ECLI:NL:CBB:2026:136

Procesverloop in hoger beroep

Grondslag van het geschil

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

De tabaksfabrikant verkocht tijdens het festivalseizoen van 2019 bij het Pinkpop- en het Defqon.1-festival (de festivals) tabaksproducten in daarvoor bestemde tabaksverkooppunten. Daartoe had de tabaksfabrikant voor het festival Pinkpop met Mojo Concerts B.V. en voor het festival Defqon.1 met ID&T Participations Holding B.V. samenwerkingsovereenkomsten gesloten. Daarin was overeengekomen dat de tabaksfabrikant een vergoeding betaalde waarmee hij het recht verkreeg om tabaksproducten te verkopen tijdens de festivals. De vergoedingen voor dit zogenoemde verkooprecht bedroegen € 39.204,- voor Pinkpop en € 96.800,- voor Defqon.1. Voor de inrichting van de verkoopkiosk werd gebruikgemaakt van een planogram. De tabaksfabrikant verkocht voornamelijk eigen

producten tijdens de festivals: ongeveer 97% van de schapsruimte was gevuld met zijn tabaksproducten en ongeveer 3% met producten van andere tabaksfabrikanten.

Toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) hebben inspecties uitgevoerd bij de festivals en onderzoek gedaan naar afspraken tussen de tabaksfabrikant, de festivalorganisatoren en derdepartijen. Zij hebben hun bevindingen neergelegd in twee afzonderlijke rapporten van bevindingen.

Met het besluit van 15 mei 2020 (boetebesluit I) heeft de staatssecretaris aan de tabaksfabrikant een boete opgelegd van € 45.000,-. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat de tabaksfabrikant tijdens Pinkpop het sponsoringverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw) heeft overtreden. Dat blijkt volgens de staatssecretaris uit de hoogte van de vergoeding die de tabaksfabrikant betaalde voor zijn aanwezigheid op het festival. De hoge vergoeding in relatie tot de zeer beperkte omzet, zoals vastgelegd in het rapport van bevindingen, maakt volgens de staatssecretaris dat een groot deel van de vergoeding niet als een redelijke vergoeding voor een verkooprecht op een festival kan worden gezien, maar tot doel heeft het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product.

Met het besluit op bezwaar van 21 juli 2021 (bestreden besluit I) heeft de staatssecretaris de bezwaren van de tabaksfabrikant tegen het boetebesluit I ongegrond verklaard en dit boetebesluit gehandhaafd.

Met het besluit van 4 september 2020 (boetebesluit II) heeft de staatssecretaris aan de tabaksfabrikant een boete opgelegd van in totaal € 90.000,-. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat de tabaksfabrikant tijdens Defqon.1 het reclame- en het sponsoringverbod (van artikel 5, eerste lid, van de Trw) heeft overtreden, waarbij een boetebedrag van € 45.000,- per strafbaar feit hoort. Volgens de staatssecretaris was sprake van reclame, omdat de uitstalling van de producten verderging dan nodig was om aan te tonen welk product voor welke prijs werd verkocht. Dit bleek uit de prominente plaats die voor de producten van de tabaksfabrikant werd ingeruimd en uit het feit dat door de tabaksfabrikant geproduceerde, identieke producten op meer plekken in het verkoopschap voorkwamen, waardoor een visueel blok van producten van de tabaksfabrikant ontstond waarvoor geen andere verklaring bestond dan het stimuleren van de verkoop van die producten. Dat sprake was van sponsoring bleek volgens de staatssecretaris uit de hoogte van de vergoeding die de tabaksfabrikant betaalde voor zijn aanwezigheid op het festival. Deze stond niet in verhouding tot de behaalde omzet, zodat het doel van de aanwezigheid op het festival is geweest het geven van bekendheid aan tabaksproducten.

Met het besluit op bezwaar van 23 juli 2021 (het bestreden besluit II) heeft de staatssecretaris de bezwaren van de tabaksfabrikant tegen het boetebesluit II ongegrond verklaard en dit boetebesluit gehandhaafd.

De beroepen bij de rechtbank waren gericht tegen de bestreden besluiten.

Aangevallen uitspraak

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“7.4.2 Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat in beide gevallen tegenover de hoge kosten een marginale opbrengst stond en dat het in deze constructie (ook bij een hogere omzet) niet realistisch zo niet onmogelijk was dat BAT winst zou maken. Voor zover BAT ter zitting heeft verklaard dat zij nu eenmaal niet met al haar activiteiten winst kan behalen, overtuigt deze verklaring de rechtbank niet. Zij volgt de staatssecretaris dan ook in zijn standpunt dat het geven van bekendheid aan of het aanprijzen van tabaksproducten voor BAT de enige logische reden kan zijn geweest om een vergoeding aan de organisatoren van de festivals te betalen die aanmerkelijk hoger is dan de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengsten. Alleen al daarom is sprake van het leveren van een bijdrage aan een evenement, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel heeft. Daarbij heeft de staatssecretaris nog van belang kunnen achten dat 97% van de uiteindelijk verkochte tabaksproducten van het eigen merk van BAT waren, waardoor bezoekers vrijwel uitsluitend merken van BAT konden kopen en waarmee dus ook daadwerkelijk bekendheid werd gegeven aan de merken van BAT. Ook het feit dat BAT in bijlage 1 van de overeenkomst tussen Q-Dance en een foodcateraar als sponsor van het festival Defqon.1 vermeld staat, is volgens de rechtbank een bevestiging dat BAT daadwerkelijk tot doel had als sponsor van het evenement op te treden.

