ECLI:NL:CBB:2026:233

Procesverloop in hoger beroep

Grondslag van het geschil

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Appellanten exploiteren speelautomatenhallen. De vraag die in deze zaken centraal staat, is of appellanten het rookverbod hebben overtreden door roken toe te staan op de “rookterrassen” die zij op hun locaties hebben ingericht.

Volgens de minister hebben appellanten het rookverbod van artikel 10, eerste lid, onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw) overtreden. Daarom heeft de minister met het boetebesluit van 26 juli 2022 een boete van € 600,- opgelegd aan [naam 1] en met het besluit van 6 september 2022 een boete van € 1.200,- opgelegd aan [naam 2] , waarbij de laatste boete is verhoogd in verband met een eerdere soortgelijke overtreding. Beide casino’s vallen onder [naam 3] . De rookruimte van [naam 1] is volledig overdekt en afgesloten aan drie zijden. De vierde zijde staat in verbinding met de open lucht en is afgescheiden met een traliehekwerk. Ook de rookruimte van [naam 2] kent een overkapping en is aan drie zijden afgesloten. De vierde zijde staat via drie doorgangen in de buitengevel in verbinding met de open lucht. De doorgangen leiden naar een aangrenzende buitenruimte. In het geval van [naam 2] is de boete opgelegd voor zover er werd gerookt onder het overdekte gedeelte van de rookruimte (dus niet voor het roken in de buitenruimte).

Appellanten zijn het niet eens met deze boetes. Volgens hen zijn de “rookterrassen” terrassen in de open lucht waarvoor een uitzondering op het rookverbod geldt op grond van artikel 6.2, eerste lid, onder b, van het Tabaks- en rookwarenbesluit (Trb). Met de bestreden besluiten van 3 april 2023, waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft de minister het bezwaar van appellanten tegen de boetes ongegrond verklaard. Volgens de minister zijn de rookruimtes van appellanten overdekte binnenplaatsen waardoor sprake is van overtredingen van artikel 10, eerste lid, onder e, van de Trw en de boetes terecht zijn opgelegd.

Uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen van appellanten ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank kunnen appellanten zich niet beroepen op de uitzondering van artikel 6.2, eerste lid, onder b, van het Trb. Daartoe overweegt de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, als volgt, waarbij voor eiseressen appellanten moet worden gelezen en voor de staatssecretaris de minister.

“6. Eiseressen betogen – kort samengevat – dat de staatssecretaris zich in de bestreden besluiten ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hun rookterrassen geen terrassen in de open lucht zijn, maar overdekte binnenplaatsen. […]

De staatssecretaris heeft ter onderbouwing van het standpunt dat bij de rookruimtes van eiseressen geen sprake is van terrassen in de open lucht verwezen naar de uitspraak van het CBb, waarin het ging om roken op de overkapte tribune van een voetbalstadion.

[…]

De rechtbank leidt op basis van de foto’s en de beschrijving in de rapporten van bevindingen in beide dossiers het volgende af. De rookruimte in [naam 1] is aan drie zijden en aan de bovenkant volledig afgesloten. Aan de overgebleven zijde aan de straatkant zit een metalen hekwerk met middelgrote vierkante rasters. Bij [naam 2] gaat het om een rookruimte die aan drie zijden en de bovenkant volledig afgesloten is. De overgebleven zijde is een muur met daarin drie “openingen” (geflankeerd door de in het rapport van bevindingen genoemde “zuilen”), die leidt naar een aangrenzende buitenruimte. In beide gevallen werd gerookt onder het volledig afgesloten dak.

Naar het oordeel van de rechtbank verschillen ook deze "rookterrassen" van eiseressen wat betreft uiterlijke verschijningsvorm zodanig aanzienlijk van een terras bij een horecagelegenheid, dat ook daarvoor (net als in de CBb uitspraak) geldt dat de in de NvT bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten genoemde onderscheidende criteria daarop niet goed zijn toe te passen. In deze zaken is er namelijk ook geen “afgescheiden ruimte in de open lucht, met zitjes”. Er is ook geen sprake van overkappingen zoals luifels of parasolvormige constructies. De daken van de casino’s lopen volledig door. Ook aan de zijkanten gaat het om de wanden van de panden zelf en niet om afscheidingen in de vorm van zijschotten, bijvoorbeeld glazen wanden of zeildoeken. In het geval van [naam 2] is ook de laatste – deels open – zijde de doorlopende wand van het pand zelf. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van terrassen, maar van inpandige ruimtes. Dat één zijde van die inpandige ruimtes gedeeltelijk open is, maakt dat niet deze ruimtes als een terras kwalificeren.

