ECLI:NL:CBB:2026:429

Procesverloop in hoger beroep

Waar gaan deze zaken over?

De ACM heeft aan [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] boetes opgelegd voor overtreding van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).

[naam 5] , [naam 10] en [naam 14] zijn producenten van eiproducten. Zij kopen eieren in bij leghenhouders, pakstations en eierhandelaren. [naam 5] is naast producent van eiproducten ook leghenhouder. [naam 10] is zowel producent van eiproducten, als pakstation en leghenhouder. [naam 5] en [naam 10] kopen naast hun eigen productie ook eieren in bij andere leghenhouders. Alle drie de ondernemingen zijn dus onder andere actief op de (mogelijke) markt voor de inkoop van eieren.

In 2019 is de ACM een onderzoek gestart naar (een) mogelijke overtreding(en) van het kartelverbod door de ondernemingen. Naar aanleiding daarvan is op 9 februari 2021 een boeterapport opgemaakt. Daarna heeft een nader onderzoek plaatsgevonden, waarna op 20 november 2022 een aanvullend boeterapport is opgesteld.

Met het besluit van 22 december 2022 (boetebesluit) heeft de ACM vastgesteld dat [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] het kartelverbod hebben overtreden. De overtreding bestaat eruit dat [naam 14] en [naam 10] in de periode 13 april 2015 tot en met 22 augustus 2016 (gedraging I), en [naam 14] en [naam 5] in de periode 1 maart 2016 tot en met 1 augustus 2019 (gedraging II), onderling hebben gesproken over de inkoop van industrie-eieren bij leghenhouders. Daarbij hebben [naam 14] en [naam 10] onderling en [naam 14] en [naam 5] onderling inkoopprijzen van eieren afgestemd, afspraken gemaakt over wie bij welke leghenhouder zou (blijven) inkopen, en concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld. Hiermee hebben zij volgens de ACM de concurrentiedynamiek beïnvloed, ten nadele van de leghenhouders. Beide gedragingen zagen op de inkoop van industrie-eieren bij leghenhouders in Nederland en België. De ACM heeft de gedragingen gekwalificeerd als onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking. Beide gedragingen vormen volgens de ACM een enkele voortdurende overtreding. De ACM heeft hiervoor boetes opgelegd van € 1.000.000,- aan [naam 5] , € 15.741.500,- aan [naam 10] en in totaal € [bedrag 6] ,- (tweemaal € 5.110.000,-) aan [naam 14] .

Met het besluit op bezwaar van 27 oktober 2023 heeft de ACM de conclusies uit het boetebesluit gehandhaafd, mede op basis van een aanvullende motivering waarbij zij onder meer de omschrijving van de productmarkt heeft gewijzigd in de inkoop van kooi- en scharreleieren bij leghenhouders in Nederland en België, en heeft zij de aan [naam 14] opgelegde boetes op grond van de evenredigheid met 10% verlaagd naar in totaal € 9.198.000,-.

Uitspraak van de rechtbank

Wettelijk kader

Beoordeling van het hoger beroep

4 [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] hebben formele en materiële gronden ingediend over de door de ACM vastgestelde kartelovertreding. De formele gronden zijn grotendeels gelijkluidend, de materiële gronden overlappen deels, maar lopen ook deels uiteen. Alleen [naam 10] en [naam 14] hebben gronden aangevoerd over de vaststelling van de boetes. Het College bespreekt hierna eerst de formele gronden, dan de materiële gronden en daarna de gronden over de boetes.

5 Volgens de ondernemingen heeft de rechtbank als overweging ‘vooraf’ onder 20 van de uitspraak ten onrechte overwogen dat zij in de beroepsprocedure veel argumenten hebben aangevoerd die de ACM in het besluit op bezwaar uitvoerig gemotiveerd heeft verworpen. Hiermee heeft de rechtbank het belang van het kunnen uitoefenen van de rechten van verdediging miskend. De rechtbank heeft zich beperkt tot wat zij zag als de kern van de beroepsgronden, maar had volgens de ondernemingen op alle aangevoerde argumenten moeten ingaan. Dit levert een motiveringsgebrek op. De ondernemingen hebben in dit verband ook gewezen op een aantal fouten in de beoordeling onder het kopje ‘vooraf’ in de uitspraak.

6 Het College overweegt dat wat de ondernemingen in dit verband hebben aangevoerd, voor zover relevant, terugkomt bij de beoordeling van de verschillende formele en materiële gronden. Uit de artikelen 8:69 en 8:77 van de Awb volgt niet dat de bestuursrechter in zijn uitspraak op alle aangevoerde argumenten afzonderlijk moet ingaan (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 juli 2026, ECLI:NL:RVS:2026:3953, onder 5.1).

7 Volgens de ondernemingen heeft de rechtbank bij het oordeel dat de ACM nader onderzoek mocht doen en een aanvullend rapport mocht uitbrengen, ten onrechte aangesloten bij het standpunt van de ACM en het oordeel in de eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank daarover van 8 mei 2023 en 12 februari 2024. De rechtbank heeft volgens de ondernemingen geen blijk gegeven van een eigen oordeel. Dit levert een motiveringsgebrek op.

8 Het College is van oordeel dat de rechtbank, bij het oordeel onder 21 van de uitspraak dat de ACM een aanvullend rapport mocht uitbrengen en aan het besluit op bezwaar een nadere motivering over de marktafbakening ten grondslag mocht leggen, heeft mogen verwijzen naar de uitspraken van de voorzieningenrechter. Uit niets blijkt dat de rechtbank de handelwijze van de ACM niet zelfstandig heeft beoordeeld. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen als de voorzieningenrechter en heeft de overwegingen van de voorzieningenrechter onderschreven en tot de hare gemaakt. De rechtbank heeft daar nog een overweging aan toegevoegd, namelijk dat de overtreding die de ACM de ondernemingen in het eerste boeterapport verwijt, niet is gewijzigd in het daaropvolgende boeterapport en het besluit op bezwaar. Ook dit getuigt van een zelfstandig oordeel door de rechtbank. Van een motiveringsgebrek is dan ook geen sprake. Deze grond slaagt niet.

9 Het oordeel van de rechtbank onder 22 van de uitspraak dat geen sprake is van een schending van het ne bis in idem-beginsel, slaat volgens de ondernemingen de plank mis. De ondernemingen hebben nooit betoogd dat sprake was van een ne bis in idem-situatie. Hun betoog zag erop dat de ACM misbruik van recht en/of bevoegdheden heeft gemaakt door niet tijdig te besluiten of af te zien van het nemen van een besluit, alleen om een ne bis in idem-situatie te voorkomen, terwijl op basis van het eerste boeterapport duidelijk was dat niet tot een bewezenverklaring kon worden gekomen. Verder betogen de ondernemingen dat de ACM de onschuldpresumptie heeft geschonden en de functiescheiding zoals neergelegd in artikel 12q van de Instellingswet ACM heeft overschreden. De Dienst Juridische Zaken van de ACM (DJZ) heeft immers na het eerste boeterapport van de Directie Mededinging van de ACM (DM), geconcludeerd dat niet eenduidig was vast te stellen wat de omvang van de betrokken markten en de marktpositie van de betrokken ondernemingen daarop was. In plaats van de ondernemingen op grond van de onschuldpresumptie het voordeel van de twijfel te gunnen, heeft de DJZ de DM in de gelegenheid gesteld aanvullend onderzoek te doen, waarbij door de DJZ is gezinspeeld op een nadere segmentering van de productmarkt. Daarmee is de DJZ de verboden grens van de functiescheiding overgegaan. De ondernemingen hebben in dit verband verder aangevoerd dat als zij destijds in 2021 niet ten volle verweer hadden gevoerd op het eerste rapport, en de ACM het ten laste gelegde gesanctioneerd had in een boetebesluit en daarna in een besluit op bezwaar, de rechtbank waarschijnlijk, op basis van het verweer dat de ondernemingen nu al in 2021 hebben gevoerd, tot dezelfde conclusie gekomen zou zijn als de DJZ destijds, namelijk dat niet is bewezen dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.

10 Het College is van oordeel dat geen sprake is van een schending van de onschuldpresumptie of de functiescheiding. De ACM heeft toegelicht dat na het eerste boeterapport nog niet duidelijk was of sprake was van een overtreding. In zo’n geval staat er naar het oordeel van het College niets aan in de weg dat nog een nader onderzoek plaatsvindt. Dat de ACM op dit punt tot de conclusie had moeten komen dat niet tot een bewezenverklaring kon worden gekomen, zoals de ondernemingen hebben betoogd, volgt het College dan ook niet. In dit geval heeft de DJZ de DM in de gelegenheid gesteld nader onderzoek te doen. Het College ziet geen aanwijzingen voor de conclusie dat de DJZ zelf onderzoek is gaan doen, of aan de DM aanwijzingen heeft gegeven over hoe het aanvullend onderzoek zou moeten worden gedaan dan wel heeft aangestuurd op een bepaalde uitkomst. Van een schending van de functiescheiding is daarom geen sprake. Dat mede vanwege het aanvullende onderzoek de procedure langer heeft geduurd en de beslistermijn van artikel 5:51 van de Awb is overschreden, maakt niet dat de ACM niet meer bevoegd was een boete op te leggen. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld is de beslistermijn van artikel 5:51 van de Awb een termijn van openbare orde en laat deze de bevoegdheid om een boete op te leggen onverlet. Het College is verder van oordeel dat de stelling van de ondernemingen dat als zij een andere processtrategie hadden gevolgd, door niet meteen ten volle verweer te voeren, maar dit pas later te doen, de ACM geen boete zou hebben opgelegd dan wel deze boete door de rechtbank zou zijn vernietigd, geen doel treft. Dit betreft een hypothetische situatie die hier niet aan de orde is. De grond slaagt dan ook niet.

11 Volgens de ondernemingen is het oordeel van de rechtbank onder 23 van de uitspraak over de standpuntwijziging van de ACM onjuist. Weliswaar heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de ACM de hoorplicht heeft geschonden, maar daarbij is volgens de ondernemingen miskend dat de ACM in het besluit op bezwaar uitgaat van een andere product- en geografische markt dan in het aanvullende boeterapport. Daardoor is de veronderstelde marktpositie van de ondernemingen in het besluit op bezwaar dus ook gebaseerd op marktaandelen op een andere product- en geografische markt dan in het aanvullende rapport. Daarover hebben de ondernemingen zich niet kunnen uitlaten. In beroep heeft de ACM haar standpunt opnieuw gewijzigd, door aan te geven dat het vaststellen van de precieze marktaandelen van de ondernemingen niet relevant is. Dit is opmerkelijk, omdat de ACM in het eerste boeterapport de marktomvang en de positie van de ondernemingen daarop nog cruciaal vond om tot een veroordeling te kunnen komen.

12 Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de hoorplicht is geschonden, maar ook dat die schending kon worden hersteld. De ACM heeft toegelicht dat de marktpositie van de ondernemingen aanvankelijk, in het boetebesluit, is bekeken vanuit het perspectief van de inkoopalternatieven voor afnemers van eieren. In het besluit op bezwaar heeft de ACM de marktpositie van de ondernemingen bekeken vanuit de verkoopalternatieven voor leghenhouders. Ook hanteert de ACM in het besluit op bezwaar niet langer de termen industrie-ei en tafelei, maar kooi- en scharreleieren. Zoals de rechtbank heeft overwogen, hebben de ondernemingen in beroep alsnog op de vaststellingen en analyses die ten grondslag hebben gelegen aan het besluit op bezwaar kunnen reageren. Ook in hoger beroep hebben zij voldoende gelegenheid gehad hun standpunten hierover naar voren te brengen. De aanvankelijke schending van de hoorplicht is dus hersteld. Deze grond slaagt daarom niet.

13 De ondernemingen verwijzen naar de overweging van de rechtbank onder 41 van de uitspraak dat de ACM heeft erkend dat een deel van de motivering van het besluit op bezwaar niet deugt, door ter zitting het standpunt in te nemen dat de marktaandelen van de ondernemingen niet van belang zijn. De rechtbank heeft dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gepasseerd, door zelf een motivering aan het gewijzigde standpunt van de ACM ten grondslag te leggen. Deze motivering was voor de ondernemingen pas kenbaar toen de uitspraak werd gedaan. Hiermee is de rechtbank buiten de goede procesorde getreden en zijn de rechten van verdediging geschonden. De ondernemingen wijzen er hierbij op dat, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis, in bestuurlijke boetezaken het middel van een bestuurlijke lus niet geschikt wordt geacht. Dit lijkt door de rechtbank niet te zijn onderkend. Verder hebben de ondernemingen inhoudelijke kanttekeningen geplaatst bij de door de rechtbank gegeven motivering.

14 Het College is van oordeel dat de ondernemingen aan de zogenoemde standpuntwijziging van de ACM te veel gewicht toekennen. De ACM heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat een precieze marktafbakening en vaststelling van de marktaandelen niet nodig is, omdat uit de analyse van de economische context voldoende duidelijk blijkt dat de ondernemingen geen geringe positie op de markt hebben. De rechtbank heeft de ACM in deze conclusie gevolgd. Ook het College komt in deze zaak tot eenzelfde conclusie, zoals hierna bij de beoordeling van de materiële gronden is uiteengezet. Het betoog van de ondernemingen dat de rechtbank een eigen motivering in de plaats heeft gesteld voor de motivering van de ACM en hiermee buiten de goede procesorde is getreden, volgt het College niet. De ACM heeft in het besluit op bezwaar vastgesteld dat de ondernemingen een zeer sterke positie hebben in het segment kooi-eieren en een sterke positie in het segment scharreleieren. Het betoog van de ondernemingen dat zij een verwaarloosbare marktpositie hadden in deze segmenten, heeft de ACM verworpen. De ACM heeft in dat verband geen doorslaggevende betekenis toegekend aan marktaandelen, maar zich gericht op de zwakke positie van de leghenhouders ten opzichte van de ondernemingen. Al in het besluit op bezwaar heeft de ACM zich dus gericht op de economische context. Hier hebben de ondernemingen voldoende op kunnen reageren. Van een schending van de rechten van verdediging is daarom geen sprake. De grond slaagt niet.

15 De ondernemingen betogen dat de ACM in het aanvullende boeterapport de ten laste gelegde overtreding heeft gewijzigd ten opzichte van het eerste boeterapport, terwijl daarin van dezelfde feitelijke gedragingen is uitgegaan. De DM heeft in het eerste boeterapport vastgesteld dat de ondernemingen niet een zodanig geringe positie hebben op de inkoopmarkt voor eieren, dat door de afstemming de mededinging in onvoldoende mate zou zijn aangetast. In het aanvullende boeterapport is de DM uitgegaan van dezelfde gedragingen, maar op een andere productmarkt, namelijk de inkoopmarkt van industrie-eieren bij leghenhouders. De DJZ werd dus in het aanvullende rapport geconfronteerd met een nieuwe ten laste gelegde overtreding, terwijl hij de vaststelling van de feitelijke gedragingen, die verder ongewijzigd was gebleven, al had beoordeeld. Het boetebesluit bevat dus een oordeel op basis van dezelfde en eerder al beoordeelde feiten, met uitzondering van de feiten die zien op de nieuwe marktafbakening. Strikt genomen handelde de DJZ niet in strijd met het ne bis in idem-beginsel, omdat na de eerste beoordeling nog geen besluit was genomen, maar volgens de ondernemingen heeft de DM niet onderbouwd of en in hoeverre de gedragingen ook op de nieuwe relevante markt merkbaar zijn geweest. De DJZ mag vanwege de functiescheiding die feiten niet zelf aanvullen. Anders dan de ACM betoogt, is het door de DJZ aanvankelijk geconstateerde gebrek in de bewijsvoering dus niet met het tweede rapport hersteld, zodat geen merkbare overtreding van het kartelverbod had kunnen worden vastgesteld. De ondernemingen hebben ter onderbouwing van hun betoog dat de ACM de overtreding gaandeweg de procedure heeft gewijzigd en dat onvoldoende contextonderzoek is gedaan, een wetenschappelijke opinie van prof. mr. dr. J. Lindeboom van de Rijksuniversiteit Groningen overgelegd, waarin kortgezegd is ingegaan op de vraag in hoeverre de economische context of marktafbakening, en daarmee de reikwijdte van de overtreding, gedurende de administratieve procedure kan worden gewijzigd zonder de rechten van de verdediging te schaden.

Het College sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat de ACM geen andere overtreding aan het boetebesluit en het besluit op bezwaar ten grondslag heeft gelegd dan de overtreding waarop het eerste boeterapport zag. De verweten gedragingen zijn sinds het eerste boeterapport niet gewijzigd. De gewijzigde marktafbakening, waarbij het perspectief is verlegd van inkoopalternatieven voor de ondernemingen naar de afzetalternatieven voor de leghenhouders, ziet niet op de gedragingen, maar op de (omschrijving van de) context van de markt. Daarnaast heeft de ACM het product waarop de gedragingen zien in het besluit op bezwaar anders omschreven. In het boetebesluit spreekt de ACM van industrie-ei en tafelei. In het besluit op bezwaar zijn de termen kooi-eieren en scharreleieren gehanteerd. Dit is gelet op het feit dat de marktpositie van de ondernemingen in het besluit op bezwaar is beoordeeld vanuit het perspectief van de leghenhouders, navolgbaar. Weliswaar omvat de in het besluit op bezwaar gehanteerde omschrijving op zichzelf een bredere markt, maar het gaat niet om een ander product. Het gaat immers in beide gevallen om de eieren die door leghenhouders aan de industrie worden geleverd voor verwerking. De stelling dat de markt in het besluit op bezwaar breder is getrokken dan in het boetebesluit, en de ondernemingen daardoor zijn geschaad in hun verdedigingsrechten, volgt het College daarom niet. Bovendien zijn de ondernemingen het met de ACM eens dat hier moet worden uitgegaan van kooi- en scharreleieren. De ondernemingen hebben niet betoogd dat de ACM had moeten vasthouden aan het begrip industrie-eieren. Evenmin hebben zij betoogd dat de aanduiding kooi- en scharreleieren niet juist zou zijn.

Ter zitting hebben de ondernemingen betoogd dat met de gewijzigde marktafbakening de groep benadeelden anders is geworden, terwijl duidelijk moet zijn wie door een besluit wordt geraakt. Zij hebben daarbij verwezen naar het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 11 december 2003, Adriatica di Navigazione (ECLI:EU:T:2003:335). In dat arrest overweegt het Gerecht dat verwarring over de marktafbakening tot problemen kan leiden wanneer afnemers van de inbreukmakende ondernemingen na de vaststelling van de inbreuk hun schade proberen te verhalen. Het College is van oordeel dat steeds voldoende duidelijk uit de besluitvorming van de ACM blijkt dat de leghenhouders door de gedragingen benadeeld zijn. Nu ook anderszins niet is gebleken dat de ondernemingen door de gewijzigde marktafbakening zijn benadeeld, komt het College tot de conclusie dat de rechten van de verdediging door de gewijzigde marktafbakening niet zijn geschonden. Deze grond slaagt daarom niet. Het College ziet geen noodzaak om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU (Hof van Justitie), zoals in de door de ondernemingen overgelegde wetenschappelijke opinie van professor Lindeboom ter overweging is gegeven. Van een onduidelijkheid op dit punt in de EU-regelgeving of in de rechtspraak van het Hof van Justitie is het College niet gebleken. Een inhoudelijke beoordeling van het betoog van de ondernemingen dat geen merkbare overtreding van het kartelverbod had kunnen worden vastgesteld, volgt bij de bespreking van de materiële gronden.

De materiële gronden

17 Het College stelt vast dat de gedragingen en de deelname daaraan op zichzelf niet ter discussie staan. Ook verzetten de ondernemingen zich er niet tegen dat de ACM de gedragingen heeft aangemerkt als overeenkomst dan wel onderling afgestemde feitelijke gedraging. De materiële gronden die de ondernemingen hebben aangevoerd bestaan eruit dat [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] betwisten dat de gedragingen kunnen worden aangemerkt als strekkingsbeding. Verder betogen [naam 14] en [naam 5] voor gedraging II dat gezien hun geringe marktpositie de bagatelvrijstelling ten onrechte niet van toepassing is geacht en betogen [naam 14] en [naam 10] dat gedraging I ten onrechte is aangemerkt als een enkele voortdurende overtreding. Deze gronden komen hierna aan bod. Eerst volgt een weergave van de verweten gedragingen en de kwalificatie daarvan door de ACM.

De door de ACM verweten gedragingen

Gedraging I bestaat voornamelijk uit Whatsappcontacten tussen de directeur van [naam 14] en de directeur van [naam 10] . De ACM heeft op basis van deze contacten vastgesteld dat [naam 14] en [naam 10] vanaf in ieder geval 13 april 2015 een afspraak hadden om “elkaar te respecteren” en “de rust op de markt te bewaren” door vanaf 2015 inkoopprijzen van kooi- en scharreleieren met elkaar te delen. Zij benadrukken in de contacten een aantal keer dat het doel daarvan is om “samen te werken in plaats van te concurreren” om zo “meer geld te verdienen”. In 2016 komt daar een afspraak bij om vanaf week 26 de inkoopprijzen van kooi- en scharreleieren te verlagen naar NOP -25.0F De ACM heeft geconstateerd dat deze afspraak tussen [naam 14] en [naam 10] in dezelfde periode valt als de gelijkluidende afspraak tussen [naam 14] en [naam 5] . Naast de NOP -25-verlaging maken [naam 14] en [naam 10] in 2016 afspraken over wie bij welke leghenhouder eieren afneemt, of af blijft nemen. Op 22 augustus 2016 is het laatste duidelijke voorbeeld daarvan, aldus de ACM.

Gedraging II bestaat voornamelijk uit Whatsappcontacten tussen de directeur van [naam 14] en de directeur van [naam 5] . De ACM heeft vastgesteld dat [naam 14] en [naam 5] vanaf in ieder geval 1 maart 2016 contact hadden over de inkoop van kooi- en scharreleieren om “samen meer te verdienen”. Zij deden dat door de inkoopprijzen voor kooi- en scharreleieren te verlagen naar NOP -25. Deze afspraak tussen [naam 14] en [naam 5] valt volgens de ACM in dezelfde periode als de gelijkluidende afspraak tussen [naam 14] en [naam 10] . Verder deelden [naam 14] en [naam 5] met elkaar de prijzen die specifieke leghenhouders vroegen voor hun eieren. Zij maakten afspraken over wie van hen bij welke leghenhouder eieren af zou nemen, of blijven afnemen. Daarnaast stuurden zij de gelijkstrekkende Fipronilbrief, met daarin een prijsverlaging, naar hun respectieve leghenhouders. De ACM heeft ook uiteengezet dat door haar bevraagde leghenhouders een vermoeden hebben geuit van mededingingsbeperkende gedragingen van inkopers van eieren. Dit vermoeden leefde zowel in algemene zin, als over specifieke periodes waarin [naam 14] en [naam 5] afspraken hebben gemaakt. Het dossier bevat volgens de ACM op 1 augustus 2019 het laatste duidelijk contactmoment met dergelijke afspraken.

De economische context en de kwalificatie van de gedragingen door de ACM als strekkingsbedingen

De ACM stelt zich op het standpunt dat de gedragingen naar hun aard schadelijk zijn voor de mededinging en daarom moeten worden gekwalificeerd als strekkingsbeding. De ondernemingen hadden op de inkoopmarkt van kooi- en scharreleieren een voldoende sterke positie om met hun gedragingen de concurrentie op de inkoopmarkt merkbaar te beperken. Hierover heeft de ACM in het kort het volgende uiteengezet.

Volgens de ACM kan uit het contextonderzoek worden afgeleid dat [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] in het segment kooi-eieren een zeer sterke positie hadden bij de inkoop van eieren. [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] zijn samen met twee andere ondernemingen de enige afnemers van omvang in Nederland. Nederlandse leghenhouders van kooi-eieren verkopen hun eieren alleen binnen Nederland; zij exporteren nagenoeg niet naar het buitenland. In het segment scharreleieren zijn [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] substantiële afnemers en hebben zij een sterke positie. Leghenhouders in dit segment hebben wel uitwijkmogelijkheden naar nog een aantal andere afnemers. Ook deze leghenhouders verkopen hun eieren voornamelijk in Nederland. De ACM baseert zich hierbij onder meer op resultaten van marktonderzoek, waarbij informatieverzoeken zijn uitgezet onder leghenhouders en andere partijen op de markt, en op onderzoeksrapporten over de leghenhouders van CenterData. De conclusie dat de marktpositie van de ondernemingen niet gering was, wordt volgens de ACM ondersteund door reportages van onder meer Pluimveeweb waarin gegevens over het aantal verwerkte eieren per week door [naam 5] en [naam 14] en schattingen van de marktomvang van [naam 5] en [naam 14] zijn vermeld, en door verklaringen van (medewerkers van) [naam 10] en [naam 14] over hun marktpositie en die van concurrenten.

De ACM heeft de marktpositie van de ondernemingen ook beoordeeld vanuit het perspectief van de leghenhouders op de markt. Daarvoor heeft de ACM gekeken naar de structuur van de markt, de aard van de goederen, de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren van de sector en de concurrentiedruk. Deze elementen wijzen er volgens de ACM op dat leghenhouders van kooi- en scharreleieren een zwakke onderhandelingspositie hadden ten opzichte van hun afnemers, terwijl [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] juist tot de grootste afnemers van kooi- en scharreleieren van leghenhouders in Nederland behoren. De ACM heeft dit onder meer afgeleid uit het gegeven dat er veel meer leghenhouders zijn dan afnemers van kooi- en scharreleieren. De ACM heeft verder van belang geacht dat de leghenhouders rekening moeten houden met een terugverdientijd van tien jaar voor het installeren van een houderijsysteem en dat zij per koppel leghennen een keuze moeten maken voor witte of bruine eieren terwijl een afnemer op elk moment kan kiezen welke soort hij inkoopt. Ook hebben de leghenhouders slechts beperkte mogelijkheden om te wisselen van afnemer. Daarnaast hebben de leghenhouders een lastige positie wat betreft de prijsvorming. De branchevereniging van afnemers (Anevei)1F oefende in 2017 en 2018 succesvol druk uit om de belangrijkste prijsbenchmark (de NOP) voor kooi-eieren te verlagen. De ACM heeft verder ook meegewogen dat het geografische verkoopgebied van leghenhouders kleiner is dan het geografische inkoopgebied van afnemers, omdat de meeste Nederlandse leghenhouders uitsluitend aan Nederlandse afnemers leveren, terwijl [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] hebben aangegeven ook eieren van buiten Nederland in te kopen. Ook wijst de ACM erop dat een leghenhouder van kooi-eieren zijn eieren alleen aan eiproducenten levert; pakstations vormen voor hen dus geen afzetmogelijkheid. Leghenhouders van scharreleieren leveren in beginsel aan pakstations, eierhandelaren en eiproductfabrikanten.

Het betoog van de ondernemingen over de kwalificatie als strekkingsbedingen

[naam 10] , [naam 5] en [naam 14] voeren aan dat de ACM de gedragingen ten onrechte als strekkingsbeding heeft aangemerkt. Daarvoor is hun marktpositie te gering. De ACM en de rechtbank zijn bij de beoordeling van de marktpositie van de ondernemingen enerzijds, en van de onderhandelingspositie van de leghenhouders anderzijds, uitgegaan van verschillende onjuistheden. De ondernemingen hebben hierover samengevat het volgende aangevoerd.

De conclusie van de ACM dat de ondernemingen een voldoende sterke marktpositie hadden op de inkoopmarkt van kooi- en scharreleieren om het bestaan van een strekkingsbeperking aan te nemen, is volgens hen onjuist. De ACM baseert zich ten onrechte op verklaringen van medewerkers van, en reportages over de ondernemingen. De verklaring van een medewerker van [naam 10] die de ACM aanhaalt voor de benadering van de marktpositie van [naam 10] is gedaan in 2019, drie jaar na gedraging I, toen haar marktaandeel volgens [naam 10] lager was. Bovendien gaat het om een schatting op basis van alle ingekochte eieren (dus ook biologische en vrije-uitloop) op basis van alle gecontracteerde leghenhouders in Nederland, België en Duitsland. Daarbij produceert [naam 10] het grootste deel van de kooi- en scharreleieren die zij verwerkt zelf. Als gekeken wordt naar het aantal gecontracteerde kooi- en scharrelleghenhouders had [naam 10] een maximaal marktaandeel van 3,4%. Op basis van de verklaring in een reportage over [naam 14] dat zij zo’n 20 miljoen eieren per week verwerkte (in 2017), is er ten onrechte van uitgegaan dat zij deze eieren allemaal bij leghenhouders zou hebben ingekocht, terwijl zij minimaal 50% van haar eieren elders inkoopt. Ook is ervan uitgegaan dat bij gelijkblijvende volumes dit op jaarbasis circa 1 miljard eieren zouden zijn, maar daarmee wordt miskend dat de verwerkte volumes juist sterk fluctueren. 2017 was voor [naam 14] bovendien geen representatief jaar; in 2015 tijdens gedraging I verwerkte zij veel minder eieren.

De ondernemingen hebben ter onderbouwing van hun marktpositie een rapport van Oxera overlegd. Daaruit blijkt dat zij slechts een geringe marktpositie hadden. Het rapport is door de rechtbank ten onrechte terzijde geschoven. De rechtbank lijkt geen rekenschap te hebben genomen van het geüpdatet Oxera-rapport, maar enkel te hebben gekeken naar de zogenoemde Oxera-scenario’s die in een eerder stadium van de procedure waren ingediend. De ondernemingen betwisten ook de conclusie van de rechtbank dat de berekeningen van Oxera niet controleerbaar waren. De berekeningen zijn aan de ACM en de rechtbank toegezonden, en dus controleerbaar. In het Oxera-rapport is ook onderbouwd dat Nederlandse leghenhouders wel aan buitenlandse afnemers konden verkopen, en dat Duitsland als onderdeel van de relevante geografische markt moet worden beschouwd. Anders dan de ACM heeft beweerd, blijkt volgens de ondernemingen niet dat de leghenhouders serieuze belemmeringen ervaren om aan het buitenland te verkopen. Opvallend is ook dat België wel tot de relevante markt wordt gerekend. Dan kan volgens de ondernemingen niet worden aangenomen dat er voor Nederlandse leghenhouders noemenswaardige belemmeringen bestaan om hun eieren in België af te zetten.

Volgens de ondernemingen is de conclusie dat er in het segment kooi-eieren maar vijf substantiële afnemers zijn, onjuist. Hier wringt volgens [naam 10] en [naam 14] dat gedraging I ten onrechte gezamenlijk met gedraging II is beoordeeld. De rechtbank heeft volgens hen niet onderkend dat de economische context ten tijde van gedraging I anders was dan die ten tijde van gedraging II, en dat het dossier onvoldoende bewijs bevat voor gedraging I. Daarnaast geldt volgens de ondernemingen dat [naam 5] voor gedraging I als alternatieve afnemer had moeten worden gezien, en [naam 10] voor gedraging II. Ook het marktonderzoek waar de ACM het aantal afnemers op baseert, schiet volgens de ondernemingen tekort. Zo is de enquête van CenterData alleen uitgezet onder afnemers van [naam 10] , [naam 5] en [naam 14] . Deze enquêteresultaten geven zodoende een vertekend beeld. Om een goed beeld te krijgen had de ACM ook andere leghenhouders moeten bevragen. Bovendien zijn Belgische leghenhouders nauwelijks benaderd. Daarnaast heeft de ACM niet onderkend dat het merendeel van de leghenhouders heeft verklaard dat zij na afloop van hun contract probleemloos kunnen wisselen naar een andere afnemer. De ondernemingen betwisten ook dat in de enquête slechts vijf afnemers worden genoemd. Naast de door de ACM wel genoemde [naam 21] en de [naam 22] noemden kooileghenhouders als afnemers in de periode 2015 en 2020 ook [naam 23] , [naam 24] , [naam 25 ] , [naam 26] , [naam 27] , [naam 28] , [naam 29] en [naam 30] . Dit is dan nog steeds een onderschatting van het aantal potentiële afnemers, omdat de enquête als gezegd beperkt is uitgezet. [naam 10] en [naam 14] voeren verder aan dat de ACM maar heel beperkt onderzoek heeft gedaan naar de afnemers van eieren. Er is alleen het onderzoek van CenterData ten behoeve van het aanvullende boeterapport, maar daarop hebben slechts twee Nederlandse eiproductfabrikanten gereageerd. Ook zag de onderzoeksperiode niet op de periode van gedraging I en zijn de Belgische en Duitse afnemers niet in dit onderzoek betrokken. Op basis van dit onderzoek kan dus niet worden beoordeeld of er alternatieve afnemers zijn, en wat hun marktpositie is. [naam 10] heeft verder een lijst van alternatieve afnemers overgelegd, die volgens haar samen een veelvoud verwerken van wat [naam 10] en [naam 14] verwerken. Het standpunt dat er veel meer afnemers zijn dan de ACM heeft aangenomen, sluit aan bij de geringe marktaandelen die Oxera heeft berekend. Volgens de ondernemingen kan de ACM niet volstaan met de enkele stelling dat dit geen reële afnemers zijn, maar had zij hiernaar nader onderzoek moeten doen.

De ondernemingen betwisten ook dat de leghenhouders een zwakke positie hebben bij de prijsbepaling. Kennelijk hebben de ACM en de rechtbank niet goed begrepen dat de NOP-notering niet een afnemers- maar een verkopersnotering is. Afnemers weten pas achteraf wat zij voor een partij eieren moeten betalen. Daarnaast is het zo dat het grootste deel van de leghenhouders contracten heeft afgesloten met afnemers waarin is vastgelegd hoe de prijs voor de te leveren eieren wordt bepaald. De prijsbepaling ligt dus van tevoren vast en het uit te betalen bedrag wordt achteraf bepaald. Het moment van de prijsbepaling heeft dus niets van doen met een eventuele afhankelijke positie van leghenhouders van afnemers, zoals de ACM ten onrechte heeft gesuggereerd.

De ondernemingen voeren verder aan dat ten onrechte ervan is uitgegaan dat kooi-eieren niet als tafelei zouden worden geconsumeerd en dat zodoende ten onrechte is geconcludeerd dat deze niet door pakstations en eierhandelaren worden ingekocht. Zij wijzen daarbij onder meer op cijfers van IKB EI en onderzoeken van Wakker Dier en FoodWatch. [naam 5] merkt ook op dat de conclusie van de ACM dat uit het CenterData-rapport volgt dat pakstations geen alternatief zijn voor (scharrel)leghenhouders, onnavolgbaar is. In het rapport verklaren leghenhouders enerzijds dat levering aan pakstations geen alternatief vormt, maar in reactie op een andere vraag geven zij aan juist wel te leveren aan pakstations. De conclusies uit dit rapport zijn dus niet eenduidig. Ook uit een interview met een partij die door de ACM als deskundige wordt beschouwd, blijkt volgens [naam 5] dat kooi-eieren door pakstations worden gekocht en vervolgens aan de horeca worden geleverd. De conclusie van de ACM dat kooi-eieren uitsluitend aan eiproductfabrikanten worden geleverd is dus te kort door de bocht.

Tot slot in dit verband betogen de ondernemingen dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat scharrelleghenhouders hun eieren niet bij pakstations kunnen afzetten en dat zij zich in een zwakke positie vinden ten opzichte van hun afnemers. De rechtbank lijkt er ten onrechte van uit te gaan dat de leghenhouders de scharreleieren die niet geschikt zijn als tafelei, zelf moeten verkopen aan eiproductfabrikanten. Dit is onjuist. Leghenhouders sluiten contracten met afnemers per ronde, waarbij een afnemer alle eieren inkoopt. Pas na sortering is mogelijk om vast te stellen of een ei van klasse A is (geschikt als tafelei) of klasse B (die niet als tafelei mogen worden verkocht). Pakstations hebben hiervoor speciale sorteermachines en verkopen de klasse B-eieren als ‘bijkoop’ aan eiproductenfabrikanten. Daarbij is het onbegrijpelijk dat de rechtbank in dit verband concludeert dat het Beter Leven Keurmerk een onderscheidend criterium is, terwijl de ACM dit na bezwaren van de ondernemingen hiertegen in het besluit op bezwaar niet meer heeft genoemd. Verder blijkt het CenterData-rapport ook op dit punt niet eenduidig, zodat op basis daarvan niet kan worden geconcludeerd dat pakstations geen volwaardig afzetkanaal voor scharrelleghenhouders vormen.

Het standpunt van de ACM over de kwalificatie als strekkingsbedingen

21 De ACM stelt zich op het standpunt dat zij voldoende contextonderzoek heeft gedaan en op basis daarvan de gedragingen terecht als strekkingsbeding heeft aangemerkt. De ACM heeft op basis van het contextonderzoek vastgesteld dat de ondernemingen geen verwaarloosbare marktpositie hadden, maar juist een sterke tot zeer sterke. Het was niet nodig de marktaandelen van de ondernemingen precies te berekenen. Al uit de verhoudingen van de leghenhouders ten opzichte van de afnemers en de concurrentiedynamiek ten tijde van de overtredingen volgt de schadelijkheid van de gedragingen. Het Oxera-rapport is volgens de ACM door de rechtbank terecht terzijde geschoven. Zij heeft bij het rapport verschillende kanttekeningen geplaatst, die onder meer inhouden dat daarin is uitgegaan van onjuistheden, dat op punten een onderbouwing mist en dat het rapport niet strookt met het onderzoek van CenterData. De verder door de ondernemingen genoemde argumenten overtuigen volgens de ACM niet. Zo vormden volgens de ACM de door de ondernemingen genoemde andere afnemers niet een gelijkwaardig alternatief voor leghenhouders. De stelling dat leghenhouders wel aan het buitenland zouden verkopen, is volgens de ACM alleen een theoretische mogelijkheid; in de praktijk gebeurt dit niet. De ACM blijft ook bij het standpunt dat pakstations geen gelijkwaardig alternatief vormen als afnemer van kooi- en scharreleieren, en dat ook voor leghenhouders met scharreleieren de uitwijkmogelijkheden beperkt zijn. De rechtbank is er hierbij terecht van uitgegaan dat het Beter Leven Keurmerk van belang is voor de verkoop als tafelei. Anders dan de ondernemingen betogen, heeft de ACM van dit contextelement geen afstand gedaan. De ACM ziet verder niet in waarom de eigen verklaringen van de ondernemingen niet zouden mogen worden meegenomen. Deze verklaringen geven een indruk van de beoogde effecten en hun afspraken. In de gesprekken benadrukken de ondernemingen herhaaldelijk dat ze meer geld kunnen verdienen door zich aan de afgestemde prijsverlagingen te houden en dat leghenhouders kunnen protesteren, maar er niets aan kunnen doen. Die uitlatingen duiden erop dat de ondernemingen er zelf van uitgingen dat zij een voldoende sterke marktpositie hadden om het beoogde mededingingsbeperkende effect te kunnen bereiken.

De beoordeling door het College over de kwalificatie als strekkingsbeding

Volgens vaste rechtspraak is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking alleen sprake als deze naar bewoordingen en doelstellingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat zij geacht moeten worden ertoe te strekken de mededinging te beperken (strekkingsbeding). Voor de beoordeling of sprake is van een strekkingsbeding moet een analyse van de juridische en economische context plaatsvinden, waarbij rekening moet worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Als sprake is van een strekkingsbeding, hoeven volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie de gevolgen van de gedragingen niet te worden onderzocht en is de merkbaarheid ervan gegeven. Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Zie bijvoorbeeld de arresten van het Hof van Justitie van 11 september 2014, Groupement des cartes bancaires (ECLI:EU:C:2014:2204), punt 48 en verder, en van 12 januari 2023, HSBC (ECLI:EU:C:2023:11), punt 106 en verder.

Het is vaste rechtspraak dat prijsafspraken, marktverdelingsovereenkomsten en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie naar hun aard geschikt zijn om de mededinging te beperken. Naar het oordeel van het College hebben de ACM en de rechtbank terecht geconcludeerd dat de gedragingen I en II er in beginsel toe strekken de mededinging te beperken. Dit geldt ook voor de gedragingen van [naam 10] en [naam 14] in 2015. Los van de vraag of de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie niet ook reeds een strekkingsbeding zou kunnen opleveren, is het College van oordeel dat de gedragingen ook in 2015 al zagen op afstemming, en niet alleen op de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie.

Over het betoog van [naam 10] en [naam 14] dat gedraging I en gedraging II ten onrechte samen zijn beoordeeld, is het College van oordeel dat de context van gedraging I niet zodanig verschillend is van die van gedraging II, dat hiervoor een afzonderlijk contextonderzoek nodig was. [naam 10] en [naam 14] hebben opgemerkt dat er een consolidatieslag in de eiermarkt heeft plaatsgevonden, maar deze vond grotendeels plaats na de gedragingen. Verder hebben zij weliswaar terecht opgemerkt dat de marktonderzoeken van de ACM en de enquêtes van CenterData in de tijd verder afliggen van gedraging I dan van gedraging II, maar zij hebben niet onderbouwd dat in die periodes sprake is geweest van concrete veranderingen in de marktcontext. Bovendien is er enige overlap in de tijd tussen gedraging I en II, namelijk in de maanden april tot augustus 2016. De beroepsgrond slaagt niet.

Het College is van oordeel dat de ACM de juridische en economische context voldoende in kaart heeft gebracht en op basis daarvan op goede gronden heeft vastgesteld dat [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] een sterke tot zeer sterke positie hadden ten opzichte van de leghenhouders van kooi- en scharreleieren, die voor een belangrijk deel van hun afzet waren aangewezen op de ondernemingen. De ACM heeft de zwakke positie van de leghenhouders onder meer afgeleid uit het gegeven dat er veel meer leghenhouders zijn (tientallen) dan afnemers (slechts enkele, waaronder [naam 5] , [naam 14] en [naam 10] ). De ACM baseert dit onder meer op een marktonderzoek uit 2020 onder 150 Nederlandse, Belgische en Duitse leghenhouders, van wie ongeveer de helft aan [naam 5] , [naam 10] en/of [naam 14] heeft geleverd, en een enquête van CenterData onder Nederlandse leghenhouders. Uit deze enquête komt het beeld naar voren dat er zo’n vijf grote afnemers van kooi-eieren zijn en dat de meeste Nederlandse leghenhouders hun eieren vrijwel uitsluitend aan Nederlandse afnemers leveren. De ACM heeft toegelicht dat de door de ondernemingen genoemde alternatieve afnemers kleinere afnemers zijn, die voor de leghenhouders geen gelijkwaardig alternatief vormden voor de ondernemingen. Deze afnemers zijn door de leghenhouders in de enquêtes niet of slechts een enkele keer genoemd. Het College ziet geen reden om aan te nemen dat deze onderzoeksresultaten niet betrouwbaar zijn. De stelling dat deze enquête alleen is uitgezet onder afnemers van [naam 10] , [naam 5] en [naam 14] , is onjuist. Hooguit de helft van de benaderde leghenhouders heeft aan [naam 10] , [naam 5] en/of [naam 14] geleverd. Dat de resultaten daarom een vertekend beeld geven, volgt het College niet. De ACM heeft zich bovendien niet alleen op deze enquête gebaseerd. Verder geldt dat het bestaan van een aantal alternatieve afnemers op zichzelf niet maakt dat de gedragingen niet schadelijk voor de mededinging zouden zijn. Voor een mededingingsbeperkende strekking is immers niet vereist dat de mededinging volledig wordt uitgesloten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1, onder 6.2.7).

De ACM heeft bij de vaststelling dat leghenhouders beperkte uitwijkmogelijkheden hebben ook in aanmerking mogen nemen dat leghenhouders rekening moeten houden met een terugverdientijd van tien jaar voor een houderijsysteem en het gegeven dat niet alle afnemers geïnteresseerd zijn in alle typen eieren. Mede daardoor hebben zij een afhankelijke positie ten opzichte van hun afnemers en zijn zij gebaat bij langdurige contracten. Ook heeft de ACM van belang kunnen achten dat Anevei er in 2017 en 2018 in is geslaagd de benchmarkprijs voor kooi-eieren te verlagen. Dat de ACM dit als een aanwijzing ziet voor de zwakkere onderhandelingspositie van leghenhouders, kan het College volgen. De ondernemingen hebben dit op zichzelf ook niet betwist. Hun betoog dat de ACM en de rechtbank niet goed zouden hebben begrepen dat de prijsbepaling van tevoren vast ligt en het uit te betalen bedrag achteraf wordt bepaald, doet hier niet aan af.

Het College is verder van oordeel dat de ACM terecht heeft geconcludeerd dat de leghenhouders naast eiproductfabrikanten weinig alternatieven hebben. De eieren die door de eiproductfabrikanten worden ingekocht, worden gebruikt voor verwerking en hebben doorgaans een lagere prijs. De ACM heeft uiteengezet dat pakstations daarom geen reële alternatieven zijn voor de leghenhouders. Pakstations ontlenen hun toegevoegde waarde aan de verdeling van verschillende soorten eieren over de afnemers, en die toegevoegde waarde ontbreekt als een partij eieren volledig door de industrie wordt gebruikt. De ACM heeft daarbij ook kunnen betrekken dat vooral kooileghenhouders buiten Nederland weinig alternatieven hebben, doordat zij hun eieren over het algemeen verkopen aan afnemers binnen een beperkte afstand van 300 kilometer. Over de stelling van de ondernemingen dat uit cijfers van IKB EI en Wakker Dier zou blijken dat kooi-eieren nog regelmatig als tafelei worden verkocht, heeft de ACM uiteengezet dat uit deze cijfers niet blijkt dat deze alleen zien op kooi-eieren van leghenhouders uit Nederland en niet ook op kooi-eieren uit andere delen van de wereld. Deze gegevens zeggen daarom volgens de ACM niets over de uitwijkmogelijkheden voor Nederlandse kooileghenhouders. Dat buurtsupers nog wel kooi-eieren als tafeleieren verkopen is geen relevant gegeven, omdat het daarbij gaat om een beperkt aantal over het algemeen kleine winkels. Verder heeft de ACM onderkend dat een gedetailleerd contextonderzoek naar België ontbreekt, terwijl België wel tot de geografische markt is gerekend. Dit maakt naar het oordeel van het College niet dat het door de ACM verrichte contextonderzoek gebrekkig is geweest.

Uit het onderzoek van de ACM blijkt naar het oordeel van het College ook dat de ondernemingen een voldoende sterke positie hadden op de markt voor de inkoop van kooi- en scharreleieren om een strekkingsbeperking aan te nemen. Het College ziet niet in waarom de ACM deze conclusie niet mede heeft mogen baseren op de eigen verklaringen van de ondernemingen. Dat deze verklaringen zijn gebaseerd op schattingen, zoals de ondernemingen hebben betoogd, neemt niet weg dat die verklaringen een aanwijzing zijn dat de ondernemingen een voldoende sterke marktpositie hadden om met de gedragingen de mededinging te beperken. Dit strookt ook met het beeld dat uit de andere elementen van het contextonderzoek naar voren komt. Dat volgens de ondernemingen deze gegevens ook al bekend waren ten tijde van het eerste boeterapport en de DJZ destijds concludeerde dat er onvoldoende informatie beschikbaar was om een inbreuk vast te stellen, maakt niet dat de ACM zich niet meer op deze gegevens mocht baseren. Wat de ondernemingen hiertegen hebben ingebracht, onder meer aan de hand van de rapporten van Oxera, slaagt niet. Weliswaar heeft Oxera in het rapport van 26 april 2024 een berekening van de marktpositie van de ondernemingen vanuit het perspectief van de afzetmogelijkheden voor leghenhouders gemaakt, maar naar het oordeel van het College hebben de ACM en de rechtbank terecht kanttekeningen geplaatst bij het rapport. Zo heeft Oxera de markt veel breder bekeken dan de ACM en is bij het bepalen van de marktpositie van de ondernemingen ten onrechte een grotere groep afnemers en leghenhouders betrokken. Zoals eerder is overwogen, betekent het gegeven dat er meer afnemers waren dan alleen [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] , niet dat dit reële en substantiële alternatieven waren voor de leghenhouders. Van belang daarbij is dat het hier alleen gaat om de leghenhouders van kooi- en scharreleieren, die hun eieren voor een relatief lage prijs verkopen aan eiproductfabrikanten voor industriële verwerking. Dat deze specifieke groep leghenhouders ook daadwerkelijk substantiële hoeveelheden eieren verkocht aan het buitenland, is met de rapporten van Oxera niet onderbouwd. Het College is dan ook van oordeel dat de ACM terecht heeft geconcludeerd dat Oxera de marktpositie van de ondernemingen heeft onderschat. Het is naar het oordeel van het College verder niet zo dat, zoals de ondernemingen hebben gesuggereerd, de ACM hun marktposities niet heeft onderzocht. De ACM heeft de marktmacht van de ondernemingen niet bepaald aan de hand van een precieze berekening van de marktaandelen op basis van kwantitatieve gegevens, maar gebaseerd op andere - kwalitatieve - onderzoeken die hiervoor aan bod zijn gekomen. Een exacte berekening van marktaandelen was niet nodig.

Alles overziend komt het College tot de conclusie dat de ACM terecht heeft vastgesteld dat de gedragingen, gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context, moeten worden beschouwd als ertoe strekkend de mededinging te beperken en de ondernemingen een voldoende sterke positie op de markt hadden om concreet de mededinging te kunnen beperken. Zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 18 november 2021, Visma (ECLI:EU:C:2021:935), punt 58. De daadwerkelijke gevolgen en de merkbaarheid van de effecten van de afstemmingen hoefden zodoende niet te worden onderzocht.

Ten overvloede wijst het College erop dat de ACM wel op concrete gevallen heeft gewezen die naar het oordeel van het College op zijn minst een aanwijzing vormen dat de gedragingen ook daadwerkelijk de mededinging hebben beperkt. Deze gedragingen hebben betrekking op het niet overnemen van leghenhouders van elkaar. Zo heeft de ACM wat gedraging I betreft gewezen op het contactmoment van 5 februari 2016 waarbij de directeur van [naam 14] bij de directeur van [naam 10] verifieert of een betreffende pluimveehouder “bij [naam 10] hoort”. De directeur van [naam 10] bevestigt dit. Vervolgens zegt de directeur van [naam 14] aan de directeur van [naam 10] toe dat [naam 14] , gelet op de tussen hen bestaande afspraak, geen aanbod zal doen aan deze pluimveehouder. De ACM stelt vast dat deze pluimveehouder hierna aan [naam 10] is blijven leveren (boetebesluit [naam 10] , punt 115-116). De ACM wijst ook op een geval waarin in augustus 2016 de directeur van [naam 14] aan de directeur van [naam 10] vraagt of een betreffende pluimveehouder “van [naam 10] is”. Wanneer de directeur van [naam 10] dit bevestigt, geeft de directeur van [naam 14] aan: “Ok dan zeg ik geen interesse.” De ACM constateert dat deze pluimveehouder aan [naam 10] blijft leveren. [naam 10] wist tijdens de onderhandelingen met deze pluimveehouder rond augustus 2016 dat [naam 14] geen bod zou doen en versterkte daarmee haar onderhandelingspositie (boetebesluit [naam 10] , punt 119-120).

Ook voor gedraging II heeft de ACM op situaties gewezen die aanduiden dat de afstemming de mededinging daadwerkelijk heeft beperkt. Zo hebben de directeur van [naam 14] en de directeur van [naam 5] op 10 maart 2016 besproken dat [naam 14] niet zal ingaan op een aanbod van een pluimveehouder die op dat moment aan [naam 5] levert. Naast die toezegging heeft de directeur van [naam 14] het bod van die pluimveehouder doorgegeven aan de directeur van [naam 5] , die op dat moment met die pluimveehouder in onderhandeling was. De ACM stelt vast dat de pluimveehouder aan [naam 5] is blijven leveren (boetebesluit [naam 5] punt 140-141). De ACM noemt ook het gesprek van 19 april 2017 tussen de directeur van [naam 14] en de directeur van [naam 5] . Daarin vraagt de directeur van [naam 14] of een betreffende pluimveehouder “van [naam 5] is”. De directeur van [naam 5] antwoordt met: “Ja met voer en eieren. (…) Even vanaf blijven aub”. Daarop antwoordt de directeur van [naam 14] : “Dan blijf ik er af Natuurlijk”. De ACM constateert vervolgens dat deze pluimveehouder aan [naam 5] is blijven leveren, ondanks dat zijn contract in 2017 verliep (boetebesluit [naam 5] , punt 143-145). Tot slot wijst de ACM op het geval waarin op 26 januari 2018 de directeur van [naam 14] de directeur van [naam 5] inlicht dat een betreffende pluimveehouder hem waarschijnlijk zal bellen. Daarop laat de directeur van [naam 5] weten dat de directeur van [naam 14] zich geen zorgen hoeft te maken over deze pluimveehouder. Het resultaat is dat deze pluimveehouder aan [naam 14] blijft leveren (boetebesluit [naam 5] , punt 154-155).

Het beroep op de bagatelvrijstelling door [naam 5] en [naam 14] voor gedraging II

23 [naam 5] en [naam 14] voeren aan dat de ACM en de rechtbank ten onrechte hebben geconcludeerd dat de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mw voor gedraging II niet van toepassing zou zijn. De rechtbank heeft zich volgens [naam 5] en [naam 14] ten onrechte aangesloten bij het standpunt van de ACM dat het vermoeden uit punt 52 van de Richtsnoeren betreffende het begrip “beïnvloeding van de handel” in de artikelen 101 en 102 VWEU (Richtsnoeren)2F, niet bedoeld is om duidelijke kartelovertredingen ongestraft te laten gaan. De in punt 52 van de Richtsnoeren genoemde criteria dienen om vast te stellen of een gedraging de handel tussen lidstaten (niet) merkbaar kan beïnvloeden. Zonder een dergelijk effect kan geen kartelovertreding worden vastgesteld. De rechtbank draait dit om door te overwegen dat een kartel dat een hele lidstaat dekt, naar haar aard geschikt is om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden. De rechtbank miskent dat daarbij een kwantitatieve analyse moet worden gemaakt van de merkbaarheid. Die ontbreekt want de ACM heeft tijdens de zitting bij de rechtbank niet langer vastgehouden aan haar eerdere bevindingen ten aanzien van de marktaandelen van de ondernemingen. Dit deel van de onderbouwing van het besluit op bezwaar is dus komen te vervallen. Dit geldt volgens [naam 5] en [naam 14] dus ook voor het standpunt over de bagatelvrijstelling. Zodoende kan het standpunt van de ACM dat het aandeel in de inkoop van kooi- en scharreleieren van de ondernemingen veel hoger was dan de in punt 52 van de Richtsnoeren genoemde drempel van 5% geen stand houden. Volgens [naam 5] en [naam 14] is de ACM tekortgeschoten in haar onderzoek naar de mogelijke interstatelijke effecten van de gedragingen, terwijl [naam 5] juist met een cijfermatige onderbouwing heeft aangetoond dat niet voor de hand ligt dat gedraging II een merkbaar effect op de interstatelijke handel kan hebben gehad.

Standpunt van de ACM over het beroep op de bagatelvrijstelling

24 De ACM stelt zich op het standpunt dat de rechtbank op goede gronden heeft geconcludeerd dat de gedragingen de interstatelijke handel op merkbare wijze kon hebben beïnvloed. De rechtbank heeft daarbij gekeken naar de kwalitatieve en de kwantitatieve aspecten. De gedragingen strekten zich uit over meerdere lidstaten. Dergelijke horizontale kartels zijn naar hun aard geschikt om de handel te beïnvloeden, omdat zij een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg hebben. Daarbij is van belang dat de ondernemingen als inkoper van eieren een sterke tot zeer sterke positie in de inkoopmarkt hadden. Zo blijkt uit openbare bronnen en eigen verklaringen dat [naam 14] en [naam 5] beiden ongeveer 12% marktaandeel hadden en [naam 10] 20 tot 25% marktaandeel. Dat volgens [naam 14] en [naam 5] een preciezere vaststelling van de marktaandelen nodig zou zijn, volgt de ACM gelet op punt 48 van de Richtsnoeren niet. De rechtbank heeft daarbij in acht genomen dat het weerlegbare vermoeden van merkbaarheid uit punt 52 van de Richtsnoeren, is bedoeld om te voorkomen dat mededingingsautoriteiten zich bezighouden met zaken die zo klein zijn dat het inzetten van onderzoeksmiddelen niet doelmatig zou zijn. Dit vermoeden is niet bedoeld om duidelijke overtredingen van het kartelverbod ongestraft te laten gaan, aldus de ACM.

De beoordeling van het College van het beroep van [naam 5] en [naam 14] op de bagatelvrijstelling

Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:372, onder 20.2) volgt uit artikel 7 van de Mw dat het verbod van artikel 6 van de Mw niet van toepassing is op afspraken die van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. Dat wordt volgens artikel 7, tweede lid, van de Mw aangenomen als het gezamenlijke marktaandeel van de bij de gedraging betrokken ondernemingen op de relevante markten niet groter is dan 10% en de afspraken de handel tussen de lidstaten niet op merkbaar ongunstige wijze kunnen beïnvloeden. Volgens punt 52 van de Richtsnoeren hanteert de Europese Commissie een weerlegbaar vermoeden dat overeenkomsten de handel tussen lidstaten niet merkbaar kunnen beïnvloeden wanneer het totale marktaandeel van de partijen op relevante markten binnen de Europese Unie waarop de overeenkomst van invloed is, niet meer dan 5% bedraagt, en de totale communautaire jaaromzet van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst vallende producten niet meer dan € 40 miljoen bedraagt. [naam 14] en [naam 5] betogen hieraan te voldoen, en daarmee ook aan de uitzondering van artikel 7, tweede lid, van de Mw, zodat geen sprake zou zijn van een overtreding van het kartelverbod.

Op grond van de omzetgegevens van [naam 5] en [naam 14] kan worden aangenomen dat de gedragingen de handel tussen de lidstaten merkbaar kunnen beïnvloeden. De omzetgegevens van [naam 5] en [naam 14] , zijn weliswaar niet in het besluit op bezwaar vermeld, maar wel in het boetebesluit, zodat de ondernemingen zich daarover hebben kunnen uitlaten. Hiervan uitgaande bedraagt de totale jaaromzet voor de onder de gedragingen vallende producten voor zowel [naam 5] als [naam 14] meer dan € 40 miljoen. Vrije-uitloopeieren en biologische eieren zijn daarbij niet meegerekend. [naam 5] en [naam 14] hebben niet bestreden dat de omzetgrens van € 40 miljoen op hen van toepassing is. Op grond van de Richtsnoeren kan er daarom van worden uitgegaan dat de gedragingen de handel tussen de lidstaten merkbaar kunnen beïnvloeden. Daarom kan het beroep op de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mededingingswet niet slagen. Aangezien deze conclusie al kan worden getrokken op grond van de omzetgegevens van [naam 5] en [naam 14] , is het niet nodig om ook de marktaandelen in de beoordeling te betrekken. De grond slaagt niet.

Het betoog van [naam 10] en [naam 14] over de kwalificatie van gedraging I als een enkele voortdurende overtreding

26 [naam 14] en [naam 10] betogen dat gedraging I ten onrechte is aangemerkt als een enkele voortdurende overtreding. Volgens [naam 10] en [naam 14] heeft de ACM niet alle onderdelen van het gestelde totaalplan bewezen en ook geen bewijs geleverd voor de gehele periode. Zo deden de drie elementen van de gestelde overtreding (prijsafspraken, het verdelen van leghenhouders en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie) zich in samenhang alleen voor in 2016. Het maken van prijsafspraken en het verdelen van leghenhouders deden zich ook alleen in 2016 voor. De uitwisseling van informatie over inkoopprijzen die wel vanaf 2015 zou hebben plaatsgevonden, is te incidenteel en sporadisch en niet concreet genoeg om te kunnen spreken van een voortdurende inkoopprijsafstemming. Volgens [naam 10] en [naam 14] zijn er binnen de periode van gedraging I ook periodes waarvoor bewijs van afstemming ontbreekt. Zo is er bijvoorbeeld na het contactmoment van 13 april 2015 tot het contactmoment van 8 januari 2016 geen bewijs van afstemming tussen [naam 10] en [naam 14] . Dit geldt ook voor de periode 1 maart 2016 tot 22 augustus 2016. Dit zijn op de totale duur van de overtreding significante periodes. Het is volgens [naam 10] en [naam 14] onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de afspraken over de vaste afslag op de NOP en over het niet overnemen van leghenhouders geschikt zouden zijn om voort te duren gedurende de lange pauze in 2015 en dat voor het maken van afspraken over de inkoopprijzen niet constant contact nodig was. Bovendien zou pas na 8 januari 2016 voor het eerst kunnen worden gesproken van een vermeende prijsafspraak. Daarom heeft de ACM in ieder geval voor 2015 het bestaan van een overtreding niet aangetoond, laat staan het voortdurende karakter ervan. Volgens [naam 10] en [naam 14] brengen de marktomstandigheden ook met zich dat regelmatige afstemming nodig zou zijn geweest. Gedurende de periodes waarin geen sprake was van (relevant) contact fluctueerde de NOP-notering, vonden constante onderhandelingen met leghenhouders plaats en stapten vele leghenhouders over van [naam 10] en [naam 14] naar derden en tussen de ondernemingen onderling. Uit het feit dat in die periode geen informatie is uitgewisseld om gedrag op elkaar af te stemmen, kan volgens deze ondernemingen niet anders worden geconcludeerd dan dat gedraging I onderbroken is geweest. Tot slot merken [naam 10] en [naam 14] op dat het ontbreken van distantiëring nooit het enige feit kan zijn op basis waarvan de duur van een inbreuk kan worden verlengd. Distantiëring vormt ook geen vereiste; de eventuele deelname aan een inbreuk kan ook stilzwijgend zijn beëindigd. In het geval van een bilateraal kartel is er geen kartel meer wanneer één van de twee betrokken ondernemingen niet meer meedoet. Dit is door de rechtbank niet onderkend.

Het standpunt van de ACM over de kwalificatie als enkele voortdurende overtreding

27 De ACM stelt dat zij de prijsafspraken, de verdeling van leghenhouders en de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie in samenhang heeft beoordeeld. Alle drie de elementen hebben een evident mededingingsbeperkend doel en vormen onderdeel van het totaalplan om de concurrentiedruk te verminderen en de rust op de markt te bewaren. Niet alleen de afstemming van inkoopprijzen en de verdeling van de leghenhouders zijn gericht op het beperken van de mededinging, maar ook de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen [naam 14] en [naam 10] . Het uitwisselen van de concurrentiegevoelige informatie heeft daarbij volgens de ACM het voortdurende karakter van gedraging I versterkt, ook gezien de informatie over de marktontwikkelingen die zij uitwisselden. De ACM heeft verder toegelicht dat de enkele voortdurende overtreding is vastgesteld op basis van contactmomenten die zijn verspreid over de inbreukperiode. Dat niet alle contactmomenten alle drie de elementen van de gedraging tegelijk bevatten, doet niet af aan het bestaan van een totaalplan. Het eerste contactmoment op 13 april 2015 bevat volgens de ACM, anders dan [naam 10] en [naam 14] betogen, wel afstemming van inkoopprijzen. Na dit contactmoment intensiveerde de afstemming steeds verder. De prijsafspraken en de verdeling van leghenhouders zijn ook geschikte gedragingen waarvan de mededingingsbeperkende gevolgen voortduren, ondanks dat er langere tijd geen contact is tussen [naam 14] en [naam 10] . De ACM heeft verder niet slechts geleund op het feit dat [naam 14] en [naam 10] zich niet hebben gedistantieerd van de afstemming, maar heeft in haar beoordeling ook in aanmerking genomen dat [naam 14] en [naam 10] niet tussentijds zijn teruggekomen van de gemaakte afspraken.

De beoordeling door het College over de enkele voortdurende overtreding

Zoals het College eerder heeft geoordeeld (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185, onder 8.3.1), kan een overtreding van artikel 101 van het VWEU en/of artikel 6, eerste lid, van de Mw niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen vanwege hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een totaalplan, mag de ACM als gevolg daarvan de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen aan een onderneming naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, als vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien, en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, Verhuizingen Coppens (ECLI:EU:C:2012:778), punt 41 en verder.

Het College is van oordeel dat de ACM gedraging I terecht heeft aangemerkt als een enkele voortdurende overtreding. De ACM heeft terecht vastgesteld dat het eerste contactmoment op 13 april 2015 al een afstemming van inkoopprijzen inhield. Het betoog van [naam 10] en [naam 14] dat zij in 2015 alleen informatie zouden hebben uitgewisseld, volgt het College dan ook niet. Het College acht ook niet aannemelijk dat de gedraging vanwege de pauzes in het contact onderbroken is geweest. Zo zou er volgens [naam 10] en [naam 14] tussen 13 april 2015 en 8 januari 2016 een pauze zijn geweest, maar in juni 2015 spreken zij over “de rust bewaren” en “meer met elkaar te gaan samenwerken” zodat zij “meer kunnen verdienen”. Dit duidt erop dat er een afspraak bestond die voortduurde. Daarnaast gaat het contact op 12 februari 2016 over de NOP tot en met week 11, en de verlaging per week 12, dus per eind maart. Deze afstemming van prijzen reikt dus verder dan het moment waarop het contact plaatsvindt. Dat er tussen 1 maart 2016 en 22 augustus 2016 geen contact is aangetoond, maakt dus niet dat geconcludeerd moet worden dat gedraging I is onderbroken. De ACM heeft dan ook terecht overwogen dat de prijsafspraken en de afspraken over de verdeling van leghenhouders konden voortduren, zonder dat [naam 10] en [naam 14] daarover steeds contact moesten houden. De ACM heeft tot slot in aanmerking mogen nemen dat [naam 10] en [naam 14] zich kennelijk niet hebben gedistantieerd van de gedragingen. Anders dan [naam 10] en [naam 14] betogen, is het niet zo dat de ACM het voortduren van de overtreding alleen hierop heeft gebaseerd. De grond slaagt niet.

De gronden over de boetes

Het toetsingskader voor de vaststelling van de boetes

29 Het College stelt voorop dat de ACM bij de vaststelling van de boetes niet alleen op juiste wijze toepassing moet geven aan artikel 57 van de Mw en de toepasselijke boetebeleidsregels, maar dat zij op grond van artikel 5:46 van de Awb ook moet beoordelen of de uit de boetebeleidsregels voortvloeiende boetes, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig zijn aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

De vaststelling van de boetes door de ACM

30 De ACM heeft de boetes vastgesteld met toepassing van de Boetebeleidsregel ACM 2014 (Boetebeleidsregel). Over de boetehoogte heeft de ACM in het besluit op bezwaar toegelicht dat deze is vastgesteld op basis van de omzetgegevens die [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] hebben aangeleverd. Daarbij is de ACM voor de overtreding betreffende gedraging I uitgegaan van het kalenderjaar 2015 en voor de overtreding betreffende gedraging II van het kalenderjaar 2018. Bij de vaststelling van de boetegrondslag heeft de ACM de inkoopwaarde meegenomen van de bij derde-bedrijven ingekochte eieren die industrieel zijn verwerkt. Daarbij is de ACM uitgegaan van de omzet die direct of indirect verband houdt met de overtredingen. De inkoopwaarde van de betrokken omzet is forfaitair verhoogd met 10% om te verdisconteren dat [naam 5] , [naam 10] en [naam 14] met hun gedragingen de inkoopprijs probeerden laag te houden. In de basisboete heeft de ACM daarnaast de duur van de overtredingen meegenomen door de betrokken omzet te vermenigvuldigen met een factor van 1/12 per maand dat de overtreding heeft geduurd. Bij het vaststellen van de basisboete heeft de ACM verder rekening gehouden met de ernst van de overtredingen en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd. Zo heeft de ACM in haar oordeel meegewogen dat de betrokken ondernemingen belangrijke concurrenten van elkaar waren en dat de gedragingen geen ander doel hadden dan de mededinging te beperken. De ACM heeft de basisboetes vastgesteld op een percentage van 15% van de betrokken omzet. Het percentage van 15% is volgens de ACM passend voor zowel gedraging I als gedraging II.

De beoordeling van de gronden van [naam 10] en [naam 14] over de boetehoogte

31 [naam 10] betoogt dat de aan haar opgelegde boete op onjuiste wijze is vastgesteld, doordat de ACM is uitgegaan van een onjuiste omzet. Volgens [naam 10] heeft de ACM alle eieren meegenomen die [naam 10] heeft ingekocht voor industriële verwerking, zonder onderscheid te maken naar houderijsoort of inkoopkanaal. De rechtbank heeft vastgesteld dat de ACM alleen de inkoop van kooi- en scharreleieren zou hebben beboet, maar dit is onjuist. [naam 10] is namelijk ook beboet voor de inkoop van vrije uitloop en biologische eieren en voor ingekochte tafeleieren (ongeacht de houderijsoort). Daarnaast is [naam 10] beboet voor de inkoop van eieren uit andere landen dan Nederland en België (zoals Duitsland en Polen), terwijl de ACM heeft erkend dat de overtreding hier niet op zag. Daarnaast heeft de ACM ook de omzet vanuit de zogenaamde bijkoop betrokken, dat wil zeggen: de inkoop bij concurrenten, pakstations en eihandelaren. Volgens de rechtbank was dit terecht, omdat de verweten gedragingen geschikt waren om de gehele inkoopmarkt voor kooi- en scharreleieren te beïnvloeden. De rechtbank motiveert dit door te stellen dat [naam 10] niet alleen prijsafstemming wordt verweten, maar ook marktverdeling. Dit is volgens [naam 10] niet relevant, omdat gedraging I geen betrekking heeft op bijkoop, maar alleen op de inkoop bij leghenhouders. De bijkoop op de vrije markt bij niet-leghenhouders vindt plaats op een andere markt, waarover gedraging I zich niet uitstrekt. Er is ook niet aangetoond dat er een verband zou bestaan tussen gedraging I en bijkoop. Net als de omzet vanuit de inkoop van biologische en vrije uitloopeieren moet daarom ook de omzet vanuit bijkoop buiten beschouwing blijven, aldus [naam 10] .

32 De ACM stelt dat zij bij het vaststellen van de omzet alleen is uitgegaan van de door [naam 10] in Nederland, België en Duitsland ingekochte kooi- en scharreleieren, en daarin dus geen vrije uitloopeieren en biologische eieren en/of eieren uit Polen zijn meegenomen. Daarbij is zij uitgegaan van de gegevens die [naam 10] in bezwaar heeft overgelegd als onderdeel van het Oxera-rapport. De omzet uit de bijkoop is volgens de ACM terecht meegeteld. [naam 10] en [naam 14] hebben namelijk door het afstemmen van prijzen en het verdelen van leghenhouders gunstigere voorwaarden weten te bedingen, en dat stelde hen ook in staat gunstigere voorwaarden te bedingen bij partijen waar zij eieren inkochten zonder dat daarover afstemming plaatsvond. Want waar leghenhouders die door de ondernemingen in hun afstemming waren betrokken onder druk van gedraging I bijvoorbeeld hun prijzen verlaagden, zagen niet-afgestemde verkopers zich genoodzaakt om ook de prijzen te verlagen. Die niet-afgestemde verkopers waren verkopers via de ‘bijkoop’, Duitse verkopers, en verkopers die eieren aan [naam 10] verkochten, waarvan [naam 10] de keuze maakte om deze niet voor de verwerking te gebruiken.

Het College stelt vast dat [naam 10] en de ACM gedurende de hogerberoepsprocedure nog afzonderlijk hebben gecorrespondeerd over de betrokken omzet. Uit die briefwisseling - in het bijzonder uit het schema dat [naam 10] heeft opgenomen in haar brief van 17 februari 2026 - leidt het College af dat er ook volgens [naam 10] geen overlap bestaat tussen kooi- en scharreleieren enerzijds, en vrije uitloop- en biologische eieren anderzijds. De ACM heeft in reactie op de stellingen van [naam 10] uiteengezet dat zij de betrokken omzet heeft bepaald op basis van de waarde van alle transacties die [naam 10] tijdens de overtredingsperiode heeft verricht door het leveren van goederen en diensten (in dit geval: de inkoopwaarde) op de markt van kooi- en scharreleieren die direct of indirect verband houden met de inbreuk. De directe en indirecte inkoopwaarde omvat alle ingekochte kooi- en scharreleieren, en geen vrije uitloop- en biologische eieren. De betrokken omzet omvat dus, anders dan [naam 10] stelt, geen vrije uitloop- en biologische eieren.

Zoals het College eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:272, onder 7.3.12), hoeft de ACM de betrokken omzet niet te beperken tot de omzet die aantoonbaar door de overtreding is besmet of aangetast. Op basis van het dossier acht het College aannemelijk dat kooi- en scharreleieren beide gebruikt kunnen worden bij de verwerking tot eiproduct of bij de verkoop als ei in de schaal. Gelet hierop houdt de inkoopwaarde van deze eieren direct of indirect verband met de overtreding. De ACM heeft de betrokken omzet daarom mogen bepalen op basis van de totale inkoopwaarde van alle kooi- en scharreleieren, zonder onderscheid te maken tussen eieren die gebruikt worden bij de verwerking tot eiproduct en eieren die verkocht worden in de schaal. Het College is gelet op de aangehaalde rechtspraak verder van oordeel dat de ACM ook de omzet vanuit de bijkoop en de inkoop uit Duitsland tot de betrokken omzet heeft mogen rekenen. Zoals het College eerder heeft geconcludeerd, was gedraging I geschikt om de inkoopmarkt voor kooi- en scharreleieren te beïnvloeden. Het College acht aannemelijk dat deze gedraging ook de omzet uit bijkoop en de inkoop uit Duitsland heeft kunnen raken. Gelet hierop acht het College de redenering van de ACM navolgbaar dat de gunstigere voorwaarden die [naam 10] en [naam 14] hiermee konden bedingen, hen in staat stelden ook gunstigere voorwaarden te bedingen bij andere partijen waar zij inkochten. Dat er geen verband zou zijn tussen gedraging I en bijkoop en de inkoop uit Duitsland, zoals [naam 10] heeft betoogd, acht het College niet aannemelijk.

Ten slotte heeft de ACM gesteld dat zij geen eieren ingekocht in Polen bij de omzet heeft betrokken. Op grond van hetgeen [naam 10] naar voren heeft gebracht, ziet het College geen aanleiding om daaraan te twijfelen.

Uit het voorgaande volgt dat de beroepsgrond van [naam 10] ten aanzien van de betrokken omzet niet slaagt.

34. [naam 10] en [naam 14] voeren verder aan dat de boetehoogte onjuist is vastgesteld, omdat is uitgegaan van een te lange duur van de overtreding en de ACM de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd, niet goed heeft beoordeeld. [naam 10] wijst er daarbij op dat de ACM in de beroepsprocedure afstand heeft gedaan van de berekeningen van de marktaandelen van [naam 14] en [naam 10] . De ACM lijkt dus inmiddels in te zien dat [naam 14] en [naam 10] een veel kleinere marktpositie hadden dan eerder was ingeschat. De verweten gedragingen waren gelet daarop niet geschikt de mededinging te beperken. Als al sprake is van een overtreding, heeft het inbreukmakende gedrag zich niet daadwerkelijk gemanifesteerd. Volgens [naam 14] en [naam 10] is het meest schadelijke deel van gedraging I – de prijsafspraak en het verdelen van leghenhouders – pas in 2016 begonnen. Gedurende twee derde van gedraging I deed dit zich niet voor. Het zwaartepunt van gedraging I lag dus in 2016, waardoor als referentiejaar van 2016 in plaats van 2015 had moeten worden uitgegaan. Ook is niet onderbouwd dat het verweten gedrag structureel plaatsvond. De ACM had dit moeten meewegen bij het bepalen van de ernstfactor. [naam 10] ziet verder niet in waarom de ACM de ondernemingen in dit verband verwijt dat zij professionele partijen zijn die weet zouden hebben gehad van het inbreukmakende karakter van de gedragingen. Ook vindt [naam 10] het niet gerechtvaardigd dat de ACM voor gedraging I dezelfde ernstfactor heeft toegepast als voor gedraging II. Anders dan geldt voor gedraging II, komen verwijten over het verdelen van leghenhouders en het maken van prijsafspraken maar beperkt voor. Afgezet tegen gedraging II zou voor gedraging I daarom een ernstfactor van maximaal 10% gerechtvaardigd zijn. Ook moet volgens [naam 10] de duur van de overtreding worden aangepast. [naam 10] heeft uitdrukkelijk het bestaan van een enkele voortdurende inbreuk betwist. De duur van de overtreding bedraagt hoogstens vijf maanden. Daarom zou de basisboete met een factor 5/12 moeten worden vermenigvuldigd, in plaats van met een factor 17/12, zoals de ACM heeft gedaan. [naam 14] voert daarnaast aan dat de ACM en de rechtbank ten onrechte geen aanleiding hebben gezien om het boetegrondslagpercentage te halveren, zoals in het zogenoemde ‘Taxivervoerbesluit’. Waar de ACM zich in het besluit op bezwaar nog op het standpunt stelde dat het halveren van het boetegrondslagpercentage niet passend werd geacht bij deze overtredingen, heeft de ACM in de beroepsprocedure het standpunt ingenomen dat de toepassing van de Taxivervoerbesluit-methodiek [naam 14] niet zou baten. Door deze standpuntwijziging handelt de ACM in strijd met het verbod van reformatio in peius. Verder meent [naam 14] dat de rechtbank de ACM ten onrechte is gevolgd in de conclusie dat sprake is van zeer ernstige inbreuken. Net zoals in de uitspraak van het College van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:325) over het “prijslenen” bij onderhandse aanbestedingen voor sloopwerken, zou volgens [naam 14] ook hier geconcludeerd moeten worden dat de bilaterale afspraken de vraagconcurrentie niet zodanig konden beïnvloeden dat de leghenhouders geen concurrerende inkoopprijs voor hun eieren konden krijgen, en had dit reden moeten zijn om de gedragingen niet als zeer zware, maar als een zware overtreding aan te merken.

35 De ACM stelt zich kort gezegd op het standpunt dat een ernstfactor van 15% terecht is, omdat gedraging I als strekkingsbeding is aangemerkt en het niet slechts om incidentele gedragingen ging. Net als gedraging II was gedraging I geschikt om een lange tijd voort te duren. Er is volgens de ACM ook terecht uitgegaan van het jaar 2015 als referentiejaar en een duur van zeventien maanden. Bovendien hadden [naam 10] en [naam 14] samen een grotere inkoopmacht dan [naam 14] en [naam 5] samen.

36 Het College heeft hiervoor al geoordeeld dat de ACM gedraging I terecht heeft gekwalificeerd als een enkele voortdurende overtreding met een mededingingsbeperkende strekking. De stellingen van [naam 10] en [naam 14] in dit verband dat geen sprake is geweest van zeer zware (structurele) overtredingen, en dat de gedragingen de concurrentie niet zodanig hebben kunnen beïnvloeden dat de leghenhouders geen concurrerende inkoopprijs voor hun eieren konden krijgen, treffen daarom geen doel. Het College heeft daarbij ook vastgesteld dat wat gedraging I betreft al in 2015 sprake was van prijsafstemming. Dat het zwaartepunt van de verweten gedragingen in 2016 lag, zoals [naam 10] en [naam 14] hebben betoogd, volgt het College dan ook niet. De ACM is terecht uitgegaan van het jaar 2015 als referentiejaar. De ACM heeft bij het bepalen van de ernstfactor verder in aanmerking mogen nemen dat sprake was van afstemming van inkoopprijzen, onderlinge verdeling van leghenhouders en uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie en dat deze gedragingen geen ander doel hadden dan de mededinging te beperken. Ook heeft de ACM terecht in haar beoordeling betrokken dat de ondernemingen belangrijke concurrenten zijn van elkaar en dat de leghenhouders voor een groot deel van hun afzet van hen afhankelijk zijn. Het College ziet voorts niet in dat de overweging van de ACM en de rechtbank dat het gaat om professionele ondernemingen, die ervan op de hoogte hadden moeten zijn dat zij met hun gedragingen de mededinging beperkten, onbegrijpelijk zou zijn. Dat volgens [naam 10] het verweten gedrag zich in het kader van gedraging I vergeleken met gedraging II maar in beperkte mate heeft voorgedaan, vormt naar het oordeel van het College geen reden waarom voor gedraging I van een lagere ernstfactor had moeten worden uitgegaan. De ACM heeft hier namelijk tegenover gesteld dat [naam 10] en [naam 14] samen een grotere inkoopmacht hadden dan [naam 5] en [naam 14] samen. [naam 10] heeft dat niet betwist. De afstemming van [naam 10] en [naam 14] in het kader van gedraging I kon daarom een grotere impact hebben. Deze gronden van [naam 10] en [naam 14] slagen niet.

37 Het College ziet in het kader van de evenredigheid wel aanleiding om in dit geval de aan [naam 14] opgelegde boetes te matigen. Daartoe overweegt zij het volgende. De ACM heeft twee afzonderlijke inbreuken op het kartelverbod vastgesteld. [naam 14] was als enige onderneming bij beide inbreuken betrokken. Hoewel de ACM en de rechtbank terecht hebben overwogen dat [naam 14] hierdoor bewust haar concurrentiepositie op de inkoopmarkt voor kooi- en scharreleieren heeft kunnen verbeteren, en vanwege de betrokkenheid bij beide gedragingen daarvan ook het meeste voordeel heeft gehad, moet naar het oordeel van het College ook in acht worden genomen dat [naam 14] tweemaal is beboet voor dezelfde gedragingen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de eerder in verband hiermee door de ACM toegepaste korting van 10% onvoldoende recht doet aan deze bijzondere situatie. De rechtbank heeft daarom een korting van 25% voor beide boetebedragen passend en geboden geacht, wat neerkomt op een boetebedrag voor [naam 14] van in totaal € [bedrag 5] ,-. Hoewel het College de redenering van de ACM kan volgen dat sprake is van twee parallelle, onderscheiden inbreuken, is het College van oordeel dat het twee keer beboeten van [naam 14] ondanks de al toegepaste kortingen in dit geval nog steeds tot een onevenredig hoog boetebedrag voor [naam 14] leidt. Het College zal de uitspraak van de rechtbank daarom vernietigen voor zover de rechtbank de hoogte van de aan [naam 14] opgelegde boete heeft vastgesteld. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het College, op grond van een evenredige boetetoemeting, een korting van 40% op het oorspronkelijke totale boetebedrag van € [bedrag 6] ,- toepassen. Dit komt neer op een korting van € [bedrag 7] ,-. Met inachtneming van de eveneens door de rechtbank toegepaste korting van € [bedrag 1] ,- wegens overschrijding van de redelijke termijn, komt het totale boetebedrag voor [naam 14] neer op in totaal € [bedrag 8] ,-. Het hoger beroep van [naam 14] op dit punt slaagt.

38 [naam 10] betoogt dat de rechtbank de boete niet voldoende heeft gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank heeft daarbij ten onrechte aanleiding gezien om de redelijke termijn in deze zaak te verlengen. De ACM heeft bij de vaststelling van het eerste boeterapport de beslistermijn van artikel 5:51, eerste lid, van de Awb overschreden. Na het eerste rapport heeft het bijna twee jaar geduurd voordat het boetebesluit kwam. De beslissing op bezwaar ontving [naam 10] pas na vier jaar, dat is tweemaal zo lang als gebruikelijk. [naam 10] begrijpt niet waarom de rechtbank oordeelt dat de ondernemingen zelf hebben bijgedragen aan een langere duur van de procedure. Hiervan is geen sprake. De ACM is meermaals van onderzoeksrichting veranderd en heeft herhaaldelijk verzoeken om informatie gedaan. De verlenging van de redelijke termijn door de rechtbank dient dan ook ongedaan te worden gemaakt, met mogelijk een neerwaartse bijstelling van het boetebedrag.

39 De ACM is van mening dat de rechtbank zorgvuldig heeft gekeken naar het verloop van de procedure en weloverwogen tot het oordeel is gekomen dat de redelijke termijn in deze zaak is verlengd. De rechtbank heeft daarbij terecht betrokken dat de behandeling bij de ACM niet heeft stilgelegen en dat de ondernemingen met hun processtrategie en door meermaals om uitstel te vragen voor een langere duur van de procedure hebben gezorgd.

40 Zoals de rechtbank heeft vastgesteld, is het charge-moment als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aangevangen met het uitbrengen van het eerste boeterapport op 9 februari 2021. Vanaf dit moment tot het moment van de uitspraak door de rechtbank is ongeveer drie jaar en tien maanden verstreken. Dat betekent dat de termijn van drie en een half jaar die in beginsel in kartelzaken voor de bestuurlijke fase en die bij de rechtbank als redelijk geldt, met ongeveer vijf maanden is overschreden. De rechtbank heeft aanleiding gezien om de redelijke termijn met ongeveer twee en een halve maand te verlengen, omdat de vertraging deels is ontstaan door toedoen van de ondernemingen. Het College ziet geen aanleiding om deze verlenging van de redelijke termijn door de rechtbank ongedaan te maken. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de ondernemingen parallel aan de besluitvormingsprocedure bij de ACM verschillende civiele en bestuursrechtelijke procedures hebben aangespannen. Het College acht aannemelijk dat die procedures hebben bijgedragen aan een langere doorlooptijd van de procedure bij de ACM. Omdat de verlengde termijn op het moment dat de rechtbank uitspraak deed met een aantal weken is overschreden, heeft de rechtbank de boetes van alle ondernemingen met 5% gematigd. Voor kartelboetezaken wordt voor de gehele procedure vanaf het charge-moment tot en met de uitspraak op het hoger beroep, een totale lengte van de procedure van vijf en een half jaar redelijk geacht (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 14 juli 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:184). Met inachtneming van de verlenging van die termijn met ongeveer twee en een halve maand, is van een verdere overschrijding geen sprake. Het College ziet daarom in dit verband geen aanleiding voor een verdere matiging van de opgelegde boetes. Deze grond van [naam 10] slaagt daarom niet.

41 [naam 14] betoogt dat de boete gelet op haar draagkracht te hoog is vastgesteld. De ACM heeft bij het beoordelen van de draagkracht van [naam 14] ten onrechte rekening gehouden met de financiële draagkracht van de houdstermaatschappijen [naam 31] B.V. en [naam 10] B.V. Zij zijn geen normadressaat van het boetebesluit en hebben dus ook geen verplichting om de boete van [naam 14] te voldoen. De ACM kan niet een hoger bedrag bij [naam 14] invorderen dan [naam 14] op het moment van de invordering (al dan niet op basis van een betalingsregeling) kan voldoen. De rechtbank had dit probleem moeten betrekken bij het beoordelen van de vraag of de opgelegde boete naar draagkracht voor [naam 14] evenredig is, maar heeft dat niet gedaan. [naam 14] wijst er daarbij op dat haar situatie verschilt van de overtreders van bijvoorbeeld de Wet toezicht trustkantoren, waarover de uitspraak van het College van 26 april 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:432) gaat, en waarin de ACM en de rechtbank een precedent lijken te zien. Zo zijn [naam 31] en [naam 10] geen entiteiten die hun activiteiten consolideerden met [naam 14] en verrichten [naam 31] en [naam 10] geheel andere economische activiteiten dan [naam 14] . Beide entiteiten hebben bovendien te kennen gegeven dat zij [naam 14] niet vrijwillig zullen helpen de boetes te voldoen. Gelet op deze omstandigheden gaan de opgelegde boetes de draagkracht van [naam 14] te boven en zijn deze onevenredig. Tot slot betoogt [naam 14] dat de ACM de hardheidsverweren van [naam 5] en [naam 14] verschillend heeft beoordeeld. Anders dan in het geval van [naam 14] , is bij de beoordeling van de draagkracht van [naam 5] niet uitgegaan van wat de onderneming maximaal zou kunnen voldoen op basis van een betalingsregeling. Dit leidt tot willekeur. Het staat immers buiten kijf dat een onderneming een hoger boetebedrag kan dragen en voldoen op basis van een betalingsregeling, dan wanneer zij het bedrag ineens moet voldoen.

42 De ACM stelt zich op het standpunt dat zij de financiële positie van de moederentiteiten bij de beoordeling van de draagkracht mag betrekken. De ACM ziet hiervoor bevestiging in de genoemde uitspraak van het College van 26 april 2021. Volgens de ACM is [naam 14] , al dan niet met in achtneming van de financiële positie van haar moederentiteiten, in staat de resterende boetes betalen en is van willekeur bij de beoordelingen van de draagkracht geen sprake.

43 Het College is van oordeel dat de ACM de financiële positie van de moederentiteiten van [naam 14] heeft mogen betrekken bij de beoordeling van de draagkracht van [naam 14] . Vast staat dat [naam 31] B.V. en [naam 10] B.V. elk 50% houden van de certificaten van de aandelen in [naam 12] B.V. De aandelen zelf berusten bij de [naam 13] . [naam 12] B.V. is 100% eigenaar van [naam 14] . Anders dan [naam 14] betoogt, is er in dit opzicht in beginsel geen verschil met overtreders van de Wet toezicht trustkantoren, en heeft de rechtbank zodoende op basis van de uitspraak van het College van 26 april 2021 kunnen overwegen dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat bij het opleggen van boetes rekening wordt gehouden met de draagkracht van de moedermaatschappijen. Het College acht hierbij verder van belang dat door de ACM is vastgesteld dat de moederentiteiten direct of indirect alle economische rechten en zeggenschapsrechten houden van de beboete entiteiten en dat er een rekening-courantverhouding is tussen [naam 31] B.V., [naam 10] B.V. en de beboete entiteiten. Hieruit volgt dat de moederentiteiten niet alleen zeggenschap uitoefenden, maar dat zij ook economisch verweven waren met [naam 14] . Uit het boetebesluit en het besluit op bezwaar blijkt ook dat de enige aandeelhouder en enige bestuurder van [naam 31] B.V. actief betrokken was bij de bedrijfsvoering en de overtreding van [naam 14] . Er bestaat gelet hierop dan ook geen reden om aan te nemen dat het betrekken van de geconsolideerde omzet van de gehele groep niet de economische werkelijkheid zou weergeven. Dat [naam 31] B.V. en [naam 10] B.V. niet bereid zijn een bijdrage te leveren bij het aflossen van de boete, is een eigen keuze. Die keuze en de gevolgen daarvan maken naar het oordeel van het College niet dat de ACM de financiële positie van de moederentiteiten niet bij de beoordeling van de draagkracht had mogen betrekken. Het College ziet verder geen aanwijzingen voor de conclusie dat de ACM de draagkracht van [naam 5] op een andere wijze heeft beoordeeld dan die van [naam 14] , en dat daarom sprake is van willekeur. [naam 14] heeft dit verder ook niet onderbouwd. Deze gronden van [naam 14] slagen daarom niet.

44 Over het aan [naam 14] gerichte betalingsbesluit van 28 april 2025 overweegt het College dat de voorzieningenrechter van het College met de uitspraak van 12 september 2025 dit betalingsbesluit heeft geschorst en een betalingsregeling heeft vastgesteld, en dat [naam 14] en de ACM op de zitting bij de voorzieningenrechter van het College op 15 december 2025 een gewijzigde betalingsregeling overeengekomen zijn, die loopt tot de datum van deze uitspraak. Gezien de verlaging door het College van de aan [naam 14] opgelegde boete kan dit betalingsbesluit niet in stand blijven en zal dit door het College worden vernietigd,

Slotsom

45 Alles overziend komt het College tot de slotsom dat de hoger beroepen van [naam 5] en [naam 10] niet slagen en dat, zoals volgt uit overweging 37, het hoger beroep van [naam 14] gedeeltelijk slaagt. Het College zal de uitspraak van de rechtbank vernietigen voor zover de rechtbank daarbij de hoogte van de aan [naam 14] opgelegde boetes heeft vastgesteld.

46 Het College veroordeelt de ACM in de door [naam 14] gemaakte proceskosten in het hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.736,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College; waarde per punt € 934,- en wegingsfactor 2).

Beslissing

- stelt de hoogte van de aan [naam 14] opgelegde boetes vast op in totaal € [bedrag 8] ,-;

- draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 579,- aan [naam 14] te vergoeden;

- veroordeelt de ACM in de proceskosten van [naam 14] tot een bedrag van € 3.736,-.

Bijlage - wettelijk kader

1. Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2 De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.

3 Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of

b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

4 Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan.

2 Onverminderd het eerste lid, geldt artikel 6, eerste lid, voorts niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien:

a. het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%, en

b. de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

a. a) het totale marktaandeel van de partijen op relevante markten binnen de Gemeenschap waarop de overeenkomst van invloed is, bedraagt niet meer dan 5 %, en

b) in het geval van horizontale overeenkomsten: de totale communautaire jaaromzet van de betrokken ondernemingen bedraagt voor de onder de overeenkomst vallende producten niet meer dan 40 miljoen EUR. In het geval van overeenkomsten inzake de gemeenschappelijke aankoop van producten zal de relevante omzet, de gemeenschappelijke aankopen van partijen van de producten die onder de overeenkomst vallen, zijn. In het geval van horizontale overeenkomsten: de totale communautaire jaaromzet van de aanbieder bedraagt voor de onder de overeenkomst vallende producten niet meer dan 40 miljoen EUR. In het geval van licentieovereenkomsten, is de relevante omzet de som van de omzet van de licentienemers voor de producten waarin de in licentie gegeven technologie is opgenomen, en de eigen omzet van de licentiegever voor die producten. In het geval van overeenkomsten tussen een koper en meerdere leveranciers, is de relevante omzet die van de gecombineerde aankopen van de kopers van de producten vallende onder de overeenkomst. (…)