ECLI:NL:CBB:2026:239

Procesverloop

Overwegingen

Biotech is van plan een nieuwe afvalwaterzuiveringsinstallatie (AWZI) te (laten) bouwen op het bedrijfsterrein Biotech Campus in Delft (bedrijfsterrein).

Met de brief van 14 maart 2024 heeft Biotech Stedin verzocht aan haar een offerte uit te brengen voor een aansluiting van 10 MVA op een spanningsniveau van 25 kV (tussenspanning (TS)) ten behoeve van de door haar te (laten) bouwen en exploiteren AWZI op het bedrijfsterrein.

Met de brief van 28 maart 2024 heeft Stedin geweigerd aan Biotech een offerte uit te brengen voor de verzochte aansluiting.

Met de brief van 2 april 2024 heeft Biotech een klacht ingediend bij de ACM. Volgens Biotech handelt Stedin met haar weigering om aan haar de gevraagde offerte voor een aansluiting van 10 MVA uit te brengen in strijd met de artikelen 23 van de E-wet en 2.25 van de Netcode.

De ACM heeft vervolgens het geschilbesluit genomen.

Het geschilbesluit

2 Met het geschilbesluit heeft de ACM de klacht van Biotech dat Stedin in strijd heeft gehandeld met artikel 2.25, tweede lid, van de Netcode door haar een 10 MVA aansluiting aan te bieden op een spanningsniveau van 23 kV en niet op 25 kV ongegrond verklaard. De ACM volgt Biotech niet in haar standpunt dat Stedin zich niet kan beroepen op door haar gehanteerde afwijkende deelmarktgrenzen die zijn gebaseerd op artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode. Volgens de ACM is artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode rechtmatig en heeft Stedin op afdoende wijze melding gemaakt van de door haar, op basis van die bepaling, gehanteerde grenzen. Stedin heeft volgens de ACM op juiste wijze uitvoering gegeven aan haar bevoegdheid door Biotech een 10 MVA aansluiting aan te bieden op een spanningsniveau van 23 kV.

Beoordeling van het beroep

Standpunt van Biotech

3 Biotech betoogt dat de ACM met het geschilbesluit haar klacht dat Stedin in strijd met de E-wet heeft geweigerd aan haar een offerte uit te brengen voor een aansluiting van 10 MVA op een spanningsniveau van 25 kV ten onrechte ongegrond heeft verklaard.

Volgens Biotech is artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode onverbindend. Ter onderbouwing van haar standpunt voert zij verschillende argumenten aan.

Artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode is volgens Biotech allereerst in strijd met de artikelen 31 en 36 van de E-wet. De bevoegdheid tot vaststelling van de voorwaarden als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de E-wet is op basis van artikel 36, eerste lid, van de E-wet exclusief toegekend aan de ACM als aangewezen onafhankelijke toezichthouder, volgens Biotech. De in artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode aan netbeheerders toegekende bevoegdheid doorkruist volgens Biotech het systeem van de E-wet. Het vaststellen van de bedoelde voorwaarden door de ACM heeft tot doel misbruik van monopoliemacht door netbeheerders te voorkomen. Hiermee is onverenigbaar dat netbeheerders zelf hun eigen afwijkende deelmarktgrenzen kunnen vaststellen. Biotech verwijst naar de uitspraak van het College van 4 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE8312, onder 5.2). De artikelen 31 en 36 van de E-wet hebben ook tot doel afnemers tegenover netbeheerders zekerheid te bieden over de voorwaarden die een netbeheerder moet hanteren bij het aanbieden van een offerte voor een aansluiting. Bij de vaststelling van de in artikel 31, eerste lid, van de E-wet bedoelde voorwaarden door de ACM moeten de in artikel 36, tweede lid, van de E-wet bedoelde eisen worden betrokken en afgewogen. Bij de vaststelling van afwijkende deelmarktgrenzen op basis van artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode zijn netbeheerders volgens Biotech echter op geen enkele wijze gehouden de belangen en eisen als bedoeld in artikel 36, eerste en tweede lid, van de E-wet te betrekken en af te wegen. Zij kunnen zich volledig laten leiden door hun eigen belangen. De door een netbeheerder vastgestelde afwijkende deelmarktgrenzen moeten op grond van artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode schriftelijk worden gemeld bij de ACM. Zo’n melding vertaalt zich echter niet in een door de ACM te nemen besluit tot goedkeuring van de door een netbeheerder vastgestelde afwijkende deelmarktgrenzen. In de uitspraak van het College van 7 maart 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV8962) benadrukt het College dat afwijkende deelmarktgrenzen worden vastgesteld door de netbeheerders en niet door de ACM. De in artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode aan een netbeheerder toegekende bevoegdheid is (daardoor) dermate ongeclausuleerd dat elke door de netbeheerder vastgestelde afwijkende deelmarktgrens daarmee in overeenstemming zal zijn. Ook uit artikel 23, eerste lid, van de E-wet volgt volgens Biotech dat netbeheerders geen ruimte wordt gelaten afwijkende deelmarktgrenzen vast te stellen.

Artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode is volgens Biotech daarnaast in strijd met (de rechtstreeks werkende) artikelen 57, vierde en vijfde lid, en 59, zevende lid, aanhef en onder a, van de Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot wijziging van Richtlijn 2012/27/EU (Elektriciteitsrichtlijn). Uit rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) volgt volgens Biotech dat de aangewezen toezichthouder bij uitsluiting bevoegd is tot het vaststellen van de voorwaarden voor de aansluiting op en toegang tot de netten. Zij verwijst naar de arresten van het Hof van 3 december 2020, Europese Commissie tegen Koninkrijk België, ECLI:EU:C:2020:984, en 2 september 2021, Europese Commissie tegen Bondsrepubliek Duitsland, ECLI:EU:C:2021:662.

Verder is artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode volgens Biotech in strijd met artikel 10:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Ten slotte kunnen de in artikel 2.25, tweede lid, van de Netcode door de ACM bij besluit vastgestelde deelmarktgrenzen volgens Biotech alleen bij besluit worden gewijzigd. Omdat netbeheerders geen bestuursorganen zijn, kunnen zij geen besluiten nemen.

Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat netbeheerders op basis van artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode bevoegd zijn tot het vaststellen van afwijkende deelmarktgrenzen, hebben deze volgens Biotech geen werking, omdat er geen mededeling van is gedaan in de Staatscourant, zoals artikel 38, tweede lid, van de E-wet vereist.

Als de door Stedin vastgestelde afwijkende deelmarktgrenzen al werking zouden hebben, zijn deze volgens Biotech ten slotte in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb. Stedin heeft namelijk niet, althans niet kenbaar, alle relevante belangen zoals onder meer vastgelegd in artikel 36, eerste lid, van de E-wet, meer in het bijzonder de redelijke belangen van de afnemers, betrokken en afgewogen bij de vaststelling van de deelmarktgrenzen. Stedin heeft zich enkel laten leiden door haar eigen belangen.

Standpunt van de ACM

5 De ACM wijst erop dat niet alleen in artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode aan netbeheerders een afwijkingsmogelijkheid is toegekend, maar ook in artikel 2.3.3 van de Tarievencode elektriciteit (Tarievencode). Ook hieraan heeft de ACM een meldingsplicht gekoppeld. Deze meldingsplicht is vormgegeven via de tariefvoorstellen die netbeheerders jaarlijks bij de ACM indienen. Deze inkadering van de meldingsplicht is door de ACM vastgelegd met het “Besluit van de Autoriteit Consument en Markt van 28 maart 2017, kenmerk ACM/DE/2016/203294 tot wijziging van de tariefstructuren als bedoeld in artikelen 27 van de Elektriciteitswet 1998 betreffende Deelmarktgrenzen” (Staatscourant 2017, 20138) (het besluit van 28 maart 2017). De melding die Stedin heeft gedaan volstaat volgens de ACM.

De ACM stelt zich verder op het standpunt dat uit de tekst en toelichting bij artikel 36 van de E-wet (Kamerstukken II 1998/1999, 26303, nr. 3, blz. 10 en 28-29) niet valt op te maken dat hij bij het vaststellen van de codes geen ruimte heeft voor het bieden van een afwijkingsmogelijkheid aan netbeheerders. Artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode bevat slechts een afwijkingsmogelijkheid van de door de ACM vastgestelde grenzen. Als Stedin uitsluitend voor Biotech zou afwijken van de door haar gehanteerde grenzen, zou dit leiden tot discriminatoir handelen ten opzichte van andere afnemers. Dat is een netbeheerder niet toegestaan. Met betrekking tot de stelling van Biotech dat de artikelen 31 en 36 van de E-wet beogen aan afnemers zekerheid te verschaffen en de afwijkingsbepaling deze zekerheid niet geeft, wijst de ACM erop dat uit het besluit van 28 maart 2017 blijkt dat bij de totstandkoming van artikel 2.3.3 van de Tarievencode is voldaan aan de daarvoor geldende eisen en dat in ieder geval representatieve organisaties hun zienswijzen hebben kunnen geven.