De meermaals aangehaalde passage uit de NvT bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten maakt duidelijk dat voor terrassen bij horecagelegenheden is beoogd dat zij, afhankelijk van de wijze waarop zij van de omgeving zijn afgescheiden, al dan niet onder de uitzondering “in de open lucht” vallen. Dat betekent dat als er geen sprake is van een terras bij een horecagelegenheid, de rechtbank niet toekomt aan de vraag naar de wijze van afscheiding. De rechtbank zal dus niet beoordelen of is voldaan aan het vereiste in de rechtspraak dat een terras over minimaal één volledig open zijde moet beschikken om te kwalificeren als een terras “in de open lucht” en komt ook niet toe aan de vraag of deze lijn zou moeten worden verlaten.”

De rechtbank oordeelt dus dat geen sprake is van een terras bij een horecagelegenheid: de rookruimtes van appellanten wijken daar, wat betreft uiterlijke verschijningsvorm te veel van af. De rechtbank concludeert daarom dat appellanten het rookverbod hadden moeten instellen en handhaven. Omdat appellanten in beroep niet hebben betwist dat er werd gerookt op de betreffende plaatsen, is naar het oordeel van de rechtbank in beide gevallen sprake van een overtreding en heeft de minister terecht boetes opgelegd.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Appellanten zijn het om verschillende redenen niet eens met het oordeel van de rechtbank.

In de eerste plaats voeren appellanten aan dat de rechtbank een te strikte toets hanteert door te beoordelen of het “rookterras” van appellanten een “terras bij een horecagelegenheid is”. Volgens appellanten is niet relevant of sprake is van een terras: dit vereiste wordt niet gesteld in artikel 6.2, eerste lid, onder b, van de Trb. De uitzondering die wordt genoemd, is “in de open lucht”. Als de open lucht moet worden beperkt tot terras ontstaat niet alleen strijd met de wet, maar ook strijd met het evenredigheidsbeginsel omdat het verbod dan verder zou gaan dan nodig.

In de tweede plaats zijn appellanten het niet eens met de rechtbank dat haar “rookterrassen” qua uiterlijke verschijningsvorm verschillen van terrassen bij horecagelegenheden. Anders dan in de uitspraak van het College die de rechtbank aanhaalt, staat in deze zaken niet ter discussie dat speelautomatenhallen horeca-inrichtingen zijn. Een andere behandeling van de “rookterrassen” van appellanten zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en alleen gerechtvaardigd zijn als dit noodzakelijk en proportioneel is om de doelstellingen van de Trw te bereiken.

In de derde plaats voeren appellanten aan dat afgestapt zou moeten worden van de rechtspraak die bij de uitleg van “terras in de open lucht” de in 2011 ingetrokken Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur (Handleiding) volgt. In dat geval is alleen sprake van een terras in de open lucht als dat minimaal één volledig open zijde heeft. De “rookterrassen” van appellanten voldoen hier niet aan. In hun geval is de zijde die in verbinding staat met de buitenlucht niet volledig open, maar kent die een afscheiding zoals een hekwerk of zuilen. Volgens appellanten is de voorwaarde van minimaal één volledig open zijde niet meer van deze tijd, zorgt die voor onduidelijkheid, rechtsonzekerheid, ongelijkheid en is die, tot slot, disproportioneel.

4 De staatssecretaris is van mening dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat appellanten artikel 10, eerste lid, onder e, van de Trw hebben overtreden.

Beoordeling door het College

Wettelijk kader

5 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Inleiding

Ter beoordeling van het College staat de vraag of de uitspraak waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de minister terecht heeft vastgesteld dat appellanten artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Trw hebben overtreden en daarvoor boetes heeft opgelegd, in stand kan blijven. Niet in geschil is dat op de overdekte “terrassen” van appellanten werd gerookt ten tijde van de inspectie. Wel in geschil is of de overdekte “terrassen” onder de uitzondering van artikel 6.2, eerste lid, onder b, van het Trb vallen.

