ECLI:NL:CBB:2026:234

Procesverloop

Overwegingen

Door de sterk toegenomen vraag naar transport van elektriciteit is forse schaarste ontstaan aan transportcapaciteit op het elektriciteitsnet. Om de bestaande capaciteit zo efficiënt mogelijk te benutten, passen netbeheerders onder meer congestiemanagement toe. Dit houdt in dat de netbeheerders afnemers en producenten een vergoeding geven wanneer zij op sommige momenten minder elektriciteit afnemen of minder elektriciteit produceren dan hun maximale gecontracteerde capaciteit toestaat. In gebieden met congestie is een deel van de verbruikers en producenten verplicht om de netbeheerder een aanbod te doen voor dit congestiemanagement als de netbeheerder daarom vraagt. Deze verplichting is met het besluit van 24 mei 2022 (Staatscourant 25 mei 2022, nummer 14201) opgenomen in de Netcode. Met de uitspraak van 11 juni 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:396) heeft het College geoordeeld dat deze wijziging van de Netcode rechtmatig is.

Met de brief van 16 mei 2023 heeft Netbeheer een voorstel als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de E-wet ingediend bij de ACM voor het opnieuw wijzigen van de Netcode. Zij heeft voorgesteld de verplichtingen voor verbruikers en producenten over deelname aan congestiemanagement ook van toepassing te laten zijn op GDS’en. De huidige biedplicht houdt in dat een netbeheerder in voorkomende gevallen verbruikers en producenten kan verplichten tot het leveren van flexibiliteit om te helpen fysieke congestie op te lossen. Met de voorgestelde aanpassing zou de biedplicht ook gelden voor GDS-beheerders. Omdat een GDS zelf geen beschikking heeft over flexibiliteit, heeft Netbeheer voorgesteld een nieuw artikel op te nemen in de Netcode waarin de GDS-beheerder verplicht wordt om met zijn aangeslotenen afspraken te maken, zodat de GDS-beheerder kan voldoen aan zijn biedplicht.

Met de brief van 13 november 2023 heeft Netbeheer nogmaals een voorstel als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de E-wet bij de ACM ingediend. Voorgesteld is onder meer door introductie van een financieel gevolg een prikkel te introduceren voor aangeslotenen om een bieding voor congestiemanagementdiensten te doen.

De ACM heeft naar aanleiding van het voorstel van 16 mei 2023 het bestreden besluit I genomen en naar aanleiding van het voorstel van 13 november 2023 het besluit van 22 augustus 2024.

Het bestreden besluit I

De ACM heeft met het bestreden besluit I, voor zover van belang, de volgende bepalingen, aan de Netcode toegevoegd dan wel deze gewijzigd:

Artikel 5.10 (toegevoegd)

“1. De beheerder van een gesloten distributiesysteem faciliteert de aangeslotenen op zijn gesloten distributiesysteem vrijwillige biedingen te doen overeenkomstig artikel 9.1, eerste of tweede lid.

2. Indien de beheerder van een gesloten distributiesysteem overeenkomstig artikel 9.1, derde of vierde lid, of artikel 9.19 biedingen moet doen of indien aangeslotenen op een gesloten

distributiesysteem gebruik willen maken van de mogelijkheid tot vrijwillige biedingen

overeenkomstig artikel 9.1, eerste of tweede lid, maakt de beheerder van het gesloten

distributiesysteem een keuze uit één van de volgende mogelijkheden om dit te faciliteren:

a. de beheerder van het gesloten distributiesysteem wijst een BSP […] of een CSP […] aan […];

b. de GDS-beheerder draagt er zorg voor dat de op zijn GDS aangesloten derden die

flexibiliteit leveren aan de netbeheerder of de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, dan wel de door die derden aan te wijzen CSP of BSP, zelfstandig deel kunnen nemen aan het elektronische berichtenverkeer […].”

en

Artikel 9.1, derde en vierde lid (gewijzigd)

“3. Aangeslotenen, niet zijnde netbeheerders, met een gecontracteerd transportvermogen voor

afname of voor invoeding van meer dan 60 MW zijn verplicht om tegen vooraf met de

netbeheerder overeengekomen voorwaarden een bijdrage te leveren aan het oplossen van

fysieke congestie in het net waarop deze aangeslotenen zijn aangesloten of in een bovenliggend net en wijzen hiertoe een CSP aan.