Beoordeling door het College

6 Een deel van de relevante wettelijke bepalingen, zoals deze golden tot 1 januari 2026, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

7 In geschil is of Stedin in strijd heeft gehandeld met artikel 2.25, tweede lid, van de Netcode door Biotech een 10 MVA aansluiting aan te bieden op een spanningsniveau van 23 kV in plaats van 25 kV.

Met de Netcode heeft de ACM de voorwaarden als bedoeld in artikel 31 van de E-wet vastgesteld gelet op artikel 36 van de E-wet.

In artikel 2.25 van de Netcode, dat is opgenomen in paragraaf 2.3 “Voorwaarden voor de aansluiting op een wisselstroomnet ongeacht spanningsniveau” is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“ 1. Op basis van het tweede lid bepaalt de netbeheerder […] in welke vorm […] de transportcapaciteit op de aansluiting ter beschikking wordt gesteld.

2. Een aansluiting met een aansluitcapaciteit:

a. […];

[…];

e. groter dan 3 MVA en kleiner dan of gelijk aan 100 MVA wordt aangesloten op een net met een spanningsniveau groter dan of gelijk aan 25 kV en kleiner dan of gelijk aan 50 kV; […].

3. […].

4. Het is de netbeheerder toegestaan om voor zijn gebied af te wijken van de in het tweede lid genoemde waarden voor de aansluitcapaciteit. Deze afwijkende waarden liggen ter inzage bij de netbeheerder en worden, ook bij wijzigingen ervan, schriftelijk gemeld bij de Autoriteit Consument en Markt.”

Deelmarkten zijn de verschillende categorieën waarbinnen een netbeheerder verschillende tarieven en diensten aan kan bieden. De deelmarktgrenzen worden bepaald op basis van onder meer de capaciteit van een aansluiting. Zowel de Netcode (artikel 2.25, vierde lid) als de Tarievencode (onder meer artikel 2.3.3) voorzien in de mogelijkheid van afwijking van deelmarktgrenzen door de netbeheerder. De in beide regelingen gehanteerde grenzen zijn vergelijkbaar. Het afwijken van de deelmarkten uit de Tarievencode heeft dus ook gevolgen voor de afbakening van de aansluitcategorieën uit de Netcode en omgekeerd. Dit betekent dat, als de netbeheerder gebruikmaakt van de mogelijkheid af te wijken van de deelmarktgrenzen, er altijd een beroep wordt gedaan op zowel artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode als artikel 2.3.3 van de Tarievencode. Uit artikel 8.4, aanhef en onder g, van de Netcode kan deze samenhang tussen de Tarievencode en de Netcode ook worden opgemaakt.

Omdat de ACM eraan hechtte dat deze afwijkingsruimte voor netbeheerders werd ingekaderd heeft Netbeheer Nederland op 8 februari 2011 een voorstel ingediend dat aan deze wens tegemoetkwam. Voorgesteld is om een netbeheerder te verplichten om, als hij van de mogelijkheid af te wijken gebruik wil maken, dit tegelijk met het indienen van het voorstel voor de tarieven als bedoeld in artikel 41b van de E-wet aan de ACM kenbaar te maken.

De ACM heeft in het besluit van 28 maart 2017 geconstateerd dat deze wijziging in lijn is met zijn verzoek en ook vastgesteld dat representatieve organisaties zich tijdens de totstandkoming van het codewijzigingsvoorstel konden vinden in het voorstel. De ACM heeft verder geoordeeld dat de voorgestelde wijziging niet in strijd is met de belangen, regels en eisen als bedoeld in artikel 36, eerste en tweede lid, van de E-wet.

Het tariefvoorstel van de netbeheerders waarin eventueel ook afwijkingen van deelmarktgrenzen en aansluitwijzen tot uitdrukking komen, beschouwt de ACM, zoals hij in het geschilbesluit heeft uiteengezet, als een melding in de zin van zowel de Netcode als de Tarievencode.