Of de door BAT betaalde vergoedingen voor het mogen exploiteren van de verkooppunten –afgezet tegen de vergoedingen die andere ondernemers of andere tabaksfabrikanten betalen aan de organisatoren van soortgelijke festivals – al dan niet marktconform zijn, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van sponsoring in de zin van de Trw. Daarvoor is bepalend of de betaalde vergoeding in redelijke verhouding staat tot de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst. Verder zijn ondernemers die andersoortige producten verkopen dan tabaksproducten niet gebonden aan het sponsoringverbod van de Trw en is de vergoeding die andere tabaksfabrikanten betalen wellicht vergelijkbaar, maar ook dan is de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst bepalend om te beoordelen wat het kennelijke doel van de betaling van die vergoeding is.

Het beroep van BAT op de uitspraak van deze rechtbank van 3 juli 2008 slaagt niet. In deze uitspraak overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 het volgende:

“Verweerder heeft de stelling van eiseres dat sprake is van een marktconforme huurprijs voor een stand niet onderzocht. Indien dat het geval is kan niet van sponsoring gesproken worden. Niet is gebleken dat de naam van eiseres op enige andere wijze met het evenement verbonden is, dan door haar aanwezigheid met een verkooppunt. Niet is gebleken dat de betaling van eiseres tot doel dan wel rechtstreeks of niet-rechtstreeks gevolg had het geven van bekendheid of het aanprijzen van een tabaksproduct. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat eiseres het sponsoringverbod heeft overtreden.”

In deze zaken is juist wel gebleken dat de betalingen van BAT het geven van bekendheid van tabaksproducten tot doel hadden, zodat de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 3 juli 2008 dus wezenlijk verschilt van deze zaken.

De staatssecretaris stelt zich gelet op het voorgaande terecht op het standpunt dat de betaalde vergoedingen dienen te worden aangemerkt als economische bijdragen aan evenementen die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel tot gevolg hebben. Dat betekent dat BAT in beide zaken het sponsoringverbod heeft overtreden. De staatssecretaris was bevoegd om BAT daarvoor te beboeten. […]”

De tabaksfabrikant heeft aangevoerd dat de schriftelijke afspraken met de festivalorganisatoren niet kwalificeren als sponsoring in de zin van artikel 5 van de Trw. De vergoeding is betaald om een verkooprecht te krijgen op de festivals en die vergoeding was marktconform. De betaalde vergoeding was overeenkomstig wat tabaksfabrikanten doorgaans betalen voor het verkooprecht. Bij die beoordeling is de behaalde verkoopopbrengst irrelevant. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van sponsoring, bepalend is of de betaalde vergoeding in redelijke verhouding staat tot de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst. Uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 juli 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BD8604) volgt dat daartoe bepalend is of de aan de festivalorganisatoren betaalde vergoeding marktconform is. Om de marktconformiteit van de vergoeding te beoordelen, moet niet worden gekeken naar een selecte groep verkopers op één festival, maar naar vergelijkbare partijen op de gehele evenementenmarkt. Tabaksfabrikanten concurreren vooral met andere tabaksfabrikanten op de evenementenmarkt en niet met foodbedrijven of andere non-foodbedrijven. De staatssecretaris heeft ten onrechte nagelaten te onderzoeken wat tabaksfabrikanten doorgaans betalen voor een verkooprecht op een festival. Voor de beantwoording van de vraag of de vergoeding marktconform is, doet de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst er niet toe, omdat de tabaksfabrikant daar maar beperkt invloed op heeft. De vraag of het sponsoringverbod is overtreden, kan niet afhangen van verkoopresultaten. Verder waren de vergoedingen niet gericht op enige vorm van communicatie richting de consument en hebben ze ook niet direct of indirect tot gevolg gehad dat tabaksproducten bekendheid hebben gekregen of zijn aangeprezen.