4. Indien sprake is van een congestiegebied als bedoeld in artikel 9.9, eerste lid, kan de netbeheerder aangeslotenen, niet zijnde netbeheerders, met een gecontracteerd transportvermogen voor afname of voor invoeding van meer dan 1 MW verplichten een aanbod te doen om tegen met de netbeheerder overeen te komen voorwaarden een bijdrage te leveren aan het oplossen van fysieke congestie in het net waarop deze aangeslotenen zijn aangesloten of in een bovenliggend net op grond van de congestiemanagementdiensten als bedoeld in artikel 9.31, eerste lid. Aangeslotenen wijzen hiertoe een CSP aan.”

Aan het bestreden besluit I heeft de ACM ten grondslag gelegd dat hij het uitbreiden van de verplichtingen omtrent het leveren van een bijdrage voor het oplossen van netcongestie naar alle aangeslotenen in het belang acht van de energietransitie. Er komt volgens de ACM op deze manier meer regelbaar vermogen beschikbaar voor netbeheerders. De ACM is van mening dat het codevoorstel bijdraagt aan het beperken en oplossen van congestieproblematiek op het elektriciteitsnet. Daarnaast draagt de voorgestelde wijziging bij aan een gelijk speelveld tussen aangeslotenen op een GDS en aangeslotenen op het openbare net. Als gevolg van de aanpassingen zijn de GDS-beheerders verplicht vrijwillige biedingen van GDS-aangeslotenen te faciliteren. De verplichting is, aldus de ACM, zo geformuleerd dat deze niet treedt in de rechtsverhouding tussen een GDS-beheerder en een GDS-aangeslotene. Het bestreden besluit I is volgens de ACM niet in strijd met de belangen, regels en eisen als bedoeld in artikel 36, eerste en tweede lid van de E-wet.

Het besluit van 22 augustus 2024

De ACM heeft met het besluit van 22 augustus 2024, voor zover van belang, de volgende bepalingen aan de (bij het bestreden besluit I vastgestelde) Netcode toegevoegd dan wel deze gewijzigd:

Artikel 5.10, tweede lid, onderdeel a (gewijzigd)

“a. de beheerder van het gesloten distributiesysteem wijst een CSP […] of een BSP […] aan en deze functioneert als de CSP of BSP als bedoeld in artikel 9.1, derde of vierde lid, of in artikel 9.19 voor alle deelnemende aangeslotenen op het betreffende gesloten distributie systeem die hun flexibiliteit via de beheerder van het gesloten distributiesysteem ter beschikking stellen aan de netbeheerder of aan de netbeheerder van het eventuele bovenliggende net.”

en

Artikel 9.1, derde en vierde lid, van de Netcode (gewijzigd)

“3. Onverminderd het bepaalde in artikel 9.19 zijn aangeslotenen, niet zijnde netbeheerders, met een gecontracteerd en beschikbaar gesteld transportvermogen voor afname of voor invoeding van meer dan 60 MW verplicht om tegen vooraf met de netbeheerder overeengekomen procedures en specificaties overeenkomstig bijlage 11 en 12 een bijdrage te leveren aan het oplossen van fysieke congestie in het net waarop deze aangeslotenen zijn aangesloten of in een bovenliggend net, dan wel een bijdrage te leveren aan een tegengestelde redispatch-actie ten behoeve van het oplossen van een fysieke congestie elders, en wijzen hiertoe een CSP aan.

4. Indien sprake is van een congestiegebied als bedoeld in artikel 9.9, eerste lid, kan de netbeheerder aangeslotenen, niet zijnde netbeheerders, op zijn net of op een onderliggend net, met een gecontracteerd transportvermogen voor afname of voor invoeding van meer dan een door de netbeheerder overeenkomstig artikel 9.1b, vierde lid, te bepalen waarde tussen 1 en 60 MW verplichten om tegen vooraf met de netbeheerder overeengekomen procedures en specificaties overeenkomstig bijlage 11 en 12 een bijdrage te leveren aan het oplossen van fysieke congestie in het net waarop deze aangeslotenen zijn aangesloten of in een bovenliggend net. […].”

en

Artikel 9.1f (toegevoegd)

“1. De in artikel 9.1, derde en vierde lid, bedoelde verplichting tot het leveren van een bijdrage aan het oplossen van fysieke congestie […] betekent dat elke in artikel 9.1, derde en vierde lid, bedoelde aangeslotene al zijn beschikbare vermogen aanbiedt. De aangeslotene neemt hierbij de in het tweede lid bedoelde niet-bindende leidraad als uitgangspunt.

