ECLI:NL:CBB:2026:113

Procesverloop

Overwegingen

De onderneming heeft op grond van de TEK subsidie aangevraagd voor haar energiekosten. De TEK is in het leven geroepen in verband met de sterk gestegen energieprijzen als gevolg van de oorlog in Oekraïne. Met de TEK nam de overheid tijdelijk een deel van de gestegen energiekosten over van ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf (mkb) waarbij de energiekosten een relatief groot deel uitmaken van de totale kosten. De TEK gold voor een periode van 14 maanden (van 1 november 2022 tot 31 december 2023).

In deze zaak moet het College beoordelen of de minister de subsidie van de onderneming mocht vaststellen op € 12.335,29 en het te veel betaalde voorschot mocht terugvorderen. In het verleningsbesluit heeft de minister bij de berekening van de maximale hoogte van de subsidie gebruikgemaakt van modelprijzen over het jaar 2022. Bij de vaststelling is hij uitgegaan van modelprijzen over 2023. In dat jaar bleken de energieprijzen te zijn gedaald, waardoor veel ondernemers niet de hoge energiekosten hoefden te betalen die bij de totstandkoming van de TEK waren voorzien. Voor veel ondernemers, waaronder de onderneming, is het gevolg daarvan dat zij een te hoog voorschot hebben ontvangen en dat voorschot naar aanleiding van de lagere vaststelling (gedeeltelijk) moeten terugbetalen.

3 De onderneming is het er niet mee eens dat aansluitingen voor stadswarmte niet in aanmerking komen voor subsidie, en dat de tegemoetkoming is beperkt tot aansluitingen voor gas en elektriciteit. De overheid heeft consequent gecommuniceerd dat bedrijven steun zouden krijgen voor de gestegen energiekosten, en stadswarmte is ook energie. Daarbij komt dat de prijs voor stadswarmte parallel liep aan de gasprijs en de onderneming dus ook voor haar warmteaansluiting torenhoge kosten heeft moeten maken. Door warmte in de TEK uit te sluiten van subsidie heeft de overheid ondernemingen misleid. De minister heeft volgens de onderneming geen zorgvuldig onderzoek gedaan naar het verband tussen de gasprijs en de prijs voor stadswarmte, en naar mogelijkheden om het verbruik van ondernemingen die stadswarmte gebruiken op objectieve wijze vast te kunnen stellen. Het uitsluiten van stadswarmte voor subsidie is volgens de onderneming in strijd met het evenredigheidsbeginsel, de redelijkheid en billijkheid, het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, en de Europese regels voor staatssteun. Ook heeft de minister ten onrechte nagelaten een hardheidsclausule op te nemen in de TEK, aangezien duidelijk is dat de onderneming onevenredig hard wordt geraakt door de uitsluiting van stadswarmte. Weliswaar heeft de Europese Commissie de TEK goedgekeurd, maar volgens de onderneming heeft de minister de Europese Commissie onjuist geïnformeerd en was de Commissie niet op de hoogte van het uitsluiten van stadswarmte. Tot slot is de onderneming het er niet mee eens dat de hoogte van de subsidie wordt bepaald aan de hand van modelprijzen over 2023. In dat jaar daalden de energieprijzen, maar dat doet geen recht aan de enorme stijging die plaatsvond in 2022, ten opzichte van de periode vóór de oorlog in Oekraïne.

4 De minister wijst erop dat het College in het kader van de bezwaar- en beroepsprocedure van de onderneming tegen het verleningsbesluit al een oordeel heeft gegeven over een aantal gronden die de onderneming in deze procedure heeft aangevoerd. In zijn uitspraak van 14 januari 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:14) heeft het College geoordeeld dat de leveringskosten van stadswarmte niet onder de TEK vallen en dat die keuze van de minister niet in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel, gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Over het gebruik van modelprijzen van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) over het jaar 2023 voert de minister aan dat hij ondernemers er veelvuldig op heeft gewezen dat de definitieve vaststelling van de subsidie lager kan uitvallen, afhankelijk van de ontwikkeling van de energieprijzen in 2023. Hij verwijst bovendien naar de uitspraak van het College van 4 november 2025 (ECLI:NL:CBB:2025:590) waarin het heeft geoordeeld dat de keuze van de minister om gebruik te maken van modelprijzen over 2023 op zichzelf niet onevenredig is. Verder is het enkele feit dat de onderneming door het vaststellingsbesluit financieel nadeel ondervindt, onvoldoende voor de conclusie dat het besluit in de specifieke situatie van de onderneming onevenredig is. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de minister moest afzien van de vaststelling en terugvordering, is de minister niet gebleken.

