COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 januari 2023 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
uitspraak
zaaknummer: 22/81
(gemachtigde: [naam 2] ),
en
(gemachtigde: J.H. Verheul-Verkaik).
Procesverloop
Bij besluit van 8 april 2021 heeft verweerder de tegemoetkoming op grond van de Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 (TLTO) voor appellante vastgesteld op € 297.654,91.
Bij besluit van 24 november 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het besluit van 8 april 2021 gehandhaafd.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2022.
Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voor appellante zijn voorts verschenen [naam 3] en [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is voorts A.G. Wassink verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanleiding van deze procedure
Appellante heeft op 16 juni 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op basis van de TLTO. Bij besluit van 17 juni 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van
€ 500.000,-- toegekend en een voorschot van € 250.000,-.
Appellante heeft op 30 november 2020 een verzoek om vaststelling van een tegemoetkoming van € 405.207,60 ingediend bij verweerder. Bij besluit van 8 april 2021 heeft verweerder de tegemoetkoming vastgesteld op € 297.654,91.
3. Verweerder heeft een lager bedrag vastgesteld door de tegemoetkoming te berekenen op basis van de brutowinst. Verweerder stelt in het bestreden besluit dat in de berekening en vaststelling van de brutowinst geen rekening mag worden gehouden met de door appellante genoemde kosten.
Standpunt van appellante
4. Appellante voert aan dat de door haar opgegeven brutowinst is berekend volgens de door de Brancheorganisatie GroentenFruitHuis (GFH) beschreven methodiek, die is opgenomen in een circulaire. Deze circulaire is opgesteld naar aanleiding van afspraken met verweerder en is gepubliceerd op de website van de GFH. Bij andere bedrijven is de tegemoetkoming wel op basis van deze methodiek vastgesteld. Dat de methodiek niet in de TLTO zelf is opgenomen, zou voor appellante niet nadelig moeten uitpakken.
Standpunt verweerder
5. Verweerder stelt dat voor groothandelaren bruto winst als grondslag voor het berekenen van de tegemoetkoming moet worden genomen en niet omzetderving. Hierbij moet de inkoopwaarde van de betreffende producten in mindering worden gebracht op de omzet om tot de brutowinst te komen. Overige kosten, zoals vernietigde dan wel niet verkochte producten tellen niet mee. Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden naar aanleiding waarvan zou moeten worden afgeweken van deze berekeningsmethodiek. Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel is onvoldoende onderbouwd. Verweerder stelt het begrip bruto winst consequent te hebben gehanteerd.
Oordeel van het College
Niet in geschil is dat de onderneming van appellante kwalificeert als een groothandel in groente en fruit. Artikel 2, derde lid, van de TLTO schrijft voor dat de tegemoetkoming voor gedupeerde groothandelaren wordt gebaseerd op de hoogte van de bruto winst. Deze wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen het gemiddelde van de bruto winst in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de bruto winst in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen.
Tussen partijen is in geschil welke kosten mogen worden afgetrokken van de omzet bij het bepalen van de bruto winst. Appellante is van mening dat de kosten voor het storten/afvoeren van niet verkochte producten, voorraadkosten, kosten van retourzendingen en beredderingskosten in mindering mogen worden gebracht op de omzet.
Het College stelt vast dat de TLTO geen definitie bevat van bruto winst. In de toelichting op de TLTO (Staatscourant 2020, 25444) staat echter het volgende: “Voor groothandelaren geldt dat het begrip bruto winst wordt gehanteerd. De inkoopwaarde van de betreffende producten moet in mindering worden gebracht op de omzet om tot deze brutowinst te komen.” Deze tekst is duidelijk en de berekening van verweerder is hiermee in overeenstemming. Hoewel het vanuit een oogpunt van wetgevingstechniek wellicht de voorkeur had verdiend dat deze omschrijving in de TLTO zelf zou zijn opgenomen, staat het enkele gegeven dat dit niet is gebeurd niet aan toepassing ervan in de weg.
Ook van andere redenen om deze omschrijving niet te volgen is het College niet gebleken. Het gegeven dat het jaarrekeningenrecht mogelijk een andere berekeningsmethodiek kent voor het bepalen van bruto winst doet niet af aan de keuze in de TLTO om de bruto winst te berekenen, zoals in de toelichting is omschreven. In de TLTO is daarnaast bewust geen hardheidsclausule opgenomen om ervoor te zorgen dat de regeling uitvoerbaar blijft. Het College vindt dat niet onrechtmatig. Dat de wijze van berekening van de bruto winst van appellante leidt tot een lagere subsidie voor appellante, dan wanneer wordt uitgegaan van de omzet, maakt niet dat alleen al daarom sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Verweerder heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat niet gebleken is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit voor appellante onevenredig nadelig uitpakt.
Voor zover appellante heeft gewezen op de circulaire van de GFH waarin de door haar voorgestane berekeningsmethode van bruto winst staat omschreven, waarmee zij een beroep doet op het vertrouwensbeginsel, overweegt het College als volgt. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of, en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. In dit geval betreft dit de wijze waarop de bruto winst wordt berekend door verweerder.