Toetsingskader

Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Trw is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van het rookverbod. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel kunnen bij algemene maatregel van bestuur beperkingen op het rookverbod worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. In artikel 6.2, eerste lid, onder b, van het Trb is zo’n beperking van het rookverbod opgenomen: op grond daarvan geldt het rookverbod niet in de open lucht. De Nota van Toelichting bij het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (Besluit uitzonderingen), een voorloper van het Trb, vermeldt ten aanzien van het criterium “in de open lucht” het volgende.

“Ook in de open lucht kunnen mensen, en dus ook werknemers bij het verrichten van hun werkzaamheden, hinder of overlast van andermans tabaksrook ondervinden. Het zou echter te ver gaan om de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, bepaalde verplichting ook te laten gelden voor werkzaamheden die in de open lucht worden verricht. De hinder of overlast die dan eventueel wordt ondervonden kan immers eenvoudig worden vermeden, bijvoorbeeld door zich een paar passen van de hinder of overlast veroorzakende persoon te verwijderen. In gebouwen en overdekte binnenplaatsen of terrassen is dit geen optie, omdat de rook daar blijft hangen. Overdekte binnenplaatsen of terrassen worden in dit verband niet beschouwd als open lucht. De verplichting voor werkgevers geldt dus wel onder overkappingen en overdekte terrassen, ongeacht de aard of het materiaal van de overkapping.”

Op grond van het Besluit uitzonderingen gold het rookverbod dus niet in de open lucht, maar wel onder overkappingen en op overdekte terrassen. Uit de Nota van Toelichting bij de opvolger van het Besluit uitzonderingen, het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit uitvoering) blijkt dat de uitzondering van “in de open lucht” met betrekking tot overdekte terrassen is gewijzigd:

“Bij de voorbereiding van dit besluit is uitvoerig stilgestaan bij de vraag hoe het begrip «terras» moet worden gezien in relatie tot het hier gebezigde begrip «open lucht». Volgens het Van Dale Groot woordenboek hedendaags Nederlands is een terras een «afgescheiden ruimte in de open lucht, met zitjes waar men kan uitrusten of iets consumeren». Terrassen zijn er in vele soorten en maten. De afscheiding van sommige terrassen bestaat uit niet meer dan een demarcatie in de straatstenen (andere kleur, andere vorm, andere materiaal, een verfstreep, etc.) of een enkele plantenbak. Andere terrassen hebben meer substantiële afscheidingen in de vorm van zijschotten (bijvoorbeeld glazen wanden of zeildoeken) en/of overkappingen (luifels, parasolvormige constructies etc.).

Besloten is dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. Verder is het evident dat in de horecagelegenheid geen hinder of overlast mag ontstaan door het roken op het terras.”

Voor overdekte terrassen bij horecagelegenheden is dus besloten dat zij onder de uitzondering “in de open lucht” kunnen vallen, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) is afgesloten. In zijn uitspraken van 21 juni 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ9564) en 13 november 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:604) heeft het College aangesloten bij de uitleg die hieraan in de Handleiding was gegeven, namelijk dat op een buitenterras alleen kan worden gesproken van “in de open lucht” als in ieder geval één van de zijden volledig open is.

Het College zal – anders dan de rechtbank– eerst beoordelen of de “rookterrassen” van appellanten te beschouwen zijn als “in de open lucht”. Als dat niet het geval is, komt het College toe aan de uitbreiding in de toelichting bij de uitzondering op het rookverbod naar terrassen. Dan is de vraag of de “rookterrassen” van appellanten zijn te beschouwen als terrassen bij horeca-inrichtingen die, afhankelijk van de wijze waarop zij zijn afgescheiden of afgesloten, onder de uitbreiding bij de uitzondering van “in de open lucht” vallen.

Liggen de “rookterrassen” van appellanten “in de open lucht”?

