ECLI:NL:CBB:2026:3, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-01-2026, 24/608

Procesverloop

Overwegingen

Dit geschil gaat over de vaststelling van een subsidie. De ondernemer heeft op grond van de TEK subsidie aangevraagd en verleend gekregen voor een tegemoetkoming in de energiekosten. De TEK is in het leven geroepen in verband met de sterk gestegen energieprijzen die het gevolg waren van de oorlog in Oekraïne. Met de TEK nam de overheid tijdelijk een deel van de gestegen energiekosten over van ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf (mkb) waarbij de energiekosten een relatief groot deel uitmaken van de totale kosten. De TEK gold voor de periode van veertien maanden (1 november 2022 tot 31 december 2023).

Met het besluit van 12 mei 2023 heeft de minister een subsidie toegekend aan de ondernemer van maximaal € 12.172,53. De ondernemer heeft een voorschot ontvangen van 35%, wat neerkomt op € 4.260,39. Op 25 maart 2024 heeft de ondernemer een verzoek om vaststelling ingediend.

Naar aanleiding van het verzoek om vaststelling heeft de minister het vaststellingsbesluit genomen. Het daartegen ingestelde bezwaar is door de minister ongegrond verklaard (bestreden besluit).

Wettelijk kader

2 Het toepasselijke wettelijk kader is als bijlage bij deze uitspraak opgenomen. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.

Standpunten van partijen

3 De ondernemer voert aan dat de minister niet de berekening van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen, omdat die berekening nadeliger is dan het door de ondernemer bijgevoegde overzicht van het CBS (met de gemiddelde gasprijzen over 2022). Uit dit overzicht blijkt volgens de ondernemer dat de gemiddelde gasprijs € 1,84 bedroeg terwijl er in de vaststellingsberekening wordt uitgegaan van € 1,36. De ondernemer verzoekt om alleen rekening te houden met de gemiddelde gasprijs van 2022 en niet ook de gasprijs van 2023, omdat hij daardoor wordt benadeeld.

4 Volgens de minister is het vaststellingsbesluit op goede gronden genomen.

Beoordeling door het College

Aan de orde is de vraag of de minister de subsidie aan de ondernemer correct heeft vastgesteld zodat deze inderdaad op € 240,77 uitkomt en zodat de ondernemer een bedrag van € 4.019,62 moet terugbetalen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend. Hieronder legt het College uit waarom.

Bevoegdheid tot het nemen van het vaststellingsbesluit

Hoewel de ondernemer geen specifieke gronden aanvoert met betrekking tot de bevoegdheidsgrondslag van de minister tot vaststelling van de subsidie, heeft de minister in het verweerschrift de bevoegdheidsgrondslag gewijzigd ten opzichte van het bestreden besluit. In het bestreden besluit baseerde de minister zijn bevoegdheid op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In het verweerschrift stelt de minister zich op het standpunt dat artikel 12 van de TEK-regeling hem de vaststellingsbevoegdheid geeft. Naar het oordeel van het College ligt die grondslag echter in artikel 4:46, eerste lid, van de Awb. Hierna legt het College uit hoe het tot die conclusie komt.

De TEK voorziet in een tegemoetkoming in de energiekosten van energie-intensieve mkb-ondernemingen. De TEK voorziet dus niet in een volledige vergoeding van deze kosten. Het bedrag aan tegemoetkoming waarop een ondernemer recht heeft, volgt uit de berekeningswijze die in de TEK is opgenomen. Daartoe worden eerst de subsidiabele kosten bepaald (artikel 7 van de TEK). Vervolgens wordt hiervan de helft vergoed (artikel 6 van de TEK).

Naar het oordeel van het College ligt die grondslag in artikel 4:46, eerste lid, van de Awb, omdat sprake is van een vaststelling conform verlening. Evenals bij de regeling die aan de orde was in de uitspraak van het College van 10 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:253) is ook bij de TEK sprake van verleningsbeschikkingen die niet het nominale subsidiebedrag noemen, maar alleen het maximale bedrag waarop de subsidie kan worden vastgesteld, in de zin van artikel 4:31, tweede lid, van de Awb. De beschikking vermeldt immers:

“Het subsidiebedrag dat u maximaal kunt krijgen bedraagt € 12.172,53.”

