ECLI:NL:CBB:2026:253

Procesverloop in hoger beroep

Waar gaat deze zaak over

Het gaat in deze zaak om een animatie van [naam 1] die in een tabaksspeciaalzaak op een in opdracht van [naam 1] geplaatst Lcd-scherm werd getoond (animatie). In geschil is met name de vraag of deze animatie is uitgezonderd van het reclameverbod van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). De animatie vertoonde de [merknaam 1] [productnaam 1] , met bijbehorende [productnaam 2] tabakstick. Dit is een product waarmee tabak wordt verhit tot damp, in plaats van verbrand tot rook.

Op 17 december 2019 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een inspectie uitgevoerd bij een tabaksspeciaalzaak. Van deze inspectie is een rapport gemaakt (rapport). In het rapport staat onder meer het volgende vermeld:

“(…) Inspectie winkel:

Op dinsdag 17 december 2019, omstreeks 11:35 uur, bevond ik mij, voor de uitoefening van mijn functie, in een winkel voor tabaksproducten (…).

Ik zag dat aan het sigarettenschap, tussen de sigaretten van de merken [merknaam 1] en [merknaam 2] en de [productnaam 2] tabaksticks, een LCD scherm was bevestigd waarop een animatie werd getoond waarin er reclame werd gemaakt voor de [merknaam 1] [productnaam 1] en bijbehorende [productnaam 2] tabaksticks. (…)

Bij bestudering van de animatie op het LCD scherm las ik:

" [productnaam 1] 95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten.*"

Ik zag hieronder een gedeeltelijke afbeelding van het [productnaam 1] houder welke voorzien was van een [productnaam 2] tabakstick. Ik zag tevens een wolkje damp uit de [productnaam 2] tabakstick komen.

Onder de afbeelding las ik in een kader de tekst:

"Belangrijke informatie: Dit staat niet per definitie gelijk aan 95% minder risico. [productnaam 1] is niet risico vrij. " (…)

Ik zag hier in het midden van het scherm de afbeelding van een [productnaam 1] houder en een [productnaam 1] lader. Links van de afbeelding las ik de tekst: " [productnaam 1] 3" Rechts van de afbeelding las ik de tekst: "KOOP HIER JE [productnaam 2] !"

Ik zag dat de afbeelding en de tekst in zijn geheel verdween. Ik zag vervolgens een scherm met een sigaret welke met een lucifer werd aangestoken. (…) Ik zag dat de sigaret versneld werd afgerookt en dat naast de brandende sigaret in rood de tekst 800°C verscheen. (…) Ik zag dat de brandende sigaret in beeld bleef, de tekst in rood verdween en dat de witte achtergrond zich vulde met rook. Ik zag in deze rook in grijze letters het woord "Benzene", Ik zag in deze rook het gedeeltelijk zichtbare woord "Formaldehyd". Ik zag in de rook het gedeeltelijk zichtbare woord "crotonald". (…)

Bij mij, toezichthouder, is bekend dat Benzeen, Formaldehyde en Crotonaldehyde stoffen zijn die bij verbranding aanwezig zijn in sigarettenrook. (…)

Ik zag in de linker bovenhoek het woord " [productnaam 1] ". Ik zag in de rechter bovenhoek het woord "SIGARET". Ik zag op de linkerhelft van het scherm een afbeelding van een [productnaam 1] houder met rechts daarnaast het woord "VERWARMEN". Ik zag op de rechterhelft van het scherm een brandende sigaret omringd met bewegende rook met links daarnaast het woord "VERBRANDEN". Ik zag dat in het midden van het scherm, tussen de woorden verwarmen en verbranden, de letters "VS". Ik las, gecentreerd aan de onderzijde, de tekst: "GEEN ROOK. MINDER GEUR."

(…) Ik zag nadat de [productnaam 2] tabakstick in de [productnaam 1] houder was geplaatst dat de afbeelding verdween en dezelfde afbeelding in beeld kwam als bij het begin van de animatie met daarbij eerder beschreven tekst. (…)

Op dinsdag 14 januari 2020 omstreeks 10:45 uur, bevond ik mij, voor de uitoefening van mijn functie, opnieuw in deze winkel voor tabaksproducten (…).