Oordeel van het College

Afbakening van het geding

De onderneming heeft in een eerdere procedure bij het College tegen het verleningsbesluit al gronden aangevoerd tegen de keuze van de minister om door middel van de TEK alleen subsidie te verstrekken voor de gestegen kosten voor gas en elektriciteit, en daarmee subsidie voor stadswarmte uit te sluiten. In deze beroepsprocedure herhaalt de onderneming die gronden. De beroepsprocedure over het verleningsbesluit heeft geleid tot de onder 4 genoemde uitspraak van het College van 14 januari 2025. In die uitspraak heeft het College geoordeeld dat de minister bij de keuze om bij de totstandkoming van de TEK geen regeling te treffen voor ondernemingen die stadswarmte afnemen, niet gehandeld heeft in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel, evenredigheidsbeginsel, gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur en de Europese regels over staatssteun. In deze procedure bouwt de onderneming de eerder ingenomen standpunten uit door te betogen dat de minister bij de keuze om geen subsidieregeling te treffen voor verbruikers van stadswarmte is uitgegaan van onjuiste feiten, dat de Europese Commissie bij de goedkeuring van de TEK verkeerd is geïnformeerd en dat in de TEK een hardheidsclausule ontbreekt.

Het besluit dat in dit geding ter beoordeling voorligt, is de beslissing op bezwaar tegen het vaststellingsbesluit. De gronden die de onderneming eerder heeft ingebracht in de procedure over de toekenning van de subsidie, met name voor zover die gaan over de uitsluiting van stadswarmte inclusief de aanvullingen daarop in deze procedure, kunnen in het kader van de vaststelling van de subsidie niet opnieuw aan de orde worden gesteld. Omdat die gronden buiten het geding vallen, zal het College ze niet verder bespreken. Ook zal het College, naar aanleiding van een verzoek daartoe van de onderneming, geen prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, omdat in het kader van de vaststelling geen bepalingen van Unierecht worden uitgelegd of toegepast.

De grondslag voor de vaststelling

Uit de tekst van het bestreden besluit blijkt dat de minister de vaststelling heeft gebaseerd op artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb. Hij is er daarbij van uitgegaan dat de subsidie in dit geval ‘lager wordt vastgesteld’ als bedoeld in dat artikel, omdat het bedrag genoemd in het vaststellingsbesluit lager is dan het bedrag genoemd in het verleningsbesluit. Zoals het College echter recent heeft geoordeeld, is die grondslag voor de vaststelling in dit soort situaties niet juist (zie de uitspraken van 4 november 2025, ECLI:NL:CBB:2025:589 en ECLI:NL:CBB:2025:590).

Een besluit tot verlening van subsidie bevat ofwel het bedrag van de subsidie ofwel de wijze waarop dit bedrag wordt bepaald (artikel 4:31, eerste lid, van de Awb). Als het besluit het bedrag van de subsidie niet vermeldt, dan moet dat besluit vermelden op welk bedrag de subsidie maximaal kan worden vastgesteld (artikel 4:31, tweede lid, van de Awb). In het verleningsbesluit van de onderneming is sprake van deze tweede situatie. Daarin staat immers:

“Het subsidiebedrag dat u maximaal kunt krijgen bedraagt € 591.303,07. Als

uw subsidiabele kosten hoger zijn dan € 160.000, dan is uw subsidiebedrag

begrensd op € 160.000.”

De onderneming heeft een voorschot ontvangen van € 160.000,-. In het verleningsbesluit staat daarnaast de volgende passage:

“Het definitieve subsidiebedrag kan lager uitvallen, afhankelijk van de ontwikkeling van de energieprijzen in 2023. De energieprijzen waarmee ik de hoogte van uw subsidie definitief vaststel worden begin 2024 bekendgemaakt.”

Het verleningsbesluit bevat vervolgens de berekeningswijze en noemt de bedragen en eenheden waarmee de maximale subsidie is berekend. Uit de bedragen waarmee is gerekend, blijkt dat dit de maximale referentieprijzen zijn die in artikel 3, tweede lid, van de TEK zijn genoemd. Het College stelt daarom vast dat het verleningsbesluit een besluit is als bedoeld in artikel 4:31, tweede lid, van de Awb. Vanwege de in 2023 fors gedaalde energieprijzen wijkt het vastgestelde subsidiebedrag aanzienlijk af van deze maxima. In het vaststellingsbesluit is gerekend met de veel lagere referentieprijzen die in februari 2024 door het CBS zijn vastgesteld. Dat leidt (uiteraard) tot een lager subsidiebedrag. De berekeningswijze die de minister heeft gehanteerd bij de vaststelling is echter identiek aan die van de verlening. Er is daarom sprake van een vaststelling conform verlening in de zin van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb en niet van een lagere vaststelling in de zin van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb.