Volgens de staatssecretaris heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat er sprake is van sponsoring. De vergoeding die de tabaksfabrikant aan de festivalorganisator van Pinkpop betaalde, was vele malen hoger dan wat de tabaksfabrikant aan het evenement kon verdienen. Uit een kosten-batenanalyse blijkt een omzet van € 22.668,78 (exclusief btw) voor de tabaksfabrikant. Verder overtrof de vergoeding van de tabaksfabrikant de vergoedingen van standhouders van andere non-foodbedrijven ruimschoots. De vergoeding paste wel goed in de vergoedingen die sponsoren aan Festivals Limburg B.V. betaalden. Hierom hadden de verkooppunten ook als doel het bekendheid geven aan of het aanprijzen van de tabaksproducten. Het ter verkoop aanbieden van drie tabaksmerkvarianten van andere tabaksproducenten geeft nagenoeg geen exposure (1-3%) ten opzichte van de merken van de tabaksfabrikant (97-99%). Het verkooprecht kan om deze redenen niet enkel als een marktconforme compensatie worden gezien, maar moet worden gezien als sponsoring. Ook de vergoeding die de tabaksfabrikant aan de festivalorganisator van Defqon.1 betaalde, was aanzienlijk hoger dan de vergoedingen die het overgrote deel van de foodbedrijven op dit festival betaalden. Uit onderzoek naar de vergoedingen die 30 foodpartners betaalden voor het verkooprecht op Defqon.1 bleek dat deze bedrijven tussen de 20% en 65% van hun omzet afdroegen aan de festivalorganisator voor het verkooprecht. Omdat handelaren van levensmiddelen op evenementen hun verkoopprijs kunnen aanpassen, kunnen zij de verplichte afdracht aan de organisatie van het evenement betalen. Hierdoor kunnen zij toch winst maken. Voor tabaksproducten geldt een vaste verkoopprijs. De tabaksfabrikant kan deze dus niet verhogen om de afdracht aan de organisatie van het evenement te kunnen betalen. Hierdoor is geen sprake van een marktconforme vergoeding. Dat de naam van de tabaksfabrikant niet op enige andere wijze met de festivals is verbonden dan door haar aanwezigheid met een verkooppunt, maakt volgens de staatssecretaris niet dat er geen sprake is van sponsoring.

In artikel 5, eerste lid, van de Trw is bepaald dat elke vorm van sponsoring is verboden. De definitie van sponsoring staat in artikel 1, eerste lid, van de Trw en luidt als volgt:

“sponsoring: elke openbare of particuliere economische bijdrage aan een activiteit, evenement of persoon, die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft;”

Het College moet de vraag beantwoorden of de vergoeding die de tabaksfabrikant heeft betaald om zijn producten op de festivals te kunnen verkopen een economische bijdrage is die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft. Voorop staat dat sponsoring niet kan worden afgeleid uit het enkel aanwezig zijn met een verkooppunt op een festival, omdat verkoop van tabaksproducten – ook op festivals – op zich zelf genomen is toegestaan. Of sprake is van sponsoring moet hier worden beoordeeld aan de hand van de hoogte van de vergoeding die de tabaksfabrikant heeft betaald voor het verkooprecht op het festival. Daarbij is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet alleen van belang of de betaalde vergoeding in redelijke verhouding staat tot de redelijkerwijs te verwachten verkoopopbrengst, maar ook of de door de tabaksfabrikant voor het verkooprecht betaalde vergoeding marktconform is. Als die vergoeding marktconform is en de tabaksfabrikant aan de organisator van het festival voor de geleverde diensten dus een bedrag betaalt dat in overeenstemming is met de kosten van die diensten, dan ziet die vergoeding op die geleverde diensten en niet op het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt dan niet in te zien waarom sprake is van sponsoring.

Wat betreft Defqon.1 stelt het College het volgende vast. Uit het rapport van bevindingen blijkt dat de totale kosten voor de tabaksfabrikant € 135.883,70 bedroegen en de totale baten € 30.860,62. Dat betekent dat de aanwezigheid van de tabaksfabrikant op Defqon.1 hem een negatief saldo van € 105.023,08 heeft opgeleverd. Op grond van deze gegevens kan het College de staatssecretaris en rechtbank volgen in het standpunt dat tegenover de hoge kosten een marginale opbrengst stond en dat het niet realistisch, zo niet onmogelijk was dat de tabaksfabrikant winst zou maken.