2. De gezamenlijke netbeheerders stellen in samenspraak met de representatieve organisaties

van partijen op de elektriciteitsmarkt als bedoeld in artikel 33 van de Elektriciteitswet 1998 een niet-bindende leidraad op […].

3. […].

4. Een aangeslotene op wie de in artikel 9.1, derde en vierde lid, bedoelde verplichting betrekking heeft en die niet of slechts in beperktere mate dan volgt uit de in het tweede lid bedoelde leidraad in staat is om een bijdrage te leveren aan het oplossen van fysieke congestie stelt de netbeheerder hier schriftelijk en onderbouwd van op de hoogte.”

en

Artikel 9.1g (toegevoegd)

“1. Indien een aangeslotene niet heeft voldaan aan de verplichting overeenkomstig artikel 9.1,

derde en vierde lid, tot het doen van een bieding voor redispatch […] ongeacht of de oorzaak voor dit nalaten bij de aangeslotene zelf of bij diens CSP ligt, stuurt de netbeheerder de aangeslotene na de eerste constatering een schriftelijke herinnering, waarin de netbeheerder minimaal:

a. […];

b. aan de aangeslotene een hersteltermijn […] gunt om alsnog te voldoen aan de op hem rustende verplichting; en

c. de aangeslotene overeenkomstig het tweede lid wijst op de consequenties van het niet

binnen de hersteltermijn nakomen van deze verplichting.

2. De in het eerste lid bedoelde aangeslotene is vanaf het verstrijken van de hersteltermijn een

bedrag aan de netbeheerder verschuldigd ter grootte van € 1,25 per MW gecontracteerd

transportvermogen voor elke onbalansverrekeningsperiode dat niet aan de verplichting wordt

voldaan, tenzij er sprake is van overmacht.

3. […].”

en

Artikel 9.1h (toegevoegd)

“1. Indien een aangeslotene niet heeft voldaan aan de verplichting overeenkomstig artikel 9.1,

derde en vierde lid, tot het doen van een aanbod voor capaciteitsbeperking […] ongeacht of de oorzaak voor dit nalaten bij de aangeslotene zelf of bij diens CSP ligt, stuurt de netbeheerder de aangeslotene na de eerste constatering een schriftelijke herinnering, waarin de netbeheerder minimaal:

a. […];

b. aan de aangeslotene een hersteltermijn […] gunt om alsnog te voldoen aan de op hem rustende verplichting; en

c. de aangeslotene overeenkomstig het tweede lid wijst op de consequenties van het niet

binnen de hersteltermijn nakomen van deze verplichting.

2. De in het eerste lid bedoelde aangeslotene is vanaf het verstrijken van de hersteltermijn een

bedrag aan de netbeheerder verschuldigd ter grootte van € 120,– per MW gecontracteerd

transportvermogen voor elke dag dat niet aan de verplichting wordt voldaan, tenzij er sprake is

van overmacht.

3. […].”

Met het besluit van 22 augustus 2024 heeft de ACM de voorwaarden waaronder de netbeheerder aangeslotenen met een gecontracteerd transportvermogen van 1 MW of hoger kan verplichten om congestiemanagementdiensten aan te bieden, aangepast. Blijkens de toelichting verduidelijkt het besluit zo onder meer welke partijen en vermogens verplicht kunnen worden om congestiemanagementdiensten te leveren, binnen welke termijnen de aangeslotene voor dit vermogen een aanbod met voorgestelde vergoeding moet doen, op welke wijze congestiemanagementdiensten aangeboden moeten worden en wat het financiële gevolg is als een aangeslotene zich niet aan de verplichting houdt.

Is het besluit van 22 augustus 2024 aan te merken als een besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)?

4 De ACM heeft het besluit van 22 augustus 2024 tijdens het beroep van VEMW tegen het bestreden besluit I genomen. Het College merkt dit besluit aan als een besluit als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb waar het beroep van VEMW tegen het bestreden besluit I van rechtswege mede betrekking op heeft. Met het besluit van 22 augustus 2024 zijn namelijk rechtsgevolgen toegevoegd aan het bestreden besluit I en is de ACM niet geheel aan het beroep van VEMW tegemoetgekomen. Het College zal de beroepsgronden tegen beide besluiten hierna tezamen bespreken en zal het besluit van 22 augustus 2024 daarbij aanduiden als het bestreden besluit II.