(…) Ik vroeg mevrouw (…) van wie de schermen in de winkel waren waarop reclame van de [productnaam 1] werd gemaakt. Hierop antwoordde mevrouw (…) dat deze door [naam 1] waren opgehangen. Ik vroeg haar of zij invloed had op datgene dat op het scherm getoond werd. Hierop antwoordde mevrouw (…) dat [naam 1] bepaalt wat er op het scherm getoond wordt en dat zij daar geen invloed op heeft. (…)

Uit de tekst en de afbeeldingen van de animatie bleek mij dat gedurende de gehele animatie de gezondheidswaarschuwing "Tabaksproducten zijn dodelijk" niet was aangebracht. (…)

Doordat er in de animatie een positief verband werd gelegd en de reclame voor rookloze tabaksproducten in deze speciaalzaak niet voorzien was van de gezondheidswaarschuwing 'Tabaksproducten zijn dodelijk' bleek mij dat de uitzondering op het reclameverbod zoals genoemd in artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c sub 3 niet van toepassing was (…).’”

Naar aanleiding van het rapport heeft de minister op 30 april 2020 aan [naam 1] zijn voornemen kenbaar gemaakt om een boete van € 450.000,- op te leggen wegens het overtreden van het reclameverbod, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Trw.

Met het besluit van 10 juli 2020 (boetebesluit) heeft de minister een boete opgelegd aan [naam 1] van € 450.000,- vanwege overtreding van het reclameverbod.

Met het besluit van 2 december 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van [naam 1] tegen het boetebesluit ongegrond verklaard en dit besluit in stand gelaten. Hij heeft toegelicht dat op grond van artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c, onderdeel 3, van de Trw reclame in of aan speciaalzaken die voldoet aan de in artikel 6.2 tot en met 6.6 van de Tabaks- en rookwarenregeling (Trr) gestelde voorschriften is uitgezonderd van het reclameverbod. Voorwaarde is wel dat de reclame in of aan een speciaalzaak op geen enkele wijze een positief verband met de gezondheid mag leggen (artikel 6.3, eerste lid, van de Trr) en dat reclame voor rookloze tabaksproducten in of aan een speciaalzaak voorzien is van de gezondheidswaarschuwing ‘Tabaksproducten zijn dodelijk’ (artikel 6.4, tweede lid

van de Trr). Aan deze voorschriften is niet voldaan. De gezondheidswaarschuwing was niet in de animatie verwerkt op het moment van de inspectie. Dat deze waarschuwing later wel in de animatie is verwerkt en dat in de buurt van het Lcd-scherm wel een gezondheidswaarschuwing was te zien, laat onverlet dat het reclameverbod is overtreden. Daarnaast legt de animatie een positief verband met de gezondheid. Uit de tekst en de afbeeldingen blijkt dat het gebruik van de [productnaam 2] tabaksticks wordt aangeprezen als minder schadelijk voor de gezondheid dan andere tabaksproducten. Omdat de uitzonderingen in deze zaak niet van toepassing zijn, is het reclameverbod overtreden. Met betrekking tot de hoogte van de boete heeft [naam 1] volgens de minister niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) die zouden moeten leiden tot matiging van het boetebedrag. Dat het bereik van het winkelpunt beperkt zou zijn, doet niet af aan de ernst van de overtreding.

Wettelijk kader

Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Trw is elke vorm van reclame of sponsoring verboden (reclameverbod).

De definitie van reclame staat in artikel 1, eerste lid, van de Trw:

‘reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product’

Op grond van artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c, onderdeel 3, van de Trw (geldend op het moment van de inspectie) is reclame in of aan speciaalzaken die voldoet aan de in artikel 6.2 tot en met 6.6 van de Tabaks- en rookwarenregeling (Trr) gestelde voorschriften uitgezonderd van het reclameverbod. In artikel 6.3, eerste lid, van de Trr is voorgeschreven dat reclame in of aan een speciaalzaak op geen enkele wijze een positief verband legt met gezondheid. In artikel 6.4, tweede lid, van de Trr is voorgeschreven dat reclame voor rookloze tabaksproducten in of aan een speciaalzaak is voorzien van de gezondheidswaarschuwing ‘Tabaksproducten zijn dodelijk’ (gezondheidswaarschuwing).

Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Uitspraak van de rechtbank

Met de uitspraak van 25 januari 2024 heeft de rechtbank het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het boetebesluit herroepen wat betreft de hoogte van de boete en de boete vastgesteld op € 36.000,- (van € 450.000,- naar het basisboetebedrag van € 45.000,- wegens een ten onrechte verhoging vanwege recidive en een matiging van 20% vanwege overschrijding van de redelijke termijn). Voor zover voor dit hoger beroep van belang heeft de rechtbank als volgt overwogen (waarbij voor eiser [naam 1] en voor de staatssecretaris de minister moet worden gelezen):

“Is het reclameverbod overtreden omdat een positief verband werd gelegd met gezondheid?

(…)

De staatssecretaris stelt zich in het verweerschrift terecht op het standpunt dat in de animatie niet op alle momenten de disclaimer te zien is en dat de disclaimer daarmee gemist kan worden bij het zien van de rest van de animatie. Ook stelt de staatssecretaris in het verweerschrift terecht dat de tekst: “95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten”, overduidelijk in de animatie naar voren komt, dat dit het eerste is wat een consument leest en dit de suggestie kan wekken dat het daarmee gezonder zou zijn voor zijn of haar gezondheid. De tekst van de disclaimer heeft een beduidend kleiner lettertype en is daardoor, ondanks het kader waarin die tekst is geplaatst, minder opvallend. Verder bevat de animatie verschillende beelden van een (werkende) [productnaam 1] en een brandende sigaret, maar worden beide niet op een vergelijkbare wijze naast elkaar getoond. De staatssecretaris stelt bijvoorbeeld terecht dat de woorden “Benzene”, “Formaldehyd” en “crotonald” alleen staan bij een brandende sigaret, maar niet bij een werkende [productnaam 1] , terwijl die stoffen ook vrijkomen bij het verwarmen van een [productnaam 2] tabakstick. De stelling van eiseres dat in beeld 1, waar het [productnaam 1] apparaat in werking wordt getoond met een [productnaam 2] ingebracht, wel degelijk duidelijk een emissiewolk van witachtige grijze damp is te zien, maakt dit niet anders nu daarbij nog steeds niet de schadelijke stoffen “benzene”, “formaldehyd” en “crotonald” worden genoemd, die wel bij de brandende sigaret staan. Bovendien wordt de sigaret steeds brandend afgebeeld en de [productnaam 1] niet steeds werkend; dat laatste zal overigens voor kijkers van de animatie niet zonder meer duidelijk zijn.

Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris terecht geconcludeerd dat eiseres in de animatie een positief verband met gezondheid legt, namelijk niet zozeer dat het gebruik van de [productnaam 1] gezond is, maar dat dit minder ongezond is dan gewone sigaretten. Dat is reclame die niet voldoet aan bij ministeriële regeling gestelde regels, omdat er op geen enkele wijze een positief verband mag worden gelegd met gezondheid. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Dat, zoals eiseres stelt, het RIVM en de wetgever eerder soortgelijke mededelingen hebben gedaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het RIVM en de wetgever hebben, anders dan eiseres, geen commercieel belang bij het doen van die mededelingen.

Daarom stelt de staatssecretaris zich terecht op het standpunt dat sprake is van een overtreding van het reclameverbod. Het had eiseres duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij op geen enkele wijze een positief verband had mogen leggen met de gezondheid. Van strijd met het motiveringsbeginsel is geen sprake. Daarmee waren de voorschriften voor eiseres voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar en was zij voldoende in staat haar gedrag daarop af te stemmen. Van de door eiseres gestelde strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en lex certa-beginsel is geen sprake. De staatssecretaris was dus bevoegd om eiseres daarvoor te beboeten.

Is het reclameverbod overtreden omdat de gezondheidswaarschuwing ontbrak?

(…)

De staatssecretaris stelt zich terecht op het standpunt dat het ontbreken van de gezondheidswaarschuwing in de animatie een overtreding oplevert. Voor zover vlak boven de animatie in de speciaalzaak wel een gezondheidswaarschuwing was te zien, leidt dat niet tot het oordeel dat geen sprake was van een overtreding. Die waarschuwing hoorde immers niet bij de animatie. Omdat geïnteresseerden hun aandacht vestigen op de animatie zelf en niet op een ander scherm boven die animatie, was die andere gezondheidswaarschuwing daardoor eenvoudig te missen. Bovendien blijkt uit de foto’s bij het rapport van bevindingen dat tussen de twee schermen nog een schap met tabaksproducten zat. Op wat eiseres hierover heeft aangevoerd in het kader van de evenredigheid van de boete, zal de rechtbank hierna, onder 8, ingaan.