Het College is echter van oordeel dat niet is gebleken dat de tabaksfabrikant op Defqon.1 in vergelijking met de 30 “foodpartners” die eveneens een verkooprecht op het festival hadden gekregen geen marktconforme vergoeding heeft betaald. Voor die foodpartners geldt dat met hen was overeengekomen dat zij voor het verkooprecht een percentage van hun omzet zouden betalen, terwijl met de tabaksfabrikant een vast bedrag was overeengekomen. Om een vergelijking mogelijk te maken, heeft het College berekend wat de tabaksfabrikant voor zijn verkooprecht heeft betaald, uitgedrukt in percentage van de omzet. Uit het rapport van bevindingen blijkt dat de totale omzet van de tabaksfabrikant op Defqon.1 € 168.334,53 (incl. btw) was en dat hij € 96.800,- (incl. btw) voor het verkooprecht heeft betaald. De vergoeding als percentage van de omzet bedraagt 57,5% (96.800/168.334,53). Zoals de staatssecretaris heeft uiteengezet (hiervoor onder 4.3 weergegeven), lagen de vergoedingen van de 30 foodpartners (als percentage van de omzet) op dit festival tussen de 20% en 65%. Daarmee is de vergoeding van de tabaksfabrikant niet aanmerkelijk hoger dan die van andere standhouders op dit festival. Een vergelijking met welke vergoedingen gebruikelijk zijn voor andere tabaksfabrikanten – die op Defcon.1 niet aanwezig waren – kan daarmee achterwege blijven. Dat foodbedrijven hun verkoopprijzen kunnen verhogen en daarmee de winstmarge kunnen vergroten en de tabaksfabrikant dat niet kan, is niet van belang voor de bij marktconformiteit voorliggende vraag of de tabaksfabrikant aan de organisator van het festival voor de geleverde diensten een bedrag heeft betaald dat in overeenstemming is met de kosten van die diensten. Het College volgt de staatssecretaris daarom niet in zijn standpunt dat uit de kosten-batenanalyse volgt dat de vergoeding die de tabaksfabrikant heeft betaald voor het verkooprecht niet marktconform was, terwijl daartoe ook anderszins geen aanknopingspunten bestaan. Dat uit een andere vergelijkingsmaatstaf dan omzet zou blijken dat de tabaksfabrikant voor vergelijkbare diensten meer heeft betaald dan andere ondernemers, is gesteld noch gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat de staatssecretaris niet het bewijs heeft geleverd dat de tabaksfabrikant ten aanzien van Defqon.1 het sponsoringverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden. In zoverre was de staatssecretaris dus niet bevoegd een boete op te leggen. De hogerberoepsgrond slaagt in zoverre.

Wat betreft Pinkpop stelt het College het volgende vast. Uit het rapport van bevindingen blijkt dat de totale kosten voor de tabaksfabrikant € 60.132,21 bedroegen en de totale baten € 22.668,78. Dat betekent dat de aanwezigheid van de tabaksfabrikant op Pinkpop hem een negatief saldo van € 37.463,43 heeft opgeleverd. Op grond van deze gegevens kan het College de staatssecretaris en rechtbank ook hier volgen in het standpunt dat tegenover de hoge kosten een marginale opbrengst stond en dat het niet realistisch, zo niet onmogelijk was dat de tabaksfabrikant winst zou maken. Uit het rapport van bevindingen blijkt verder dat de tabaksfabrikant voor het verkooprecht een vergoeding heeft betaald van € 39.204,-. Deze vergoeding is in het rapport van bevindingen vergeleken met de vaste vergoeding die 31 non-foodbedrijven betaalden voor hun standplaats op basis van de oppervlakte van de tenten waarin deze bedrijven hun activiteiten ontplooiden. Het College acht dit hier een adequate maatstaf voor de door de organisator van het festival geleverde diensten en dit is door de tabaksfabrikant ook niet bestreden. De grootste tenten waren vijf bij vijf meter en voor deze tenten moest een vergoeding variërend van € 2.500,- tot € 4.500,- worden betaald. De tabaksfabrikant maakte gebruik van twee verkooppunten met een kleinere oppervlakte, waardoor de kosten op basis van voornoemde berekening maximaal € 9.000,- zouden zijn geweest. Gelet hierop moet worden vastgesteld dat de daadwerkelijk betaalde vergoeding van € 39.204,- niet marktconform was. Met de staatssecretaris en de rechtbank is het College dan ook van oordeel dat de tabaksfabrikant een vergoeding heeft betaald om zijn producten op Pinkpop te kunnen verkopen die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft.

Uit het voorgaande volgt dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat de tabaksfabrikant ten aanzien van Pinkpop het sponsoringverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden. In zoverre was de staatssecretaris dus bevoegd daarvoor een boete op te leggen. De hogerberoepsgrond slaagt in zoverre niet.

Het reclameverbod

De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“9.6. BAT heeft de juistheid van het rapport van bevindingen niet bestreden. Hieruit volgt dat op het festival Defqon.l de tabaksproducten zo werden gepresenteerd dat er van bepaalde merkvarianten van BAT meerdere facings in het schap aanwezig waren. De staatssecretaris stelt zich terecht op het standpunt dat hierdoor visuele blokvorming ontstond waardoor extra aandacht werd gevestigd op de merken van BAT. Het is BAT uiteraard toegestaan dat zij overwegend haar eigen producten verkoopt. Dat betekent echter niet dat haar niet het verwijt kan worden gemaakt dat de geconstateerde wijze van presentatie verder ging dan nodig was om te tonen welke tabaksproducten tegen welke prijs werden verkocht. Bij wat binnen het beperkte kader van de uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, moet volgens het CBb worden gedacht aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen. Het kan niettemin zo zijn dat die methode van uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zo'n manier is vormgegeven, dat de aandacht zodanig op die tabaksproducten wordt gevestigd dat dit in strijd komt met het reclameverbod.