Ter zitting is de totstandkoming van de circulaire van de GFH uitvoerig besproken. Hieruit komt naar voren dat veel gesproken is tussen verweerder en de branche. Echter, niet is komen vast te staan dat de betreffende circulaire door verweerder is geaccordeerd dan wel op andere wijze door verweerder concreet is toegezegd dat hij de inhoud van de circulaire onderschrijft. De circulaire is dus niet formeel door verweerder vastgesteld. Uit deze circulaire kon appellante daarom niet afleiden dat verweerder de bruto winst zou berekenen volgens de methodiek die daarin is vermeld.
Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Appellante heeft in dit kader gewezen op de aan haar concurrent [naam 5] verleende subsidie. Verweerder heeft echter ter zitting toegelicht dat dit geen groothandelaar is, zoals appellante, maar een teler. In de TLTO is voor telers een andere berekeningsmethode (gebaseerd op omzetverlies) opgenomen dan voor groothandelaren. Er is daarmee geen sprake van een gelijk geval.
7. Gezien het voorgaande heeft verweerder de bruto winst van appellante op de door de TLTO voorgeschreven wijze berekend. Appellante heeft ter zitting erkend dat als deze berekeningsmethode wordt gehanteerd de hoogte van de vastgestelde subsidie in het besluit van 8 april 2021 juist is. Het College concludeert daarom dat verweerder de subsidie van appellante terecht heeft vastgesteld op € 297.654,91.
Conclusie
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. I.M. Ludwig en mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023.
w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A. Verhoeven
Bijlage relevante wetgeving
De TLTO luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 2
1. De minister verstrekt op aanvraag een tegemoetkoming aan een
gedupeerde onderneming die in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11
juni 2020:
a. meer dan 30% aan omzetderving, zoals bepaald op de in het tweede tot en
met zesde lid bepaalde wijze lijdt als gevolg van de maatregelen ter
bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19;
b. geconfronteerd wordt met een combinatie van de volgende situaties:
-de productie gaat door terwijl er nauwelijks omzet wordt gemaakt;
-producten zijn slecht of niet houdbaar vanwege bederfelijkheid en er zijn
geen of beperkte alternatieve toepassingsmogelijkheden; en
-in de periode maart, april en mei is een grote seizoenspiek in productie,
personele bezetting en omzet.
3. In afwijking van het tweede lid geldt voor gedupeerde groothandelaren dat de
tegemoetkoming wordt gebaseerd op de hoogte van de bruto winst die wordt
vastgesteld op 70% van het verschil tussen het gemiddelde van de bruto winst
in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en
2019 en de bruto winst in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020,
nadat dit verschil is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de
ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen.
(...)
7. De tegemoetkoming bedraagt per gedupeerde onderneming maximaal 70% van
de overeenkomstig het tweede, vijfde of zesde lid bepaalde omzetderving,
onderscheidenlijk de overeenkomstig het derde of vijfde lid bepaalde bruto
winst of de overeenkomstig het vierde lid bepaalde gederfde opbrengst,
verminderd met uit andere hoofde ontvangen steun of uitkeringen, bedoeld in
artikel 6, vijfde lid.
(…)
Artikel 6
1. Uiterlijk op 30 november 2020 dient de gedupeerde onderneming een verzoek
tot definitieve vaststelling van de tegemoetkoming bij de minister in met
behulp van een door de minister beschikbaar gesteld middel door indiening
van de volgende bewijsstukken:
a. het bewijs waaruit blijkt wat de daadwerkelijke omzetderving, bruto winst
of opbrengstderving in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni
2020 is, geleverd door middel van een controleverklaring van een accountant
volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de
minister geaccepteerd vergelijkbaar document;
b. een controleverklaring van een accountant over de omzet, bruto winst of
opbrengst in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017,
2018 en 2019 volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of
een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document;
c. voor ondernemingen die gedurende de periode van 12 maart tot en met 11
juni over de jaren 2017, 2018 of 2019 zijn gestart, wordt de omzet, bruto
winst of opbrengst berekend vanaf het moment dat er omzet is gegenereerd;
d. het bewijs waaruit blijkt met welk bedrag de kosten van de ondernemer als
gevolg van COVID-19 zijn verminderd, geleverd door middel van een
controleverklaring van een accountant volgens een door de minister ter
beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd
vergelijkbaar document.
(…)
5. De tegemoetkoming wordt verminderd met uit andere hoofde ontvangen steun
of uitkeringen met betrekking tot COVID-19 die betrekking hebben op dezelfde
schade als waarop de tegemoetkoming ziet alsmede met andere ontvangen
steun of uitkeringen uit bestaande nationale regelingen met betrekking tot
COVID-19, niet zijnde leningen of borgstellingsregelingen of fiscale
maatregelen. Met het oog hierop worden de volgende gegevens ingediend, door
middel van een controleverklaring van een accountant volgens een door de
minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd
vergelijkbaar document:
- een opgave van verstrekte verzekeringsuitkeringen;
- een opgave van ontvangen steun op basis van de artikelen 219, 221 of
222 van Verordening 1308/2013;
- een opgave van ontvangen steun of uitkeringen uit bestaande nationale
regelingen met betrekking tot COVID-19, niet zijnde leningen en/of
borgstellingsregelingen of fiscale maatregelen uit het noodpakket ‘banen
en economie'.”