Stedin heeft na het besluit van 28 maart 2017 gebruikgemaakt van haar bevoegdheid om voor haar gebied af te wijken van de in artikel 2.25, tweede lid, van de Netcode genoemde waarden voor de aansluitcapaciteit. Op 29 september 2022 heeft zij daartoe bij de ACM het voorstel “Voorstel Stedin voor tarieven 2023 regionaal netbeheer elektriciteit” ingediend. Dit Tarievenvoorstel 2023 bevat ook de door Stedin gehanteerde deelmarktgrenzen als bedoeld in de Netcode en de Tarievencode.

Op 21 november 2022 heeft de ACM naar aanleiding van het voorstel van Stedin het “Tarievenbesluit Stedin Netbeheer B.V. elektriciteit 2023” (Tarievenbesluit 2023) vastgesteld. In het dictum van dat besluit is onder 75, voor zover van belang, vermeld: “Bij het vaststellen van de transport- en aansluittarieven heeft de Autoriteit Consument en Markt gebruik gemaakt van de door Stedin Netbeheer B.V. gehanteerde deelmarktgrenzen. In bijlage 2 van dit besluit zijn de deelmarktgrenzen voor Stedin Netbeheer B.V. weergegeven.”. In die bijlage 2 is, voor zover van belang, vermeld: “De ACM heeft op haar website het “Tarievenblad Stedin Elektriciteit 2023” gepubliceerd met daarin de vastgestelde tarieven voor het jaar 2023. Dit bestand is gepubliceerd als bijlage van dit tarievenbesluit en maakt hier integraal onderdeel van uit.”.

Stedin heeft vervolgens in artikel 3 van haar Tarieven- en vergoedingsregeling 2023 de afwijkende deelmarktgrenzen opgenomen. In dat artikel is bepaald dat met inachtneming van artikel 2.3.3 van de Tarievencode en artikel 2.25 van de Netcode de in dat artikel genoemde grenzen voor nieuwe en te wijzigen aansluitingen worden gehanteerd. Een aansluiting met een aansluitcapaciteit van 10 MVA sluit Stedin, in afwijking van artikel 2.25, tweede lid, van de Netcode, aan op een net met een spanningsniveau van 23 kV. Stedin heeft deze regeling op haar website gepubliceerd.

Aan een netbeheerder, zoals in dit geval Stedin, komt op basis van artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode weliswaar de bevoegdheid toe voor haar gebied af te wijken van de in artikel 2.25, tweede lid, van de Netcode genoemde waarden voor de aansluitcapaciteit, maar aan die afwijking komt, zoals uit het voorgaande blijkt, pas betekenis toe nadat de ACM een Tarievenbesluit heeft vastgesteld naar aanleiding van een tariefvoorstel van de netbeheerder waarin die afwijkingen van deelmarktgrenzen zijn opgenomen. Er is – sinds het besluit van 28 maart 2017 – sprake van een ingekaderde afwijkingsruimte voor netbeheerders. De ACM beoordeelt, zoals hij op de zitting heeft toegelicht, de kosten die samenhangen met de in het tariefvoorstel opgenomen afwijkende deelmarktgrenzen. Er moet sprake zijn van kostenreflectiviteit en de kosten mogen niet discriminatoir zijn. Er kan dus geen financieel voordeel mee worden behaald door netbeheerders. Deze beoordeling door de ACM vindt elk jaar plaats, omdat de ACM de Tarievenbesluiten op basis van artikel 41c, eerste lid, van de E-wet jaarlijks vaststelt.

Een netbeheerder kan dus niet, anders dan Biotech veronderstelt, afwijkende deelmarktgrenzen vaststellen die zonder tussenkomst van de ACM rechtsgevolg hebben. Pas bij het vaststellen van een Tarievenbesluit treedt het rechtsgevolg van afwijkende deelmarktgrenzen – die integraal onderdeel uitmaken van een Tarievenbesluit – in. Dat betekent dat pas bij besluit van de ACM het afwijken van de in artikel 2.25, tweede lid, van de Netcode genoemde waarden voor de aansluitcapaciteit wordt vastgelegd. Dat betekent ook dat in een procedure tegen een Tarievenbesluit een belanghebbende de juistheid van de deelmarktgrenzen aan de orde kan stellen.

