de AFM)
Uitspraak
Zaaknummer: 21/474
(gemachtigde: mr. K. Roderburg),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 maart 2021, kenmerk 19/4311,
in het geding tussen, voor zover nog van belang,
appellant
en
(gemachtigde: mr. C. de Rond).
Procesverloop in hoger beroep
[naam] heeft hoger beroep ingesteld.
De AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren online plaatsgevonden op
28 februari 2023. [naam] is verschenen en bijgestaan door zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. S. Olij.
Grondslag van het geschil
Het College wijst voor een uitgebreidere weergave van de feiten en omstandigheden naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Bij besluit van 28 december 2018 (primair besluit) heeft de AFM [naam] een bestuurlijke boete van € 75.000,- opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van de zogenoemde prospectusplicht op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Bij besluit van 16 juli 2019 (bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar als bedoeld in artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
Het hoger beroep richt zich niet tegen de vernietiging van het bestreden besluit en de gedeeltelijke herroeping van het primaire besluit met bijkomende beslissingen over de vergoeding van griffierecht en proceskosten.
Het hoger beroep richt zich wel tegen de volgende overwegingen waarin de rechtbank de beroepsgronden over functiescheiding en het gelijkheidsbeginsel met een beroep op de uitspraak van het College van 21 december 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:409) verwerpt:
“Functiescheiding
(…)
De AFM heeft toegelicht dat het boeterapport een week voor het boetevoornemen is
overgedragen en dat conform gebruikelijke werkwijze de boetefunctionaris het boeterapport
heeft gedateerd op dezelfde datum als het boetevoornemen. Deze niet langer door de AFM
gehanteerde werkwijze betekent niet dat de boetefunctionaris bemoeienis heeft gehad met
het opstellen van het boeterapport. Er zijn geen aanwijzingen dat (…) meer is aangepast in het rapport dan de datum.
Gelet op het voorgaande biedt hetgeen (…) naar voren (…) gebracht (is, CBb) geen aanknopingspunten voor het oordeel dat er in strijd met het gebod van functiescheiding is
gehandeld of dat persoonlijke belangen of voorkeuren de besluitvorming door de AFM
hebben beïnvloed.”
en
“Gelijkheidsbeginsel
(…)
Uit de uitspraak van het CBb van 21 december 2017 volgt niet dat in alle gevallen
waarin de prospectusplicht is overtreden volstaan moet worden met een waarschuwing en
geen bestuurlijke boete zou mogen worden opgelegd. In deze uitspraak heeft het CBb
vastgesteld dat de AFM ten aanzien van twee overtredingen (…) op ongelijke wijze is opgetreden, namelijk door in het ene geval (zaak 2) welbewust te volstaan met een waarschuwing en in dezelfde periode in het andere geval (zaak 1) een boete (…) op te leggen. De omstandigheden die de AFM (…) had aangevoerd schoten naar het oordeel van het CBb tekort om de mate van ongelijkheid in het optreden van AFM en daarmee de opgelegde boete te kunnen rechtvaardigen. De CBb heeft de (…) in zaak 1 opgelegde boete daarom vernietigd wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft DE AFM voldoende inzichtelijk gemaakt
waarom de onderhavige overtreding niet vergelijkbaar is met zaak 1 en zaak 2. Onder meer
is er (…) geen discussie over de toepassing van het groepsbegrip. Bovendien geldt dat, als er
inhoudelijk bezien geen goede reden is om (appellant, CBb) een boete op te leggen en in zaak 2 niet, dat niet leidt tot een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. Hooguit zou dat, achteraf bezien, tot de conclusie kunnen leiden dat de AFM in zaak 2 op ondeugdelijke gronden is afgeweken van haar uitgangspunt dat bij overtreding van artikel 5:2 van de Wft een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Als de AFM in zaak 2 wel een boete had opgelegd, zou de in de uitspraak van 21 december 2017 door het CBb beoordeelde boete in zaak 1 niet zijn vernietigd wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het gelijkheidsbeginsel gaat niet zo ver dat de AFM gehouden is haar `fout' in zaak 2 te herhalen (…).
Evenmin slaagt het beroep (…) op het gelijkheidsbeginsel met betrekking tot zaak 3. Tussen de AFM en het Openbaar Ministerie (OM) heeft afstemming plaatsgevonden (…). Omdat (…) de AFM veronderstelde dat het OM in de strafzaak ook de overtreding van 5:2 van de Wft ten laste zou leggen, heeft de AFM gelet op het ne bis in idem-beginsel aan de onderneming (geen boete, maar) een openbare waarschuwing gegeven voor overtreding van de prospectusplicht. Bij vonnis van 29 januari 2019 is de feitelijk leidinggevende van de onderneming (…) wegens oplichting, medeplegen van valsheid in geschrift en het medeplegen van gewoontewitwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf (…) van 24 maanden (…). Uit het strafvonnis blijkt dat het OM overtreding van artikel 5:2 van de Wft, anders dan de AFM veronderstelde, niet aan de feitelijk leidinggevende ten laste heeft gelegd. Zoals in het verweerschrift is toegelicht heeft de AFM het gelet op de gevolgde strafrechtelijk procedure, de reeds uitgevaardigde openbare waarschuwing en de beperkte capaciteit van de AFM daarna niet opportuun geacht om alsnog een bestuurlijke boete aan de feitelijk leidinggevende op te leggen. De rechtbank is van oordeel dat (…) niet van vergelijkbare zaken kan worden gesproken en de beslissing van de AFM om in zaak 3 geen boete op te leggen op redelijke argumenten berust.
(…)
De conclusie is dat de rechtbank geen grond ziet voor het oordeel dat de AFM hier
in strijd met liet gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Zaak 3 is niet vergelijkbaar. Aan
(apppellant, CBb) en in zaak 1 heeft de AFM wel een bestuurlijke boete opgelegd en in
zaak 2 op achteraf bezien ondeugdelijke gronden niet, wat heeft geleid tot vernietiging van
de in zaak 1 opgelegde boete. Het gaat te ver om hieraan de conclusie te verbinden dat de
de AFM (meer dan eenmalig) heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en dat zij
om die reden (…) geen bestuurlijke boete meer mag opleggen. (…)”
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
[naam] betwist niet dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het verzaken van de prospectusplicht.
Het hoger beroep vormt een herhaling van de standpunten van partijen over de functiescheiding en het gelijkheidsbeginsel.
Het College is het geheel eens met de hiervoor geciteerde overwegingen 4.4 en 4.5 in de aangevallen uitspraak en heeft daaraan niets toe te voegen. Ook kan het College zich vinden in de strekking van de overwegingen 6.8 tot en met 6.12 van die uitspraak.
Het hoger beroep slaagt daarom niet en het College zal de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, bevestigen.
Het College ziet geen reden om de AFM in de kosten van het hoger beroep te veroordelen.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. I.M. Ludwig en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van mr. E. van Kampen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 april 2023.
w.g. R.C. Stam w.g. E. van Kampen