Toetsingskader

Het College stelt het volgende voorop. De ACM moet bij de vaststelling van regels in de Netcode, zoals de regels in de bestreden besluiten I en II, de belangen in acht nemen die zijn genoemd in artikel 36, eerste lid, van de E-wet.

Artikel 31 van de E-wet geeft een opsomming van een aantal voorwaarden voor de uitvoering van het netbeheer dat van belang is voor de verhouding tussen de netbeheerders en de afnemers. Het artikel geeft een niet-limitatieve opgave van de inhoud van de voorwaarden. Het bepaalt wat geregeld moet worden, niet hoe dat moet, omdat het primair de verantwoordelijkheid van de terzake deskundige netbeheerders is om deugdelijke technische eisen te stellen voor de uitvoering van de taken die de wet aan hen opdraagt (Kamerstukken II, vergaderjaar 1998-1999, 26 303, nr. 3, p. 26).

Zoals het College in zijn uitspraak van 17 september 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:642, onder 3.2) heeft overwogen, geldt bij de beoordeling van dit soort regels voor de rechter niet als criterium wat de meest gewenste inhoud daarvan zou zijn, maar of de bij de vaststelling daarvan door de ACM gemaakte keuzes zich verdragen met dat wat voortvloeit uit hogere algemeen verbindende regelingen en de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur.

De rechter moet bij de beoordeling van besluiten als hier aan de orde verder in aanmerking nemen dat de ACM bij de voorbereiding van het besluit de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen moet vergaren (zorgvuldige voorbereiding, zie artikel 3:2 van de Awb) en haar besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering (deugdelijke motivering, zie artikel 3:46 van de Awb).

De relevante bepalingen uit de E-wet, zoals deze golden tot 1 januari 2026, zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Gronden

VEMW betoogt dat het eerste en (het bij het bestreden besluit II gewijzigde) tweede lid van artikel 5.10 van de Netcode in strijd zijn met de artikelen 15, 31 en 36 van de E-wet. Volgens VEMW heeft de ACM met artikel 5.10, eerste lid, van de Netcode aan de GDS-beheerder ten onrechte een verplichting opgelegd die treedt in de rechtsverhouding tussen hem en GDS-aangeslotenen. Een op basis van de artikelen 31 en 36 E-wet vastgestelde Netcode kan volgens VEMW alleen betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen een netbeheerder en de op zijn net aangesloten afnemers. VEMW verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 4 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE8312, onder 5.2). De rechtsverhouding tussen de GDS-beheerder en GDS-aangeslotenen wordt volgens VEMW gereguleerd door artikel 15 van de E-wet. Voor artikel 5.10, tweede lid, van de Netcode gaat volgens VEMW hetzelfde op, nu dat voortbouwt op het eerste lid.

Volgens de ACM is de verplichting in artikel 5.10, eerste en tweede lid, van de Netcode zo geformuleerd dat daarmee niet wordt getreden in de rechtsverhouding tussen de GDS-beheerder en de GDS-aangeslotene. Er wordt namelijk niet van de GDS-beheerder geëist dat deze bindende afspraken maakt met de GDS-aangeslotene. De bedoeling van het voorstel van Netbeheer blijft hiermee volgens de ACM in stand.

Het College overweegt dat een GDS een net is waarvoor een ontheffing is verleend op grond van artikel 15 van de E-wet (artikel 1, eerste lid, onder aq, van de E-wet). Als een GDS is aangesloten op het net van een netbeheerder, is de GDS-beheerder aan te merken als afnemer op het net van de openbare netbeheerder als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder c, van de E-wet. Degenen die beschikken over een aansluiting op het GDS zijn niet als afnemers in bedoelde zin aan te merken.

De relatie tussen de openbare netbeheerder en zijn afnemers wordt beheerst door de voorwaarden die zijn vastgesteld op grond van de artikelen 31 en 36 van de E-wet in onder meer de Netcode. De Netcode geldt tussen de openbaar netbeheerder en de GDS-beheerder in zijn hoedanigheid van afnemer van het openbare net. In de Netcode kunnen door de openbaar netbeheerder tegenover afnemers, en daarmee tegenover GDS-beheerders, te hanteren voorwaarden worden opgenomen.