Omdat de minister een onjuiste bevoegdheidsgrondslag heeft gehanteerd in het bestreden besluit, zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Hierna zal het College beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven. Dat kan het geval zijn als de minister het subsidiebedrag op de juiste wijze heeft berekend en er geen andere redenen zijn om van het vastgestelde subsidiebedrag af te wijken.

De berekening van de vaststelling

De berekeningswijze van de hoogte van de subsidie volgt uit de artikelen 3, 6 en 7 van de TEK. Het College stelt vast dat de minister deze berekeningswijze zowel bij de verlening als bij de vaststelling heeft gebruikt. Daarbij is bij de vaststelling niet (zoals bij de verlening) uitgegaan van de maximale vergoeding per eenheid energie, maar van de referentieprijs 2023 zoals voorgeschreven in artikel 7 van de TEK. Dat de subsidievaststelling wat het bedrag betreft lager uitvalt dan het maximale bedrag dat in de subsidieverlening was vermeld, is rechtstreeks terug te voeren op de in 2023 fors gedaalde energieprijzen. Daardoor vallen de referentieprijzen 2023 waarmee bij de vaststelling wordt gerekend, veel lager uit en dalen de subsidiabele kosten eveneens. Voor de onderneming betekent dit dat in plaats van een referentieprijs voor elektriciteit van € 0,60 per kWh (waarvan 50 procent wordt vergoed) sprake is van een referentieprijs van € 0,01 per kWh (waarvan 50 procent wordt vergoed). Voor gas is er sprake van een referentieprijs van € 0,17 per m3 (waarvan 50 procent wordt vergoed) in plaats van een referentieprijs van € 1,- (waarvan 50 procent wordt vergoed).

In zijn uitspraak van 13 januari 2026 (ECLI:NL:CBB:2026:3, vanaf 6.1) heeft het College het gebruik van de referentieprijzen van 2023 geaccepteerd. Het is de minister niet toegestaan te rekenen met andere prijzen dan de referentieprijzen van 2023. Wanneer met die bedragen wordt gerekend, is de uitkomst inderdaad een te ontvangen subsidie van € 12.335,29. Het College oordeelt dat de berekening van de vaststelling correct is.

Toetsing aan het evenredigheidsbeginsel

De onderneming heeft een beroep gedaan op strijd met het evenredigheidsbeginsel door te stellen dat de vaststelling en de daaraan gekoppelde terugvordering ervoor zorgt dat de onderneming onvoldoende wordt gecompenseerd door de hoge energieprijzen. Ook het standpunt dat het rekenen met modelprijzen voor het jaar 2023 tot onredelijke uitkomsten leidt, omdat de werkelijk betaalde prijzen voor energie (veel) hoger lagen, beschouwt het College als een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Het College merkt voor de volledigheid op dat het College de keuze in de TEK om referentieprijzen over 2023 te hanteren in de onder 7.2 genoemde uitspraak van 13 januari 2026 al (exceptief) heeft getoetst en die keuze heeft geaccepteerd. De onderneming heeft geen argumenten aangevoerd die dat oordeel anders maken.

Zoals het College onder 6.2 heeft geoordeeld, had de minister de vaststelling moeten baseren op artikel 4:46, eerste lid, van de Awb. Dat is een gebonden bevoegdheid. In zijn uitspraak van 26 maart 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:190) heeft het College uitgelegd hoe de (rechtstreekse) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van een gebonden besluit moet plaatsvinden. De vraag die daarbij moet worden beantwoord, is of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat het bestreden besluit in de gegeven omstandigheden zozeer onevenwichtig is dat sprake is van onevenredig nadeel. De onderneming heeft aangevoerd dat de vastgestelde subsidie veel lager is dan de door haar werkelijk gemaakte kosten, en dat zij daarom onvoldoende wordt gecompenseerd voor de in 2022 enorm gestegen energieprijzen. Het College oordeelt dat dit geen bijzondere omstandigheid is waarmee de onderneming zich onderscheidt van andere ondernemingen die te maken hebben gekregen met een lagere vaststelling. Bovendien gaat dit standpunt van de onderneming uit van een onjuiste lezing van de TEK, alleen al omdat die regeling niet is bedoeld om werkelijk gemaakte kosten (volledig of voor de helft) te vergoeden. De kosten die voor subsidie in aanmerking komen, worden bepaald op basis van modelprijzen (en niet op basis van werkelijk betaalde prijzen) en vervolgens wordt 50 procent van die subsidiabele kosten vergoed. Dat is, zoals het College onder 7.2 al heeft geoordeeld, in het geval van de onderneming ook gebeurd. Maar zelfs als de in de TEK voorgeschreven berekening zou worden uitgevoerd met de door de onderneming werkelijk betaalde prijs voor gas (€ 1,705 per m3, zoals gesteld door de onderneming), dan zou de onderneming ongeveer € 9.300,- meer subsidie hebben ontvangen. Het totale subsidiebedrag zou dan nog altijd het ontvangen voorschot van € 160.000,- niet benaderen. Het potentiële extra bedrag dat de onderneming zou hebben ontvangen als zou zijn gerekend met de werkelijk betaalde prijs voor gas is niet zo hoog dat het rekenen met modelprijzen daardoor zozeer onevenwichtig is dat het vastgestelde subsidiebedrag hoger had moeten uitvallen.