Het College merkt in dit verband nog op dat de (ingekaderde) afwijkingsruimte nodig is gebleken, omdat, zoals de ACM heeft toegelicht, niet alle netbeheerders uniform aangelegde netten hebben (mede door overnames van netten) en vanwege technische ontwikkelingen. Zou de afwijkingsruimte er niet zijn, dan zou dat het doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening in de weg kunnen staan.

De zekerheid over welke afwijkende deelmarktgrenzen een netbeheerder hanteert, is geborgd doordat de ACM een Tarievenbesluit, waarvan de afwijkende deelmarktgrenzen integraal onderdeel uitmaken, verplicht moet publiceren in de Staatscourant.

De verwijzing naar de uitspraak van het College van 4 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE8312) leidt niet tot een ander oordeel. Die uitspraak heeft betrekking op bepalingen uit onder meer de Netcode en Systeemcode die voorzagen in een onbeperkte afwijkingsmogelijkheid voor de netbeheerder van alle codebepalingen. Artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode bevat een ingekaderde afwijkingsmogelijkheid en ook nog een op (uitsluitend) het specifieke onderdeel van deelmarktgrenzen. Deze ingekaderde afwijkingsmogelijkheid is niet vergelijkbaar met de onbeperkte afwijkingsmogelijkheden die waren opgenomen in de bepalingen die aan de orde waren in de zaak die leidde tot de genoemde uitspraak.

De bevoegdheid om voorwaarden vast te stellen die in de artikelen 31 en 36 van de E-wet aan de ACM is toegekend, wordt, gelet op het voorgaande, met artikel 2.25, vierde lid, van de Netcode dus niet doorkruist. Het betoog van Biotech slaagt in zoverre niet.

Omdat het de ACM is die de afwijkende deelmarktgrenzen uiteindelijk vaststelt bij een Tarievenbesluit, komt het College niet toe aan een bespreking van de overige door Biotech aangevoerde argumenten en beroepsgronden.

9 Niet in geschil is dat Stedin, naar aanleiding van het verzoek van Biotech van 14 maart 2024, bij het hanteren van grenzen bij de indeling van Biotech in een tariefcategorie, de deelmarktgrenzen heeft toegepast zoals die zijn opgenomen in bijlage 2 van het Tarievenbesluit 2023 en artikel 3 van haar Tarieven- en vergoedingsregeling 2023. De ACM heeft de klacht van Biotech dus terecht ongegrond verklaard.

Slotsom

10 Het beroep is ongegrond.

11 De ACM hoeft geen proceskosten te vergoeden. In wat Biotech heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding daar anders over te oordelen.

Beslissing

Bijlage

1. Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels en hetgeen is gesteld bij of krachtens verordening 2019/943 zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:

a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net, […].

1. De Autoriteit Consument en Markt stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:

a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,

c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers

e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders,

f. het belang van een objectieve, transparante en niet discriminatoire handhaving van de energiebalans op een wijze die de kosten weerspiegelt,

g. de in artikel 26b bedoelde regels,

h. hetgeen is gesteld bij of krachtens verordening 2019/943 en de richtlijn en

i. artikel 15 van richtlijn 2012/27/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 betreffende energie-efficiëntie, tot wijziging van Richtlijnen 2009/125/EG en 2010/30/EU en houdende intrekking van de Richtlijnen 2004/8/EG en 2006/32/EG (PbEU 2012, L 315).

1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de Autoriteit Consument en Markt een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, en de taken, bedoeld in artikelen 7a, 17a en 22a, en voor zover het betreft de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, de taken, genoemd in artikel 16, tweede lid, […]

1. De Autoriteit Consument en Markt stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor onderscheiden tariefdragers, jaarlijks vast.

1. Een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van deze wet voldoet, kan een klacht bij de Autoriteit Consument en Markt indienen.

g. indien de netbeheerder in de tabel in artikel 2.3.3c van de Tarievencode elektriciteit een afwijkende grens hanteert, die afwijkende grens eveneens hanteert bij de toepassing van onderdeel e; […].

1. Met inachtneming van artikel 2.3.3 van de Tarievencode elektriciteit en artikel 2.25

2. Voor de bepaling van het te betalen transporttarief worden met inachtneming van de