Nu de door BAT geproduceerde, identieke producten op meer plekken in het verkoopschap voorkwamen waardoor een visueel blok ontstond van de producten van BAT, kan de op het festival gebruikte wijze van presenteren naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als met het reclameverbod op onverenigbare wijze de aandacht vestigen op te koop aangeboden producten, ook al zijn de producten in het schap achter elkaar geplaatst. De rechtbank volgt BAT dan ook niet in haar standpunt dat de producten op reguliere wijze werden uitgestald. Omdat de uitzonderingen op het allesomvattende reclameverbod beperkt moeten worden geïnterpreteerd, kan de conclusie alleen maar zijn dat het in een verkoopschap opnemen van twee of meer facings per merkvariant al moet worden aangemerkt als verdergaand dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Dat kan namelijk ook al met één facing per merkvariant. De eventuele praktische implicaties, zoals het mogelijk vaker moeten bijvullen van de voorraad achter een facing, spelen hierbij geen rol en kunnen dus niet tot een ander oordeel leiden.

[…]

Nu niet wordt voldaan aan de uitzondering van reguliere presentatie, stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat het reclameverbod is overtreden. De staatssecretaris was daarom bevoegd BAT daarvoor te beboeten.”

De tabaksfabrikant voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van overtreding van het reclameverbod. De wijze van uitstalling van tabaksproducten in de verkooppunten op het evenement Defqon.1 moet worden aangemerkt als reguliere presentatie zoals toegestaan volgens artikel 5, vijfde lid, onder b, van de Trw zoals dat toen luidde.

De staatssecretaris voert aan dat de wijze waarop de tabaksfabrikant de tabaksproducten tijdens Defqon.1 heeft gepresenteerd, verder ging dan de uitzondering voor reguliere presentatie toestond. Tabaksproducten en aanverwante producten mochten destijds in een schap worden geplaatst om verkoop mogelijk te maken, maar iedere presentatie die een verdergaand aanprijzend karakter had dan deze reguliere presentatie, viel onder het reclameverbod. Op Defqon.1 waren van bepaalde merkvarianten meerdere facings in het schap aanwezig. Hierdoor ontstond visuele blokvorming, waardoor extra aandacht werd gevestigd op de merken van de tabaksfabrikant. Deze wijze van presenteren ging verder dan nodig was om te tonen welke tabaksproducten tegen welke prijs werden verkocht. Hierdoor was sprake overtreding van het reclameverbod.

In artikel 5, eerste lid, van de Trw is tevens bepaald dat elke vorm van reclame verboden is, tenzij sprake is van één van de wettelijk geregelde uitzonderingen op dat verbod. De definitie van reclame staat in artikel 1, eerste lid, van de Trw en luidt als volgt:

“reclame”: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product.”

Artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Trw bepaalde ten tijde van belang dat het reclameverbod – kort gezegd – niet gold voor de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten of aanverwante producten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in de verkooppunten van tabaksproducten of aanverwante producten. Zoals het College eerder (zie bijvoorbeeld onder 10.4 van de uitspraak van 20 februari 2024, (ECLI:NL:CBB:2024:95)) en de rechtbank onder 9.3 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen, is deze uitzondering van reguliere presentatie destijds door de wetgever opgenomen, omdat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf al onder de definitie van reclame valt, maar het niet de bedoeling was om die verpakkingen te verbieden. Het enkel tonen van de verpakking van tabaksproducten werd dus door de wetgever als reclame aangemerkt, maar was bij reguliere presentatie van het verbod uitgezonderd (Kamerstukken II, 2000/01, 26 472, nr. 7, blz. 22).

Verder heeft het College eerder overwogen (bijvoorbeeld onder 5.2 van de uitspraak van 22 november 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY7506) en de daar aangehaalde rechtspraak) dat sinds de inwerkingtreding van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Trw geformuleerde norm nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, die niet verder strekt dan nodig is om aan te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht, is toegestaan. Elke presentatie van (de verpakkingen) van tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van “reclame” valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, van de Trw. In het concrete geval kan dit betekenen dat de omstandigheid dat de uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf als reguliere presentatie binnen de termen van voornoemde uitzondering zou vallen, onverlet laat dat overtreding van het alomvattende reclameverbod kan worden verweten indien overigens op een daarmee onverenigbare wijze de aandacht op te koop aangeboden tabaksproducten is gevestigd. In zijn uitspraak van 20 december 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BC2232, onder 6.4.1) heeft het College verder overwogen dat redelijkerwijs bekend moet worden geacht dat een normale/reguliere wijze van presenteren of een normale uitstalmethode inhoudt dat enigszins wordt voldaan aan het navolgende: indien er meerdere merken tabakswaren (afhankelijk van de te verwachten vraag) gepresenteerd worden, zijn de verschillende pakjes van eenzelfde merk staand achter elkaar geplaatst of plat op elkaar gestapeld, waarbij feitelijk alleen van het voorste of bovenste pakje de voorkant voor het publiek zichtbaar is.