De bevoegdheid om onverschuldigd betaalde voorschotten terug te vorderen, is een discretionaire bevoegdheid. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) uitgelegd hoe de (rechtstreekse) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van besluiten gebaseerd op een discretionaire bevoegdheid moet plaatsvinden. De vraag die daarbij moet worden beantwoord, is of het bestreden besluit geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is.

Over de geschiktheid en noodzakelijkheid van de terugvordering van een subsidie(voorschot) heeft het College, in zaken over andere subsidieregelingen, al geoordeeld dat als een subsidie(voorschot) ten onrechte is betaald, terugvordering een geschikt en noodzakelijk middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemingen waarvoor de subsidieregeling is bedoeld (zie onder meer de uitspraak van 28 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:156). Met betrekking tot de evenwichtigheid van de terugvordering oordeelt het College dat er weliswaar een groot bedrag wordt teruggevorderd, maar de onderneming dat bedrag niet nodig heeft gehad waar het voor bedoeld was, namelijk om de kosten voor gas te dragen. Zoals ook door de onderneming zelf is toegelicht, gebruikt zij voornamelijk stadswarmte en schakelt zij alleen over op gas als er problemen zijn in de levering van stadswarmte. De hoogste kosten heeft de onderneming dus gemaakt bij de afname van stadswarmte, maar daar is de TEK niet voor bedoeld. Bovendien biedt de minister ruime mogelijkheden tot het treffen van een betalingsregeling, waar de onderneming ook gebruik van maakt. De terugvordering van het voorschot is daarom niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Conclusie

9 Het beroep is gegrond, omdat de minister de vaststellingsbevoegdheid in het bestreden besluit ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 4:46, tweede lid, van de Awb. Het College zal het bestreden besluit daarom vernietigen. Het College ziet echter aanleiding om op grond van artikel 8:72, derde lid, onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten, omdat de minister de vaststelling op de juiste wijze heeft berekend en geen sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Beslissing

Bijlage

1. De beschikking tot subsidieverlening vermeldt het bedrag van de subsidie, dan wel de wijze waarop dit bedrag wordt bepaald.

2. Indien de beschikking tot subsidieverlening het bedrag van de subsidie niet vermeldt, vermeldt zij het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of

d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.

1. Onverminderd het derde lid bedraagt de leveringsprijs, die een mkb-onderneming zelf dient te dragen, voor elektriciteit € 0,35 per kWh en voor gas € 1,19 per m3.

2. De referentieprijs 2022 bedraagt voor elektriciteit € 0,59 per kWh en voor gas € 2,41 per m3.

3. De referentieprijs 2023 voor elektriciteit en gas bedraagt, voor zover het in deze regeling gebruikt wordt, nooit meer dan € 0,95 per kWh geleverde elektriciteit respectievelijk € 3,19 per m3 geleverd gas.

4. Voor de berekening van het voorschot, bedoeld in artikel 11, wordt voor elektriciteit een prijs gehanteerd van € 0,60 per kWh en voor gas € 2,00 per m3.

5. De prijzen, bedoeld in het eerste en vierde lid, alsmede de maximum prijzen, bedoeld in het derde lid, zijn inclusief energiebelasting en opslag duurzame energie en exclusief omzetbelasting.

1. Voor subsidie komen in aanmerking de kosten voor de levering van elektriciteit of gas, die voortkomen uit een zakelijke energieleveringsovereenkomst met een leverancier, en voor zover deze bestaan uit:

a. het verschil van de referentieprijs 2023 voor elektriciteit en de leveringsprijs voor elektriciteit, bedoeld in artikel 3, eerste lid, vermenigvuldigd met het verschil van de standaardjaarafname en de standaardjaarinvoeding; of

b. het verschil van de referentieprijs 2023 voor gas en de leveringsprijs voor gas, bedoeld in artikel 3, eerste lid, vermenigvuldigd met het standaardjaarverbruik.

2. In aanvulling op het eerste lid, komen de in dat lid bedoelde kosten voor subsidie in aanmerking voor zover die gaan over de periode vanaf 1 november 2022 tot en met 31 december 2023. De kosten, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, worden vermenigvuldigd met 14/12.