De beschikking vermeldt daarnaast de wijze waarop dit maximale bedrag is berekend. Daarbij is gerekend met de maximale vergoeding:

“Ik heb uw maximale subsidiebedrag berekend door deze verbruikswaarden te

vermenigvuldigen met de maximale vergoeding per eenheid energie.”

De berekeningswijze volgt uit de artikelen 3, 6 en 7 van de TEK. Deze berekeningswijze is zowel bij verlening als bij vaststelling gebruikt. Alleen is bij vaststelling niet uitgegaan van de maximale vergoeding per eenheid energie, maar van de referentieprijs 2023 zoals artikel 7 van de TEK voorschrijft. Omdat in beide gevallen echter dezelfde berekeningswijze is gebruikt, is sprake van vaststelling conform verlening. De grondslag waarop de minister zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd, is daarom onjuist.

Dat de subsidievaststelling wat het bedrag betreft lager uitvalt dan het maximale bedrag dat in de subsidieverlening was vermeld, is rechtstreeks terug te voeren op de in 2023 fors gedaalde energieprijzen. Daardoor vallen de referentieprijzen 2023 waarmee bij de vaststelling wordt gerekend, veel lager uit en dalen de subsidiabele kosten eveneens.

Volgens het College bevat artikel 12 van de TEK geen bevoegdheidsgrondslag voor de minister. In artikel 12 van de TEK zijn alleen nadere regels opgenomen over de termijn waarbinnen om vaststelling moet worden verzocht, de informatie die de subsidieontvanger mee moet sturen en de beslistermijn van de minister.

Omdat de minister de verkeerde bevoegdheidsgrondslag voor de vaststelling heeft gebruikt, zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Het College zal hierna beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.

Had de minister rekening moeten houden met een andere prijsberekening?

Vervolgens is de vraag of de subsidie van de ondernemer correct is vastgesteld. Op de zitting heeft de ondernemer zijn beroepsgronden verduidelijkt. Volgens de ondernemer zijn de referentieprijzen over 2023 niet gepubliceerd, althans niet (meer) op internet terug te vinden en daardoor niet verifieerbaar. De ondernemer weet niet hoe de minister de referentieprijzen 2023 voor gas en elektriciteit heeft bepaald. Bovendien heeft de ondernemer op internet wel een ander overzicht van het CBS gevonden met gemiddelde prijzen (uit 2022). Dat overzicht wijkt af van de prijzen die de minister hanteert bij de vaststelling van de subsidie. De ondernemer wil dat de minister die prijs bij de vaststelling gebruikt. Het College heeft deze gronden (zijn de juiste referentieprijzen gehanteerd en hoe zijn deze tot stand gekomen?) opgevat als een beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 van de Awb). Het College heeft de gronden daarom in dat kader beoordeeld.

Het College oordeelt dat de subsidie correct is vastgesteld en dat er op grond van de TEK met de referentieprijs van 2023 moest worden gerekend (en niet die van 2022). Ook is er op grond van de TEK geen andere prijsberekening mogelijk dan die van het CBS. Daar is de minister aan gebonden. De minister heeft het bestreden besluit dan ook op zorgvuldige wijze vastgesteld en rekening gehouden met de juiste prijzen. Hieronder legt het College uit hoe het tot dit oordeel komt.

Bij de TEK is gekozen voor het gebruik van modelmatige prijzen. Dat komt door de achtergrond van de TEK. Vanwege de oorlog in Oekraïne en de sterk stijgende prijzen in 2022 was snel ingrijpen geboden. Daarom is gekozen voor een regeling die goed en snel uitvoerbaar was. Om die reden is gebruikgemaakt van schattingen van energiegebruik en van modelmatige prijzen. In de Toelichting bij de TEK staat uitgelegd waarom men niet heeft gekozen voor de werkelijke prijzen die de ondernemingen moeten betalen:

“Hiermee wordt voorkomen dat van iedere subsidieaanvrager deze prijzen moeten worden doorgegeven en beoordeeld. Dit zou tot een aanzienlijke complexiteit en uitvoeringslast leiden, gezien het aantal verwachte aanvragen en het feit dat mkb-ondernemers meerdere en verschillende overeenkomsten kunnen hebben per vestiging voor de levering van elektriciteit en gas en/of gedurende de periode dat de regeling openstaat. Dit zou daarnaast tot gevolg hebben dat er veel handmatige beoordeling noodzakelijk is en er veel informatie moet worden aangeleverd door subsidieaanvragers.”

Artikel 7 van de TEK bepaalt dat bij de vaststelling van de subsidie uitgegaan moet worden van de referentieprijs 2023. De TEK noemt ook de referentieprijs 2022 (in het kader van de berekening van de energie-intensiteit van de onderneming), maar voor de vaststelling van de subsidie moet de referentieprijs 2023 als uitgangspunt worden genomen. De minister kan dus niet de referentieprijs 2022 toepassen, omdat die voordeliger zou zijn voor de ondernemer. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.

Vervolgens is de vraag waar de referentieprijs 2023 op is gebaseerd. In de definities van de TEK is opgenomen dat de referentieprijzen 2022 en 2023 door het CBS worden berekend:

“referentieprijs 2022: door het CBS gepubliceerde gemiddelden van de variabele leveringstarieven voor consumenten voor gas en elektriciteit over het laatste kwartaal van 2022, inclusief energiebelasting en opslag duurzame energie en exclusief omzetbelasting;

referentieprijs 2023: door het CBS gepubliceerde gemiddelden van de variabele leveringstarieven voor consumenten voor gas en elektriciteit over 2023, inclusief energiebelasting en exclusief omzetbelasting;”

De TEK bepaalt dus dat de minister gebonden is aan de berekening van het CBS. In de Toelichting bij de TEK is meer achtergrond gegeven over de CBS-berekening van de referentieprijs 2023. Daaruit blijkt dat zelfs als het CBS de berekeningswijze van de referentieprijzen aanpast, de minister deze methodiek zal volgen:

“De referentieprijs 2023 wordt ook berekend op basis van CBS cijfers en is de gemiddelde variabele leveringsprijs voor consumenten voor elektriciteit en gas over het jaar 2023. De referentieprijs 2023 is inclusief energiebelasting en exclusief omzetbelasting. De opslag van duurzame energie wordt in 2023 opgenomen in de energiebelasting. Zoals eerder aangegeven geldt dat voor de referentieprijs (2022 en 2023) wordt aangesloten bij de gegevens en de berekeningen van het CBS. Indien het CBS besluit om in 2023 de rekenmethode te wijzigen voor de gemiddelde variabele leveringstarieven (referentieprijs 2023) dan zal bij deze rekenmethode worden aangesloten. Uitgangspunt hierbij is dat de referentieprijzen 2022 en 2023 op gelijke wijze worden berekend.”

In de Kamerbrief van 7 maart 2024 (Kamerstukken II, 2023-24, 32 637, nr. 612) heeft de minister de Tweede Kamer geïnformeerd over de door het CBS over 2023 gepubliceerde gemiddelden:

“Energieprijzen 2023

Voor de berekening van de gemiddelde energieprijzen in 2023 ten behoeve van de vaststelling van de subsidie, is uitgegaan van gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) zoals ook opgenomen in de regelingstekst. Op basis van de gegevens van het CBS die op 15 februari jl. zijn gepubliceerd, blijkt dat de gemiddelde gasprijs over dat jaar is uitgekomen op € 1,36 per m³ gas en € 0,36 per kWh elektriciteit.”

Het zijn deze cijfers die de minister aan het vaststellingsbesluit van de ondernemer ten grondslag heeft gelegd. Op de zitting is door de ondernemer gesteld dat hij deze cijfers niet heeft kunnen vinden op internet. Wat daar ook van zij, de cijfers zijn opgenomen in de Kamerbrief. Het College ziet geen aanleiding om aan de daar genoemde cijfers te twijfelen. Anders dan de ondernemer aanvoert, zijn dit daarom de gemiddelde prijzen aan de hand waarvan de vaststelling van de subsidie wordt berekend. Er is daarom geen sprake van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. De minister kon volgens het College ook niet met een alternatieve berekening uitkomen op een andere (voordeliger) vaststellingsberekening voor de ondernemer. Daar biedt de TEK geen ruimte voor.

De beroepsgrond slaagt niet.

Slotsom

7 Het beroep is gegrond, omdat de minister de vaststellingsbevoegdheid in het bestreden besluit ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 4:46, tweede lid, van de Awb. Het College zal het bestreden besluit daarom vernietigen. Het College ziet echter aanleiding om op grond van artikel 8:72, derde lid, onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten, omdat de beroepsgronden van de ondernemer niet slagen: de ondernemer ontvangt geen hogere subsidie dan in het vaststellingsbesluit staat genoemd.

8 Er zijn geen proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.

Beslissing

Bijlage

- referentieprijs 2023: door het CBS gepubliceerde gemiddelden van de variabele leveringstarieven voor consumenten voor gas en elektriciteit over 2023, inclusief energiebelasting en exclusief omzetbelasting;

1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig subsidie aan een mkb-ondernemer of een groep, die een energie-intensiteit heeft van ten minste 7 procent, als tegemoetkoming in de energiekosten vanwege de sterk gestegen leveringsprijzen voor elektriciteit en gas door de oorlog in Oekraïne.

1. Onverminderd het derde lid bedraagt de leveringsprijs, die een mkb-ondernemer zelf dient te dragen, voor elektriciteit € 0,35 per kWh en voor gas € 1,19 per m3.

2. De referentieprijs 2022 bedraagt voor elektriciteit € 0,59 per kWh en voor gas € 2,41 per m3.

3. De referentieprijs 2023 voor elektriciteit en gas bedraagt, voor zover het in deze regeling gebruikt wordt, nooit meer dan € 0,95 per kWh geleverde elektriciteit respectievelijk € 3,19 per m3 geleverd gas.

2. Voor subsidie komen in aanmerking de kosten voor de levering van elektriciteit of gas, die voortkomen uit een zakelijke energieleveringsovereenkomst met een leverancier, en voor zover deze bestaan uit:

a. het verschil van de referentieprijs 2023 voor elektriciteit en de leveringsprijs voor elektriciteit, bedoeld in artikel 3, eerste lid, vermenigvuldigd met het verschil van de standaardjaarafname en de standaardjaarinvoeding; of

b. het verschil van de referentieprijs 2023 voor gas en de leveringsprijs voor gas, bedoeld in artikel 3, eerste lid, vermenigvuldigd met het standaardjaarverbruik.

4. Ontvangen compensatie op grond van de Subsidieregeling bekostiging plafond energietarieven kleinverbruikers 2023 of een ontvangen tegemoetkoming op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling tegemoetkoming energieprijzen kleinverbruikers 2022 wordt in mindering gebracht op de subsidie.

1. De subsidieaanvrager vraagt uiterlijk op 31 mei 2024 17.00 uur de vaststelling van de subsidie aan met gebruikmaking van een door de Minister beschikbaar gesteld middel.2. Bij de aanvraag van de vaststelling wordt in ieder geval meegezonden: […]

3. De Minister stelt de subsidie vast binnen zestien weken na de ontvangst van de aanvraag tot vaststelling van de subsidie, bedoeld in het eerste lid.4.De Minister vordert na vaststelling van de subsidie geen bedrag terug indien dit bedrag kleiner is dan € 500.