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank, afgemeten aan het hiervoor weergegeven beoordelingskader, terecht geoordeeld dat de tabaksfabrikant het reclameverbod heeft overtreden. Met de rechtbank stelt het College vast dat de tabaksfabrikant tijdens Defqon.1 de tabaksproducten op zodanige wijze presenteerde dat er sprake was van visuele blokvorming. Van de eigen tabaksproducten van de tabaksfabrikant waren meerdere facings in het schap aanwezig, waardoor er extra aandacht werd gevestigd op deze producten. Een dergelijke presentatie valt niet binnen de grenzen van een sobere uitstalling die als uitzondering op het reclameverbod is toegestaan.

Uit het voorgaande volgt dat de tabaksfabrikant het reclameverbod heeft overtreden. De staatssecretaris was dus bevoegd daarvoor een boete op te leggen. De hogerberoepsgrond slaagt niet.

Beginselen van behoorlijk bestuur

De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.

“10. BAT betoogt - samengevat - dat de besluiten in strijd zijn met enkele algemene

rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur en daarom dienen te worden vernietigd.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

Lex certa-beginsel

[…]

Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 5, eerste lid, van de Trw vervatte norm voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar is. Gelezen in samenhang met de definitiebepalingen uit artikel 1, eerste lid, van de Trw blijkt dat het om een alomvattend reclameverbod en sponsoringverbod gaat. Daarnaast zijn de uitzonderingen op die verboden voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar. Deze uitzonderingen zijn volgens de wetgever uit een oogpunt van rechtszekerheid zo concreet mogelijk verwoord en in de memorie van toelichting concreet toegelicht. Ook was van meet af aan duidelijk dat deze uitzonderingen beperkt moeten worden opgevat. De staatssecretaris stelt zich daarom terecht op het standpunt dat het BAT duidelijk had kunnen en moeten zijn dat de wijze van presenteren en de betalingen die zij deed onder het alomvattende reclameverbod en sponsoringsverbod vallen. Daarmee was deze norm voor haar voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en was zij voldoende in staat haar gedrag daarop af te stemmen. Van strijd met het rechtszekerheids- en lex certa-beginsel is daarom geen sprake.

Motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel

De staatssecretaris heeft in de rapporten van bevindingen uitgebreid toegelicht en beschreven welke waarnemingen de toezichthouders hebben gedaan. De rapporten van

bevindingen zijn voorzien van bijlagen, met onder meer foto's van de schappen met daarin

de producten van BAT. Verder is in de rapporten van bevindingen toegelicht welke

documenten zijn gevorderd en wat de bevindingen van de toezichthouders waren met

betrekking tot deze documenten. […] De conclusies die de staatssecretaris in zijn besluiten heeft getrokken over de overtredingen van het reclameverbod en het sponsoringverbod volgen logischerwijs uit de bevindingen van de toezichthouders. De rechtbank concludeert daarom dat de besluiten deugdelijk zijn gemotiveerd en dat alle overtredingen zijn bewezen.

Vrijheid van ondernemerschap

De beroepsgrond dat sprake is van schending van de vrijheid van ondernemerschap als bedoeld in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, slaagt evenmin. Het reclameverbod is een beperking van die vrijheid, maar die beperking is gerechtvaardigd op grond van het algemene belang van de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Gelet op wat volgens de geschiedenis van de totstandkoming van het reclameverbod daaraan ten grondslag is gelegd, kan van het reclameverbod niet worden gezegd dat dit niet noodzakelijk of geschikt is om dit doel van algemeen belang te verwezenlijken en evenmin dat het verbod geen evenredig middel daartoe zou zijn.”

Zoals hiervoor onder 4.7.2 en 5.6 is overwogen, heeft de tabaksfabrikant het sponsoringverbod (ten aanzien van Pinkpop) en het reclameverbod (ten aanzien van Defqon.1) overtreden. De staatssecretaris heeft dat afdoende gemotiveerd. Het College onderschrijft verder het in 11.3 van de aangevallen uitspraak gegeven oordeel van de rechtbank. In zoverre faalt de hogerberoepsgrond dat de boetebesluiten gebrekkig zijn gemotiveerd.

De hogerberoepsgrond dat de wijze waarop het sponsoringverbod is uitgelegd en gehandhaafd in strijd is met de vrijheid van ondernemerschap als bedoeld in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, slaagt niet. Hoewel met de tabaksfabrikant moet worden vastgesteld dat de rechtbank in haar oordeel niet is ingegaan op het sponsoringverbod, heeft ook voor dat verbod te gelden dat weliswaar sprake is van een beperking van genoemde vrijheid, maar dat die beperking evenzeer gerechtvaardigd is op grond van het algemene belang van de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Niets in wat de tabaksfabrikant heeft aangevoerd, leidt tot de conclusie dat dit verbod niet noodzakelijk of geschikt is om dit doel van algemeen belang te verwezenlijken en evenmin dat het verbod geen evenredig middel daartoe zou zijn. Er is geen sprake van een schending van de vrijheid van ondernemerschap.