Hoogte en evenredigheid van de opgelegde bestuurlijke boete

(…)

De staatssecretaris stelt zich, mede gelet op alles wat de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, terecht op het standpunt dat de opgelegde boete gelet op de ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen evenredig is, afgezien van de verhoging wegens recidive. Eiseres was namelijk op de hoogte van de voorschriften waaraan moet worden voldaan om uitgezonderd te zijn van het reclameverbod, maar dat heeft haar er desondanks niet van weerhouden om in de animatie een positief verband met de gezondheid te leggen en daarin geen gezondheidswaarschuwing op te nemen. De gestelde omstandigheid dat het niet de gebruikelijke werkwijze was om geen gezondheidswaarschuwing aan de animatie toe te voegen, maakt de overtreding niet minder ernstig of verwijtbaar. Dit geldt ook voor de gestelde omstandigheid dat eiseres meteen actie heeft ondernomen.

Het gestelde beperkte bereik heeft eiseres niet onderbouwd. De rechtbank vindt het gestelde beperkte bereik ook niet aannemelijk, nu het gaat om een animatie die gedurende een langere periode elke dag dat de speciaalzaak open was te zien is geweest voor alle klanten van die speciaalzaak.

Het beroep op de uitspraak van deze rechtbank van 8 oktober 2021 [ECLI:NL:RBROT:2021:9643] slaagt ook niet. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft geoordeeld, konden andere in de speciaalzaak aanwezige gezondheidswaarschuwingen makkelijk over het hoofd worden gezien door geïnteresseerden in de animatie. In het verweerschrift merkt de staatssecretaris terecht op dat de uitspraak van 8 oktober 2021 zag op aangebrachte waarschuwingen en een boodschap op een sigarettenpakje die niet werd bedekt door bedrukking op de cellofaanverpakking, dat deze waarschuwingen en boodschap nog duidelijk leesbaar en volledig zichtbaar waren en dat de feiten in die uitspraak dus wezenlijk verschillen van deze zaak.

Eiseres heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boetes onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om met toepassing van artikel 5:46, derde lid, van de Awb af te wijken van het wettelijk stelsel van gefixeerde basisboetes. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is dus geen sprake.”

Beoordeling van het hoger beroep

[naam 1] voert in hoger beroep aan dat de animatie is uitgezonderd van het reclameverbod, omdat aan de voorschriften in de artikelen 6.3, eerste lid, en 6.4, tweede lid, van de Trr voor een uitzondering op het reclameverbod voor tabaksspeciaalzaken is voldaan. De animatie legt geen positieve link met de gezondheid en daarom is voldaan aan het voorschrift van artikel 6.3, eerste lid, van de Trr. In de animatie geeft [naam 1] op neutrale wijze, feitelijke en op uitgebreid wetenschappelijk onderzoek gebaseerde informatie over de belangrijkste eigenschappen van het product die van belang zijn voor de consument. De beeldvormende vergelijking met sigaretten en de expliciete verwijzing naar ‘minder schadelijke stoffen’ laten er geen enkele twijfel over bestaan dat het gebruik van de [productnaam 2] tabaksticks in combinatie met [productnaam 1] niet zonder (gezondheid)risico’s is. Uit de tekst ‘95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten’ kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat het gebruik van [productnaam 1] gezond of zonder risico is of dat op andere wijze een positief verband wordt gelegd tussen het gebruik van [productnaam 1] en gezondheid. Het is een feitelijke en wetenschappelijk bewezen vaststelling dat met het gebruik van [productnaam 1] 95% minder schadelijke stoffen vrijkomen in vergelijking met de referentiesigaret (3R4F). De uitingen van [naam 1] over het risicoprofiel van het gebruik van [productnaam 1] zijn minder verstrekkend dan de publieke uitingen van het RIVM en de wetgever over het risicoprofiel van het gebruik van [productnaam 1] . Bovendien wordt enig positief verband dat zou worden gelegd met de gezondheid weggenomen door de disclaimer met de tekst ‘Belangrijke informatie: Dit staat niet per definitie gelijk aan 95% minder risico. [productnaam 1] is niet risicovrij’, dat in een zwart kader is geplaatst en onderaan de animatie is te zien. Voor zover de rechtbank en de minister menen dat de disclaimer niet op alle momenten goed zichtbaar is, wijst [naam 1] er op dat de disclaimer niet gedurende de gehele animatie relevant is. De disclaimer is in een zwart kader geplaatst, zodat de disclaimer niet minder opvallend is, ondanks dat de disclaimer een kleiner lettertype heeft dan de tekst ‘95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten’. In de vergelijking van de [productnaam 1] met de sigaret worden bij de [productnaam 1] niet de woorden ‘Benzene’, ‘Formaldehyd’ en ‘crotonald’ genoemd, omdat de [productnaam 1] in de animatie niet aan staat en niet werkend wordt gebruikt, zodat er onmogelijk schadelijke stoffen vrijkomen. Het is voor de kijkers duidelijk dat de [productnaam 1] in de vergelijking niet aan staat, omdat er geen [productnaam 2] tabakstick is ingebracht en er geen emissiewolk is te zien.

De minister stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat het reclameverbod met de animatie is overtreden en onderschrijft het oordeel van de rechtbank hierover.

Tussen partijen is niet in geschil dat de animatie in de tabaksspeciaalzaak een commerciële mededeling betreft die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, en daarmee moet worden beschouwd als reclame, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Trw. De vraag die het College in deze zaak dient te beantwoorden is of de animatie, die als reclame in beginsel valt onder het verbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw, is uitgezonderd van dat verbod.

Reclame in een speciaalzaak, die voldoet aan de in artikel 6.2 tot en met 6.6 van de Trr gestelde voorschriften, is op grond van artikel 5, vijfde lid, aanhef en onder c, onderdeel 3, van de Trw (geldend op het moment van de inspectie) uitgezonderd van het reclameverbod. In deze zaak is in geschil of wordt voldaan aan het voorschrift van artikel 6.3, eerste lid, van de Trr dat op geen enkele wijze een positief verband wordt gelegd met gezondheid en het voorschrift van artikel 6.4, tweede lid, van de Trr waarin de gezondheidswaarschuwing is voorgeschreven.

Tussen partijen wordt niet betwist dat de animatie geen gezondheidswaarschuwing bevatte, terwijl het voor [naam 1] duidelijk was dat de animatie een gezondheidswaarschuwing diende te bevatten. Dat betekent dat niet is voldaan aan het voorschrift van artikel 6.4, tweede lid, van de Trr en er op dit punt ook geen sprake is van strijd met het lex certa-beginsel. Dat ergens anders in de tabaksspeciaalzaak, niet ver van de animatie, wel een gezondheidswaarschuwing was te zien, doet niet af aan het feit dat de animatie geen gezondheidswaarschuwing bevatte en de animatie daardoor niet aan dit voorschrift voldeed.

Naar het oordeel van het College is ook niet voldaan aan het voorschrift van artikel 6.3, eerste lid, van de Trr dat op geen enkele wijze een positief verband wordt gelegd met gezondheid. De bevindingen in het rapport, inclusief bijlagen, worden door [naam 1] niet betwist. De tekst ‘95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten’ is op zichzelf nog geen gezondheidsclaim, maar door de manier waarop de hele animatie wordt gepresenteerd, wordt bij de kijker wel de indruk gewekt dat de [productnaam 1] met de [productnaam 2] tabaksticks minder ongezond is dan gewone sigaretten. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, komt de tekst ‘95% minder schadelijke stoffen vergeleken met sigaretten’ overduidelijk in de animatie naar voren en is dit het eerste wat een consument leest. Door deze wijze van presentatie wordt de suggestie gewekt dat de [productnaam 1] minder ongezond is dan de sigaret. Dat het RIVM, de wetgever, of bijvoorbeeld het Trimbos-instituut, waaraan [naam 1] op zitting refereerde, ook uitingen hebben gedaan over het percentage minder schadelijke stoffen dat vrij zou komen bij het gebruik van de [productnaam 1] in vergelijking met de sigaret, doet niet af aan de specifieke context waarin [naam 1] een soortgelijke uiting in deze animatie heeft geplaatst. Daarnaast worden de woorden ‘Benzene’, ‘Formaldehyd’ en ‘crotonald’ wel bij de afgebeelde brandende sigaret vermeld, maar niet bij de [productnaam 1] . Ook hierdoor lijkt de [productnaam 1] minder ongezond dan een gewone sigaret. Dat de [productnaam 1] in de animatie niet aan staat en er dan geen schadelijke stoffen vrijkomen en dat de disclaimer in een zwart kader is geplaatst, zodat de tekst van de disclaimer volgens [naam 1] niet minder opvallend is, doet niet af aan de wijze waarop de [productnaam 1] met de [productnaam 2] tabaksticks in de animatie wordt gepresenteerd als beduidend minder schadelijk dan gewone sigaretten. Door het gebruik van de [productnaam 1] te presenteren als beduidend minder schadelijk dan gewone sigaretten, wordt met de animatie een positief verband met de gezondheid gelegd. Het moet voor [naam 1] duidelijk zijn dat er op geen enkele manier een positief verband met gezondheid mocht worden gelegd, zodat er ook ten aanzien van dit voorschrift geen sprake is van strijd met het lex certa-beginsel.

Uit 4.4 en 4.5 vloeit voort dat niet is voldaan aan de voorschriften voor een uitzondering op het reclameverbod voor tabaksspeciaalzaken, in het bijzonder van de artikelen 6.3, eerste lid, en 6.4, tweede lid, van de Trr, zodat het reclameverbod is overtreden. De minister was dus bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie wegens het overtreden van het reclameverbod door middel van de animatie. Verder heeft de minister in zijn besluitvorming voldoende gemotiveerd waarom het reclameverbod met de animatie wordt overtreden, zodat geen sprake is van strijd met het motiveringsbeginsel. Deze hogerberoepsgrond slaagt niet.

Hoogte en evenredigheid van de boete

[naam 1] voert in hoger beroep verder aan dat de hoogte van de boete niet evenredig is, ook niet na verlaging door de rechtbank van het boetebedrag naar het basisboetebedrag van € 45.000,- vanwege een ten onrechte vastgestelde recidiveverhoging (onder 7 van de uitspraak van de rechtbank). Er is volgens haar sprake van bijzondere omstandigheden, die aanleiding hadden moeten geven om af te zien van het opleggen van de boete of de boete verder te matigen. De grenzen van wat is toegestaan, waren onduidelijk en de overschrijding van de grenzen is niet van dermate omvang dat dit de hoogte van de boete rechtvaardigt. De uitleg die is gegeven aan de kwalificatie van ‘een positief verband met de gezondheid’ was niet te voorzien. Bovendien was de animatie niet gericht op jongeren (zie de uitspraken van 15 december 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ5787, onder 5.20), en 22 december 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG8819, onder 5.16)). Verder was het ontbreken van de gezondheidswaarschuwing in de animatie veroorzaakt door een menselijke fout en was de gezondheidswaarschuwing bovendien wel duidelijk zichtbaar aanwezig in de directe omgeving van de animatie. De versie van de animatie waarin de gezondheidswaarschuwing ontbrak, is ook maar in één tabaksspeciaalzaak tijdelijk vertoond.

Deze hogerberoepsgrond slaagt niet. Het College is, evenals als de rechtbank, van oordeel dat de opgelegde boete evenredig is. [naam 1] was als grote professionele partij in de branche op de hoogte van de voorschriften waaraan moet worden voldaan om uitgezonderd te zijn van het reclameverbod en heeft er desondanks voor gekozen om in de animatie een positief verband te leggen met de gezondheid. Ook ontbrak een gezondheidswaarschuwing in de animatie. Dat de gezondheidswaarschuwing door een menselijk fout zou ontbreken en de gezondheidswaarschuwing wel duidelijk zichtbaar aanwezig was in de directe omgeving van de animatie, geeft geen aanleiding tot matiging. Dat de animatie niet zou zijn gericht op jongeren geeft ook geen aanleiding tot matiging, omdat de animatie ook door jongeren in de tabaksspeciaalzaak kan worden bekeken.

Ambtshalve beoordeling van de overschrijding van de redelijke termijn

6 Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 14 januari 2025 (ECLI:NL;CBB:2025:7, onder 6.1), in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 november 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:4761, onder 15)) en in het belang van de rechtseenheid, beoordeelt het College in boetezaken voortaan ambtshalve of de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is overschreden. In punitieve zaken geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties (bezwaar, beroep en hoger beroep) in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer dan vier jaar heeft geduurd, met een redelijke behandelingsduur van een jaar voor het bezwaar, een jaar voor het beroep en twee jaar voor het hoger beroep. De redelijke termijn begint op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Dat is in dit geval 30 april 2020, de datum waarop de minister het voornemen tot boeteoplegging heeft uitgebracht. Op het moment van deze uitspraak is de redelijke termijn met ruim 26 maanden overschreden. Zoals het College in zijn uitspraak van 30 april 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:316) heeft overwogen, wordt de boete in gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,-. In geval van een overschrijding van meer dan zes maanden, maar niet meer dan twaalf maanden ligt een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,- in de rede. Bij een overschrijding met meer dan twaalf maanden wordt naar bevind van zaken gehandeld. In beroep heeft de rechtbank al aanleiding gezien de boete met 20% te matigen (van € 45.000,- naar € 36.000,-) wegens overschrijding van de redelijke termijn met bijna 21 maanden. Gelet daarop en het feit dat de totale overschrijding van de redelijke termijn niet meer dan 26 maanden bedraagt, ziet het College geen aanleiding tot een verdere matiging van de boete. De door de rechtbank toegepaste matiging is voldoende voor de totale overschrijding van de redelijke termijn. Dat betekent dat de hoogte van de boete juist is vastgesteld door de rechtbank.

Slotsom

7 Het hoger beroep slaagt niet. Het College zal de uitspraak bevestigen.

8 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing

Bijlage

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product;

1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.

5. Het eerste lid geldt evenmin voor:

c. uitsluitend voor de koper van tabaksproducten of aanverwante producten bestemde reclame in een speciaalzaak of aan de voorgevel daarvan, dan wel in een met een afsluitbare eigen toegang duidelijk afgescheiden verkooppunt van tabaksproducten of aanverwante producten in een levensmiddelenzaak of een warenhuis, mits de reclame niet op minderjarigen is gericht en:

3. voldoet aan de bij ministeriële regeling te stellen voorschriften.

1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5 (…).

2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage (https://wetten.overheid.nl/BWBR0004302/2025-07-12/0?VergelijkMet=BWBR0004302%3fg%3d2020-01-23%26v%3d0), met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:

a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 (…) indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen;

b. een bedrag bedraagt dat gelijk is aan een geldboete van de vierde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wegens een overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 of 10 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0004302/2025-07-12/0?VergelijkMet=BWBR0004302%3fg%3d2020-01-23%26v%3d0);

c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen.

- Artikel 5, eerste lid;

1. Reclame in of aan speciaalzaak legt op geen enkele wijze een positief verband met gezondheid.

2. Reclame voor rookloze tabaksproducten in of aan een speciaalzaak is voorzien van de gezondheidswaarschuwing ‘Tabaksproducten zijn dodelijk’. Deze gezondheidswaarschuwing is vormgegeven zoals bepaald in de artikelen 8, zesde lid, en 9, vierde lid, van de tabaksproductenrichtlijn.

6. Gezondheidswaarschuwingen worden omgeven door een 1 mm brede zwarte rand binnen de voor deze waarschuwingen bestemde oppervlakte, met uitzondering van de waarschuwingen overeenkomstig artikel 11.

4. De algemene waarschuwing en de informatieve boodschap, bedoeld in de leden 1 en 2, worden:

a. a) aangebracht in zwarte vetgedrukte Helvetica-letters op een witte achtergrond. Om aan de taalvoorschriften te voldoen mogen de lidstaten de lettergrootte zelf bepalen, mits de in het nationale recht bepaalde lettergrootte zeker stelt dat de desbetreffende tekst een zo groot mogelijk deel van de voor deze gezondheidswaarschuwingen bestemde oppervlakte beslaat, en

b) gecentreerd op het voor hen bestemde oppervlak en, op balkvormige verpakkingen en buitenverpakkingen, evenwijdig met de zijrand van de verpakkingseenheid of van de buitenverpakking.