Omdat aangeslotenen op een GDS niet zijn aan te merken als afnemers, geldt de Netcode niet tussen hen en de openbaar netbeheerder. In de Netcode kunnen dus geen door de openbaar netbeheerder tegenover GDS-aangeslotenen te hanteren voorwaarden worden opgenomen.

Uit artikel 15, zesde lid, van de E-wet volgt verder dat voorwaarden die zijn opgenomen in de Netcode ook niet gelden tussen de GDS-beheerder en zijn aangeslotenen.

De voorwaarden die in deze zaak centraal staan en die zijn opgenomen in artikel 5.10, eerste en tweede lid, van de Netcode, betreffen verplichtingen voor de GDS-beheerder in het kader van het congestiemanagement door de openbare netbeheerder. Partijen zijn het met name niet eens over het antwoord op de vraag of die verplichtingen te verenigen zijn met de beperkte toepasselijkheid van de Netcode op een GDS, die voortvloeit uit de artikelen 15, zesde lid, 31 en 36 van de E-wet en die alleen een GDS als afnemer van het openbare net kan betreffen.

Het College is van oordeel dat artikel 5.10, eerste en tweede lid, van de Netcode in overeenstemming zijn met het systeem van de E-wet en zal dat oordeel hierna toelichten.

De in artikel 5.10, eerste en tweede lid, van de Netcode opgenomen verplichtingen tot het faciliteren van GDS-aangeslotenen tot het doen van vrijwillige biedingen richten zich uitsluitend tot de GDS-beheerder als afnemer van het openbare net. Dat is in overeenstemming met het bepaalde in de artikelen 15, en 31, eerste lid en onder a, van de E-wet.

Artikel 5.10, eerste en tweede lid, van de Netcode bevatten voorwaarden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a, van de E-wet. Het artikel heeft namelijk betrekking op de wijze waarop netbeheerders en afnemers zich tegenover elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net. Dat deze voorwaarden, die worden gehanteerd tegenover een afnemer, in dit geval een GDS-beheerder, doorwerken naar aangeslotenen op een GDS is naar het oordeel van het College te verenigen met het systeem van de wet. Artikel 5.10, eerste en tweede lid, van de Netcode verplichten GDS-aangeslotenen nergens toe. Van een verplichting die de GDS-beheerder oplegt aan zijn aangeslotenen is ook geen sprake. Dat, zoals VEMW stelt, in dat geval voor de GDS-beheerder tegenover zijn aangeslotenen verplichtingen ontstaan, waaruit, omgekeerd, rechten van de afnemers van het GDS-net tegenover de GDS-beheerder voortvloeien maakt dan ook niet dat sprake is van strijd met de artikelen 15, 31 en 36 van de E-wet.

De eerdere uitspraak van het College van 10 maart 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BM2256) leidt niet tot een andere conclusie. In die uitspraak stond namelijk de vraag centraal of de openbare netbeheerder op grond van de Informatiecode de plicht had om niet alleen aan een GDS als afnemer een EAN-code te verstrekken, maar ook aan de afzonderlijke aangeslotenen op dat GDS. Het oordeel van het College in die uitspraak “dat de in de wet verankerde uitzonderlijke positie van het particuliere net er aan in de weg staat dat de krachtens de wet aan de netbeheerder opgedragen beheerstaken zich (mede) uitstrekken over het particuliere net en over degenen die op een dergelijk net zijn aangesloten” moet in de context van die zaak worden begrepen. Het oordeel houdt in dat de systematiek van de artikelen 31 en 36 van de E-wet geen grondslag biedt voor codebepalingen die aan een openbare netbeheerder verplichtingen opleggen tegenover de aangeslotenen op een GDS. Dat geldt, omgekeerd, ook voor codebepalingen waarmee rechtstreeks verplichtingen worden opgelegd aan GDS-aangeslotenen tegenover de openbare netbeheerder, maar daarvan is hier, zoals uit 6.8 volgt, geen sprake.

Het beroep dat VEMW op de uitspraak van het College van 4 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE8312) heeft gedaan leidt ook niet tot een ander oordeel. In de zaak die tot die uitspraak leidde was namelijk een geheel andere rechtsvraag aan de orde dan in deze zaak het geval is, namelijk of een eenzijdige afwijkingsbevoegdheid voor de netbeheerder van alle codebepalingen geoorloofd was.

Het betoog slaagt niet.

Uitvoerbaarheid verplichting

VEMW betoogt verder dat het derde en vierde lid van artikel 9.1, meer in het bijzonder de zinsnede “aangeslotenen, niet zijnde netbeheerders”, en de daarop voortbouwende artikelen 5.10, tweede lid, 9.1f, eerste en vierde lid, 9.1h, tweede lid, en 9.1g, tweede lid, van de Netcode in strijd zijn met de artikelen 31 en 36 van de E-wet. Uit de uitspraak van het College van 17 september 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:642) volgt volgens VEMW dat een in de Netcode opgenomen voorschrift niet onuitvoerbaar mag zijn voor de partijen tot wie het is gericht. Een GDS-beheerder kan volgens VEMW niet voldoen aan zijn wettelijke verplichting om aan de netbeheerder flexibel vermogen aan te bieden, omdat een GDS-beheerder zelf niet beschikt over (regelbare) apparatuur waarmee hij flexibel vermogen kan leveren. Voor het kunnen uitvoeren van deze verplichting is de GDS-beheerder volledig afhankelijk van de beschikbaarstelling van flexibel vermogen door GDS-aangeslotenen.

Als een GDS-beheerder geen beschikbaar vermogen kan aanbieden, moet hij op basis van het met het bestreden besluit II toegevoegde artikel 9.1f, vierde lid, van de Netcode (aan de openbare netbeheerder) aantonen waarom hij geen congestiediensten kan aanbieden. Als de GDS-beheerder (naar het oordeel van de netbeheerder) onvoldoende kan onderbouwen dat hij geen beschikking heeft over flexibiliteit, zijn de gevolgen voor het niet nakomen van de verplichting tot levering van congestiediensten voor rekening van de GDS-beheerder.

De in de artikelen 9.1g, tweede lid, en 9.1h, tweede lid, van de Netcode ingevoerde financiële sanctie in geval van het niet nakomen van de verplichting tot levering van congestiediensten brengt voor een GDS-beheerder aanzienlijke financiële risico’s met zich. Zo’n financiële sanctie is namelijk altijd verschuldigd door de aangeslotene op het openbare net, ongeacht of de niet-nakoming aan deze aangeslotene valt toe te rekenen.

In het bestreden besluit II heeft de ACM toegelicht dat bij bepaalde type aangeslotenen, waaronder GDS-en, niet uniform en eenduidig op voorhand is vast te stellen hoeveel regelbaar vermogen deze beschikbaar hebben voor congestiemanagementdiensten. De gezamenlijke netbeheerders hebben er in hun voorstel daarom voor gekozen om de nadere uitwerking van wat moet worden verstaan onder het ‘beschikbare vermogen’ niet op te nemen in de Netcode. In plaats daarvan is voorgesteld om, in een met representatieve organisaties af te stemmen leidraad, een indicatie uit te werken van wat verschillende (type) producenten en verbruikers redelijkerwijs aan beschikbare flexibele capaciteit kunnen aanbieden voor congestiemanagementdiensten op basis van redispatch en capaciteitsbeperking. Het gaat om een niet-bindende leidraad waar aangeslotenen gemotiveerd van kunnen afwijken. Concreet betekent dit dat als de aangeslotene niet of in beperktere mate dan volgt uit de leidraad in staat is om een bijdrage te leveren aan het oplossen van fysieke congestie met behulp van redispatch of een capaciteitsbeperking, hij de netbeheerder hier schriftelijk en onderbouwd van op de hoogte stelt (artikel 9.1f, vierde lid, van de Netcode).

Niet in geschil is dat een GDS-beheerder uitsluitend beschikt over een net, bestaande uit passieve componenten als kabels, railsystemen en transformatoren en daarmee dus niet over verbruiks- of productie-installaties die flexibiliteit kunnen leveren. Ook is niet in geschil dat GDS-aangeslotenen geen wettelijke medewerkingsplicht tegenover een GDS-beheerder hebben voor het beschikbaar stellen van flexibel vermogen en dat een GDS-beheerder de privaatrechtelijke afspraken die hij heeft gemaakt met de op zijn GDS-net aangesloten afnemers moet respecteren. Een GDS-beheerder is niet bevoegd contractuele afspraken met de op zijn net aangesloten afnemers eenzijdig te wijzigen.

Het College stelt voorop dat een voorschrift dat in de Netcode is opgenomen uitvoerbaar moet zijn voor degene aan wie het is gericht. Met de ACM is het College van oordeel dat in artikel 9.1, derde en vierde lid, van de Netcode geen absolute verplichting is opgenomen voor GDS-beheerders om flexibel vermogen aan te bieden. Van onuitvoerbare voorschriften is daarom geen sprake. Het College legt hierna uit waarom.

In de bestreden besluiten I en II heeft de ACM onderkend dat GDS-beheerders voor het kunnen voldoen aan de genoemde verplichting afhankelijk zijn van GDS-aangeslotenen. Daarom is in het oorspronkelijke artikel 9.1 dat is opgenomen in het bestreden besluit I bepaald dat GDS-beheerders alleen verplicht zijn om tegen vooraf met de netbeheerder overeengekomen voorwaarden een bijdrage te leveren aan het oplossen van fysieke congestie in het net. De GDS-beheerder heeft inspraak in de vormgeving van de manier waarop hij de bijdrage levert. Het is daarbij aan de GDS-beheerder zelf om te bepalen hoe hij uitvoering geeft aan de overeengekomen voorwaarden.

In het bestreden besluit II is vervolgens, in overeenstemming met het in 7.2 weergegeven voorstel van de netbeheerders, opgenomen dat in een niet-bindende leidraad een indicatie moet worden uitgewerkt van wat redelijkerwijs aan beschikbare flexibele capaciteit door, onder meer, de verschillende GDS-beheerders kan worden aangeboden voor congestiemanagement door redispatch en capaciteitsbeperking. Deze niet-bindende leidraad is inmiddels opgesteld. Het uitgangspunt is daarmee dat een aangeslotene niet kan worden verplicht tot het leveren van een bijdrage als dit feitelijk niet mogelijk is omdat de aangeslotene niet of in beperktere mate dan volgt uit de leidraad in staat is om een bijdrage te leveren aan het oplossen van fysieke congestie. Dat is in het bestreden besluit II voor de duidelijkheid concreet gemaakt in de vorm van een uitzonderingsbepaling die is opgenomen in artikel 9.1f, vierde lid, van de Netcode.

Verder is er vanwege de beperking die GDS-beheerders hebben om zelf flexibel vermogen aan te bieden bewust voor gekozen met de Netcode geen nadere invulling te geven aan de verplichtingen rondom congestiemanagement, zoals de hoeveelheid te bieden flexibiliteit en grenzen aan de prijs. De ACM heeft in de toelichting bij de bestreden besluiten I en II uitdrukkelijk bevestigd dat de artikelen 9.1, derde en vierde lid, van de Netcode een GDS-beheerder niet verplichten een bijdrage te leveren aan congestiemanagement als dit feitelijk onmogelijk is.

De artikelen 9.1g, tweede lid, en 9.1h, tweede lid, van de Netcode moeten ten slotte in samenhang worden bezien met de uitzonderingsbepaling van artikel 9.1f, vierde lid, van de Netcode. Dit betekent dat geen financiële sanctie aan de orde is als is gebleken dat het leveren van een bijdrage door een GDS-beheerder feitelijk niet mogelijk is.

Dat een GDS-beheerder op basis van artikel 9.1f, vierde lid, van de Netcode moet onderbouwen waarom hij niet aan de verplichting tot het bieden van flexibel vermogen kan voldoen, acht het College redelijk en logisch. Zou een GDS-beheerder hiertoe niet zijn gehouden, dan zou deze zich namelijk zonder opgave van reden en zonder dat de uitvoerbaarheid werkelijk een probleem vormt aan die verplichting kunnen onttrekken. Door van een GDS-beheerder te verlangen dat hij onderbouwt waarom hij niet aan de verplichting tot het leveren van flexibel vermogen kan voldoen, kan de netbeheerder verifiëren of de door de GDS-beheerder opgegeven reden legitiem is.

Het betoog slaagt niet.

Veiligheid en betrouwbaarheid van het net

VEMW betoogt verder dat de artikelen 5.10, eerste lid, en 9.1f, vierde lid, van de Netcode in strijd zijn met de in artikel 36, eerste lid, aanhef en onder b en d, van de E-wet bedoelde belangen. In artikel 5.10, eerste lid, van de Netcode ontbreekt namelijk een uitdrukkelijke weigeringsgrond op grond waarvan de GDS-beheerder omwille van zijn wettelijk verankerde kerntaak om de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten te waarborgen kan weigeren vrijwillige biedingen te faciliteren. Deze kerntaak kan niet worden doorkruist door de in artikel 5.10, eerste lid, van de Netcode aan de GDS-beheerder opgelegde verplichting. Omwille van de rechtszekerheid van GDS-beheerders, dient dit expliciet in de Netcode te worden vastgelegd.

Ook met artikel 9.1f, vierde lid, van de Netcode wordt volgens VEMW onvoldoende geborgd dat een GDS-beheerder geen uitvoering hoeft te geven aan artikel 5.10, eerste lid, van de Netcode als de veiligheid en betrouwbaarheid van zijn net in gevaar komt. Artikel 9.1f, vierde lid, van de Netcode stelt de GDS-beheerder weliswaar in de gelegenheid bij de netbeheerder toe te lichten dat hij omwille van de veiligheid en betrouwbaarheid van zijn net geen biedingen van aangeslotenen kan faciliteren, maar geeft geen zekerheid dat de netbeheerder het beroep dat hij daarop doet accepteert.

De ACM heeft in de bestreden besluiten I en II toegelicht dat het bijdragen aan congestiemanagement niet tot gevolg kan hebben dat de veiligheid en betrouwbaarheid van de elektriciteitsvoorziening in gevaar komt. Het kan volgens de ACM zo zijn dat GDS-beheerders op bepaalde momenten niet in staat zijn om te voldoen aan de verplichting om vrijwillige biedingen van GDS-aangeslotenen te faciliteren. De verplichting betekent niet dat GDS-beheerders de vrijwillige biedingen altijd moeten toestaan. Het faciliteren moet plaatsvinden binnen de context van de primaire verantwoordelijkheden van de GDS-beheerder, waaronder veiligheid. De uitzonderingsbepaling zoals opgenomen in artikel 9.1f, vierde lid, van de Netcode biedt volgens de ACM voldoende grondslag de veiligheid en betrouwbaarheid van het GDS-net te waarborgen.

Het College overweegt dat uit artikel 15, zesde lid, van de E-wet en de daarin opgenomen verwijzing naar artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet volgt dat een GDS-beheerder verantwoordelijk is voor een veilig en betrouwbaar beheer van de netten.

Uit wat hiervoor onder 7.4 en 8.2 is overwogen volgt dat GDS-beheerders (ook) niet aan de verplichting van artikel 9.1, derde en vierde lid, van de Netcode om flexibel vermogen aan te bieden hoeven te voldoen als de veiligheid en het betrouwbaar beheer van het GDS-net daaraan in de weg staan. GDS-beheerders moeten ook in dit geval wel schriftelijk onderbouwen dat zich een uitzonderingssituatie voordoet en het meedoen aan congestiemanagement tot gevolg heeft dat de veiligheid en betrouwbaarheid van het GDS-net in gevaar komen.

Het betoog slaagt niet.

Slotsom

9 Het beroep tegen de bestreden besluiten I en II is ongegrond.

10 De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

Bijlage

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

[…];

c. afnemer: een ieder, […], die beschikt over een aansluiting op een net;

9. Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet of een landsgrensoverschrijdend net, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.

[…]

1. De Autoriteit Consument en Markt kan op diens aanvraag ontheffing verlenen aan een eigenaar van een net, niet zijnde het landelijk hoogspanningsnet, van het gebod van artikel 10, negende lid, […].

[…]

6. Het bepaalde bij of krachtens de artikelen 16, eerste lid, met uitzondering van onderdeel h, j en m, 19d, 19e, eerste lid, 23, 24, 24a, 26a, 28, 29, 31b, 31c, 42, tweede en derde lid, 51, 78, 79, 95lb, 95lc en 95m, negende lid, is van overeenkomstige toepassing voor de eigenaar van een gesloten distributiesysteem, […].

[…]

1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:

a. […];

b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen; […].

[…]

1. Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels en hetgeen is gesteld bij of krachtens verordening 2019/943 zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:

a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, […].

[…]

1. De Autoriteit Consument en Markt stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:

a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,

c. […],

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers

e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders, […].

[…]