De hogerberoepsgrond dat voor de tabaksfabrikant niet voorzienbaar was dat hij met zijn handelwijze, te weten de vergoedingen voor het verkooprecht en de afspraken voor het planogram, het sponsoring- en reclameverbod in de Trw zou overtreden, slaagt evenmin. Het College onderschrijft het in 11.2.1 en 11.2.2 van de aangevallen uitspraak gegeven oordeel van de rechtbank en maakt die overwegingen van de rechtbank tot de zijne. Van strijd met het rechtszekerheids- en lex certa-beginsel is geen sprake.

De hoogte van de boetes

De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.

“13.3. De staatssecretaris stelt zich terecht op het standpunt dat opgelegde boetes gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen evenredig zijn. BAT was namelijk op de hoogte van het reclameverbod en sponsoringsverbod. maar dat heeft haar er desondanks niet van weerhouden om haar producten op een niet-reguliere wijze te (laten) presenteren en aan sponsoring te doen. Nu het niet gaat om kleine festivals wat betreft het aantal bezoekers is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een beperkt bereik, zodat de rechtbank BAT niet volgt in haar standpunt dat het in zoverre beperkte overtredingen zijn. De staatssecretaris stelt verder terecht dat het, gezien de gezondheidsrisico's die aan roken verbonden zijn, ernstig gedrag is. Met de staatssecretaris is de rechtbank van oordeel dat dit gedrag BAT ook volledig valt te verwijten. De boeteoplegging was ook voorzienbaar en niet in strijd met het lex certa- of het rechtszekerheidsbeginsel, zoals de rechtbank onder 11.2.2 al heeft overwogen. BAT heeft verder geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boetes onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb af te wijken van het wettelijk stelsel van gefixeerde basisboetes.

[…]”

De tabaksfabrikant voert aan dat het opleggen van een bestuurlijke boete niet passend en geboden is en niet evenredig is aan de geconstateerde overtredingen. De hoogte van de boetes is in ieder geval niet evenredig aan de ernst, de verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan. Voor hem was niet voorzienbaar dat er boetes zouden worden opgelegd voor het de verweten gedragingen. Daarbij is van belang dat uit de wetsgeschiedenis tal van voorbeelden van mogelijke overtredingen van het reclameverbod worden genoemd, terwijl de afspraken die hier aan de orde zijn daar niet in voorkomen. Verder wijst de tabaksfabrikant erop dat aan hem voor Pinkpop een boete ter zake van sponsoring is opgelegd voor nagenoeg dezelfde afspraken als hij had gemaakt voor het Pinkpop in het jaar ervoor. Voor hem viel aldus niet te voorzien dat nagenoeg dezelfde handelwijze het jaar erna in strijd zou zijn met het sponsoringverbod. Wat betreft de wijze van uitstallen, merkt de tabaksfabrikant op dat het een wijdverbreid gebruik was dat meerdere facings van één merkvariant in een schap getoond werden, zelfs in supermarkten. Het is in die zin willekeurig dat aan hem hiervoor een boete is opgelegd. Indien de handelwijzen van de tabaksfabrikant overtredingen van de Trw opleveren, is met deze overtredingen niet in vergaande mate en niet met opzet buiten de grenzen van wat is toegestaan getreden. Het feit dat is betaald voor het verkooprecht, is op geen enkele wijze bekend geworden bij consumenten; van naamsbekendheid of een andere vorm van communicatie richting de consument was geen sprake. Ook wat betreft de wijze van uitstallen is er niet in ruime mate buiten het reclameverbod getreden. Er was geen sprake van een stuntachtige wijze van presenteren. De grenzen van wat is toegestaan in het kader van de desbetreffende handelingen zijn onduidelijk, de overtredingen hebben geen negatieve invloed gehad op de volksgezondheid en hebben een beperkt bereik gehad. Het bereik is beperkt gebleven tot de kleine groep bezoekers die de tabaksverkooppunten op Pinkpop en Defqon.1 bezochten. Ook in temporeel opzicht is het bereik beperkt gebleven. De evenementen duurden slechts enkele dagen.