Tussen partijen is niet in geschil dat de bovenzijden van de “rookterrassen” van appellanten zijn afgesloten door een dak. Gelet op de Nota van Toelichting bij het Besluit uitzonderingen geldt de verplichting om een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven ook onder overkappingen, ongeacht de aard of het materiaal van de overkapping. Niet in geschil is dat de “rookterrassen” van appellanten overdekt zijn in deze zin. Zoals het College heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 4 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:630) is er geen aanleiding om aan te nemen dat de regelgever het uitgangspunt dat het rookverbod geldt onder overkappingen in algemene zin heeft verlaten in de regelgeving die tot stand kwam na het Besluit uitzonderingen. Het enkele feit dat de “rookterrassen” met de buitenlucht zijn verbonden, maakt niet dat daarom al sprake is van open lucht als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, onder b, van het Trb. Het College is dan ook van oordeel dat in het geval van appellanten het (algemene) uitzonderingsregime voor “in de open lucht” toepassing mist.

Zijn de “rookterrassen” van appellanten te beschouwen als “terrassen bij een horeca-inrichting” die onder de uitbreiding bij de uitzondering “in de open lucht” vallen?

Tussen partijen is niet in geschil dat een speelautomatenhal een horeca-inrichting is. Appellanten hebben betoogd dat haar “rookterrassen”, overdekte terrassen bij een horecagelegenheid zijn. Om die reden zouden de terrassen wel onder de uitzondering van open lucht vallen, zoals die in de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering is uitgebreid. Om dit te beoordelen wordt, zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 4 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:630), in aanmerking genomen of de “rookterrassen” van appellanten voldoen aan de uiterlijke verschijningsvorm van een terras bij een horecagelegenheid. Verder is van belang of de “rookterrassen” van appellanten ook de primaire functie hebben om bezoekers de gelegenheid te bieden uit te rusten of iets te consumeren. Het enkele feit dat sprake is van een horeca-inrichting, maakt dus naar het oordeel van het College niet dat elke ruimte die in contact staat met de buitenlucht als “terras bij een horecagelegenheid” is te beschouwen. Ook moeten de “rookterrassen” aan één zijde volledig open zijn om onder de uitzondering van artikel 6.2, tweede lid, onder b, van het Trb te vallen, zoals uit 6.2 volgt.

Als het College zou oordelen dat de “rookterrassen” kwalificeren als terrassen bij een horecagelegenheid door hun uiterlijke verschijningsvorm en hun functie, dan zijn partijen het erover eens dat de “rookterrassen” niet voldoen aan de voorwaarde dat het terras minimaal één volledig open zijde moet hebben. Niet in geschil is dat de beide “rookterrassen” van appellanten aan drie van de vier zijden volledig zijn afgesloten. Ook is niet in geschil dat de vierde zijde in beide gevallen wel in verbinding staat met de open lucht, maar dat deze zijden niet volledig open zijn. Volgens appellanten is de voorwaarde die uit de rechtspraak van het College voortvloeit, dat één zijde volledig open moet zijn, niet langer houdbaar. Om die reden zal het College eerst deze grond beoordelen.

De houdbaarheid van de voorwaarde van één volledig open zijde

Volgens appellanten zorgt de voorwaarde om de uitzondering op het rookverbod alleen aan te nemen op een terras als minimaal één zijde volledig open is voor onduidelijkheid, rechtsonzekerheid en ongelijkheid. Bovendien zou de voorwaarde disproportioneel zijn in relatie tot de doelen die met het rookverbod worden gediend. In de kern beargumenteren appellanten dat voor de uitzondering op het rookverbod leidend zou moeten zijn dat voldoende uitwisseling tussen rooklucht en rookvrije buitenlucht plaatsvindt, zodat bescherming wordt geboden tegen de blootstelling aan tabaksrook. Appellanten hebben voor hun beide terrassen berekeningen overgelegd waaruit zou blijken dat de “rookterrassen” in voldoende mate in contact staan met de buitenlucht waardoor de luchtkwaliteit in de geprojecteerde rookruimtes vergelijkbaar is met een buitensituatie.

Volgens de minister moet de huidige uitleg van “terras in de open lucht” niet worden verlaten omdat deze uitleg een praktische toepasbare invulling is die is gerechtvaardigd door een hanteerbaar en consistent handhavingsbeleid.

Het College ziet in de door appellanten aangevoerde argumenten geen aanleiding om de voorwaarde van één volledig open zijde los te laten en in de plaats daarvan aansluiting te zoeken bij de mate waarin terrassen in contact staan met de buitenlucht. Anders dan appellanten menen, is het College van oordeel dat de huidige voorwaarde duidelijk en praktisch toepasbaar is, wat de rechtszekerheid en de handhaafbaarheid van de verbodsbepaling ten goede komt. De beoordeling of die zijde volledig open is, is eenvoudig en feitelijk van aard. De stelling van appellanten dat dit in de uitvoering tot willekeur leidt, is niet onderbouwd en door de minister op de zitting weersproken. Het door appellanten voorgestelde alternatief is naar het oordeel van het College daarentegen als norm onvoldoende duidelijk, omdat nadere invulling is vereist van wat “in voldoende mate” in contact met de buitenlucht zou zijn. Ook op het vlak van de handhaafbaarheid ziet het College knelpunten zoals de invloed van de weersomstandigheden op de ventilatie-capaciteit van afscheidingen. Anders dan appellanten menen, heeft dit tot gevolg dat het strikte verbod op roken in afgesloten ruimten moeilijker te handhaven is onder zulke alternatieve voorwaarden. Het betoog van appellanten dat een meer casuïstische benadering bij zou dragen aan meer maatwerk volgt het College niet in het licht van het legaliteitsbeginsel zoals neergelegd in artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht. Ook het argument van appellanten dat speelautomatenhallen geen terras met één volledig open zijde kunnen realiseren vanwege de op hen rustende verplichtingen om de identiteit van de bezoekers aan hun inrichting te controleren, is door de minister in beroep bij de rechtbank tegengesproken. Er zijn wel degelijk speelautomatenhallen die een dergelijke buitenruimte hebben gerealiseerd. Appellanten hebben hier onvoldoende tegen ingebracht. Dat appellanten van hun bezoekers die dan buiten de speelautomatenhal zullen moeten roken, bij terugkeer opnieuw de identiteit zullen moeten vaststellen, is geen gevolg van het rookverbod maar van de regels die voor speelautomatenhallen gelden. Bovendien is dit, naar het oordeel van het College, niet zo onoverkomelijk dat het niet gevergd zou kunnen worden van appellanten.

Gelet hierop houdt het College vast aan de voorwaarde dat één van de terraszijden volledig open moet zijn, wil een overdekt terras bij een horecagelegenheid onder de uitzondering van “open lucht” zoals bedoeld in artikel 6.2, tweede lid, onder b, van het Trb vallen. De grond treft dus geen doel. Ook als de “rookterrassen” van appellanten vanwege hun uiterlijke verschijningsvorm en functie te beschouwen zouden zijn als terrassen bij een horecagelegenheid - wat het College hier dus uitdrukkelijk in het midden laat -, staat vast dat de “rookterrassen” niet voldoen aan de voorwaarde dat één van de terraszijden volledig open moet zijn. Dit betekent dat appellanten het rookverbod hadden moeten instellen en handhaven op hun “rookterrassen”. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat appellanten artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Trw hebben overtreden en dat de minister bevoegd was de boetes op te leggen. Appellanten hebben in hoger beroep geen gronden aangevoerd tegen de hoogte van de opgelegde boetes. De aangevallen uitspraak dient dan ook te worden bevestigd.

Slotsom

7 Het hoger beroep slaagt niet.

8 Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen.

9 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Bijlage

1. In de navolgende gevallen is de navolgende persoon of het navolgende orgaan verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod:

[…]

e. in een horeca-inrichting: de exploitant van die horeca-inrichting;

[...]

2. Op het rookverbod, bedoeld in het eerste lid, kunnen bij algemene maatregel van bestuur beperkingen worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen:

[…]

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.

1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 3b, 3c, 3e, 4a, 4b, 4c, 4e, 4h, 4i, 5, 5a, 7, 8, 9, 9a, 10, 11, 17a of 18.

2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage (...)

1. De verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de wet en in artikel 6.1 van dit besluit, geldt niet:

[…]

b. in de open lucht.