Uit wat hiervoor onder 4.6.2 is overwogen, namelijk dat de staatssecretaris niet bevoegd was een boete op te leggen voor zover het gaat over het sponsoringverbod ten aanzien van Defqon.1, volgt dat de met het boetebesluit II opgelegde boete van € 90.000,- niet juist is vastgesteld. Aan dat boetebesluit ligt nog wel de overtreding van het reclameverbod ten grondslag, waarbij een boetebedrag van € 45.000,- hoort. Het College acht een boete van € 45.000,- voor die overtreding, evenals de boete van € 45.000,- voor de overtreding van het sponsoringverbod ten aanzien van Pinkpop passend en geboden. In wat de tabaksfabrikant heeft aangevoerd, ziet het College net als de rechtbank geen bijzondere omstandigheden die aanleiding zijn de boetes te matigen. In aanvulling op wat de rechtbank daarover al heeft overwogen, merkt het College nog het volgende op. Dat ter zake van het sponsoringverbod ten aanzien van Pinkpop in 2018 niet is gehandhaafd, betekent niet dat voor de tabaksfabrikant niet voorzienbaar was dat hem ter zake overtreding van dat verbod in 2019 een geldboete zou worden opgelegd. Verder is het College van oordeel dat bezwaarlijk kan worden volgehouden dat de wijze van presenteren van de tabaksproducten tijdens Defqon.1 binnen de grenzen van een sobere uitstalling zou vallen die de uitzondering op het reclameverbod mogelijk maakt en aldus niet voorzienbaar zou zijn dat ter zake daarvan een geldboete zou worden opgelegd. Aan het feit het in de zaken die hebben geleid tot de uitspraken van het College van 20 februari 2024 om eenzelfde wijze van uitstallen zou zijn gegaan, terwijl het College in die uitspraken heeft geoordeeld dat het reclameverbod niet is overtreden, zodat daarvoor geen boetes zijn opgelegd, komt niet de betekenis toe die de tabaksfabrikant daaraan gehecht wenst te zien. In die zaken hadden de tabaksfabrikanten volgens de staatssecretaris het reclameverbod overtreden door afspraken te maken met tabaksspeciaalzaken, supermarkten en tankstations over het betalen van verschillende vergoedingen en daarover heeft het College geoordeeld. In die zaken had de staatssecretaris anders dan in deze zaak dus niet de wijze van uitstallen van de tabaksproducten ten grondslag gelegd aan de overtreding van het reclameverbod. De hogerberoepsgrond slaagt niet.

Overschrijding redelijke termijn

De tabaksfabrikant heeft aangevoerd dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is overschreden.

In bestraffende zaken als hier aan de orde geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties (bezwaar, beroep en hoger beroep) in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer duurt dan vier jaar. De bestuurlijke fase mag ten hoogste een jaar, de behandeling van het beroep ten hoogste een jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar duren. De termijn begint op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. De in aanmerking te nemen termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de procedure over het geschil dat de betrokkene en het bestuursorgaan verdeeld houdt.

In de zaak over het boetebesluit I en het bestreden besluit I (Pinkpop) is de redelijke termijn aangevangen met het voornemen tot boeteoplegging op 22 april 2020 en in de zaak over het boetebesluit II en het bestreden besluit II (Defqon.1) met het voornemen tot boeteoplegging van 21 juli 2020. Dit brengt met zich dat op het moment van doen van deze uitspraak, de redelijke termijn van vier jaar is overschreden met respectievelijk bijna 24 maanden en bijna 21 maanden.

Het is vaste rechtspraak dat als de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden, het College handelt naar bevind van zaken. In deze zaken ziet het College aanleiding om aan te sluiten bij zijn rechtspraak dat bij overschrijding van de redelijke termijn in bestraffende zaken de boete in beginsel gematigd wordt met 5% per half jaar waarmee de termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. Daarbij geldt een maximum van € 2.500,- per jaar (vergelijk onder 10.5 en 10.6 van de uitspraak van het College van 30 juni 2025, ECLI:NL:CBB:2025:353).

In de zaak over het boetebesluit I en het bestreden besluit I (Pinkpop) had de rechtbank de opgelegde boete van € 45.000,- al gematigd met 15% tot een bedrag van € 38.250,-. Uitgaande van het hiervoor onder 8.4 genoemde maximum van € 2.500,- per jaar, zou dit ertoe leiden de boete van € 45.000,- met € 5.000,- moet worden gematigd tot een bedrag van € 40.000,-. Omdat dit bedrag hoger is dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag en de tabaksfabrikant door het instellen van hoger beroep niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren, zal het College het door de rechtbank bepaalde boetebedrag in stand laten.

In de zaak over het boetebesluit II en het bestreden besluit II (Defqon.1) komt het College, zoals hiervoor onder 7.3 overwogen, ook tot een boete van € 45.000,-. Het College zal die boete matigen met € 5.000,- tot een bedrag van € 40.000,- wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Slotsom

9 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd voor zover die betrekking heeft op de met het boetebesluit II en het bestreden besluit II (Defqon.1) vastgestelde overtreding van het sponsoringverbod en de hoogte van die boete. Omdat de rechtbank het bestreden besluit II en het boetebesluit II al had vernietigd en herroepen voor zover het de hoogte van de boete betrof, zal het College volstaan met vernietiging van het bestreden besluit II en herroeping van het boetebesluit II voor zover die betrekking op hebben op overtreding van het sponsoringverbod. Het College zal de boete in die zaak vaststellen op € 40.000,- en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit II. Voor het overige zal het College de aangevallen uitspraak bevestigen.

Proceskosten en griffierecht

10 Het College bepaalt dat de staatssecretaris de proceskosten die de tabaksfabrikant in hoger beroep heeft gemaakt, moet vergoeden. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.868,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 934,- en een wegingsfactor 1). Het College zal de staatssecretaris ook opdragen het door de tabaksfabrikant in hoger beroep (€ 548,-, tarief 2023) betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing