ECLI:NL:CBB:2026:445

Procesverloop in beroep

Waar gaan deze zaken over?

De minister heeft subsidies aan de ondernemingen verleend op grond van het Besluit SDE voor het opwekken van hernieuwbare energie met een productie-installatie (een zon-pv-installatie of windturbine(s)). Het gaat om kleine installaties met een vermogen van minder dan 500 kW of 3 MW (wind).

Het recht op SDE-subsidie in een bepaald jaar is afhankelijk van de hoeveelheid duurzaam opgewekte energie in dat jaar en het in dat jaar geldende subsidietarief. Het subsidietarief wordt berekend door een correctiebedrag in mindering te brengen op hetfase- of basisbedrag. Het correctiebedrag wordt door de minister bepaald op basis van de energieprijs en wordt jaarlijks achteraf vastgesteld. De SDE-subsidie werkt met maandelijkse voorschotten, omdat de exploitatie van een productie-installatie niet rendabel is als de subsidie pas na afloop van de subsidieperiode zou worden uitbetaald. Om te voorkomen dat meer aan voorschotten wordt uitbetaald dan er recht op subsidie bestaat en de subsidieontvanger pas aan het einde van de subsidieperiode met een groot bedrag aan terugvordering wordt geconfronteerd, worden de toegekende SDE-subsidies jaarlijks bijgesteld aan de hand van de achteraf bepaalde marktprijzen van energie (correctiebedrag). Deze zaken gaan over de bijstelling van de subsidies die aan de ondernemingen zijn verleend voor het kalenderjaar 2024.

De correctiebedragen worden jaarlijks berekend op basis van de rekenwijzen en bronbestanden die door het Planbureau voor de Leefomgeving (PBL) zijn geadviseerd. Voor 2024 zijn deze bedragen vastgesteld in artikel 2 van de Regeling vaststelling definitieve correcties duurzame energieproductie en klimaattransitie 2024 (Regeling). Voor subsidies die verleend zijn tussen 2016 en 2022, zijn bij de berekening van de gemiddelde elektriciteitsprijs voor 2024 de uurprijzen van blokken van ten minste zes aaneengesloten uren met negatieve prijzen buiten beschouwing gelaten. Hierdoor valt het correctiebedrag hoger uit, waardoor de ondernemingen minder subsidie ontvangen. De beroepen van de ondernemingen richten zich dan ook tegen het correctiebedrag dat in de bestreden besluiten is gehanteerd. Zij stellen dat er geen wettelijke grondslag is voor het buiten beschouwing laten van de uren met negatieve prijzen bij het berekenen van de gemiddelde elektriciteitsprijs. Wettelijk kader

2. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.Beoordeling van het beroep

3. De ondernemingen betogen dat artikel 2 van de Regeling, voor zover daarin de in hun zaken toegepaste correctiebedragen zijn vastgesteld, onverbindend is vanwege strijd met hogere regelgeving, namelijk artikel 14 van het Besluit SDE. Het College oordeelt dat dit betoog slaagt en licht dit hieronder toe.

Op 1 november 2020 is het Besluit SDE gewijzigd in het Besluit stimulering duurzame energieproductie en klimaattransitie (Besluit SDEK) (Stb. 2020, 340). Met deze wijziging is in artikel 74, derde lid, een overgangsbepaling opgenomen. Het College stelt vast dat op grond van deze bepaling in de zaken van de ondernemingen het recht van toepassing is zoals dat luidde onmiddellijk vóór 1 november 2020. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

Op grond van artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE wordt het fasebedrag of basisbedrag jaarlijks gecorrigeerd met de elektriciteitsprijs. In het tweede lid is bepaald dat de elektriciteitsprijs de gemiddelde waarde voor elektriciteit bedraagt, verminderd met de profielkosten van elektriciteitslevering aan het net en de onbalanskosten. Bij de twee in de laatste zinsnede genoemde correctiefactoren zijn urenblokken met negatieve prijzen niet genoemd. Het College stelt vast dat uit de tekst van artikel 14, eerste en tweede lid, van het Besluit SDE dus niet volgt dat bij de vaststelling van de gemiddelde waarde voor elektriciteit de uren met negatieve prijzen buiten beschouwing moeten worden gelaten.

De minister betoogt in het verweerschrift dat artikel 14 van het Besluit SDE toch een grondslag biedt om periodes met negatieve prijzen buiten beschouwing te laten bij het vaststellen van het correctiebedrag. Daarbij verwijst de minister naar de systematiek van de SDE, die volgens hem behelst dat alleen opbrengsten worden verdisconteerd in het correctiebedrag. Als de elektriciteitsprijzen negatief zijn, brengt de productie van hernieuwbare energie voor de subsidieontvanger niks op, er moet namelijk worden betaald voor de teruglevering. Voor de vaststelling van het correctiebedrag moet daarom worden uitgegaan van enkel positieve elektriciteitsprijzen. Ook uit de nota van toelichting bij het Besluit SDE (Stb. 2007, 410) blijkt volgens de minister dat artikel 14 is opgenomen met de bedoeling om via het correctiebedrag de opbrengsten van de techniek te corrigeren om tot het uiteindelijke subsidietarief te komen. Het College volgt dit betoog niet. Uit artikel 14 van het Besluit SDE volgt dat jaarlijks wordt gecorrigeerd met de gemiddelde elektriciteitsprijs, niet met de gemiddelde opbrengst. Ook in de nota van toelichting wordt niet gesproken over het corrigeren met opbrengsten. In de passage op bladzijde 25 waar de minister naar verwijst, staat slechts dat er wordt gecorrigeerd met de bij ministeriële regeling vastgestelde correcties. Daarnaast hebben de ondernemingen terecht opgemerkt dat opbrengsten zowel positief als negatief kunnen zijn. Bij het bepalen van een gemiddelde worden zowel positieve als negatieve waardes meegenomen. Tijdens de zitting heeft de minister nog verwezen naar artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE als indicatie dat voor negatieve elektriciteitsprijzen geen subsidie wordt verstrekt. Op grond van deze bepaling kan subsidie worden verstrekt om ‘(...) het verschil tussen de gemiddelde kostprijs (...) en de relevante gemiddelde marktprijs van elektriciteit geheel of gedeeltelijk te compenseren’. Het College stelt vast dat vervolgens in artikel 14, tweede lid, van het Besluit SDE is uitgewerkt hoe de relevante gemiddelde marktprijs moet worden vastgesteld, zodat deze verwijzing niet tot een ander oordeel kan leiden.

Op 21 februari 2022 is artikel 14, tweede lid, van het Besluit SDEK gewijzigd (Stb. 2022, 120). Toegevoegd is dat de gemiddelde waarde voor elektriciteit ‘kan worden gecorrigeerd voor een bepaalde periode waarin de waarde voor elektriciteit negatief is’. In de nota van toelichting staat dat het artikel is aangepast om de wijze waarop gecorrigeerd wordt voor de uren met een negatieve waarde voor elektriciteit te verduidelijken. Het College is het met de ondernemingen eens dat pas met deze wijziging een wettelijke grondslag is gecreëerd om de negatieve elektriciteitsprijzen buiten beschouwing te laten bij de berekening van het correctiebedrag. Vanwege de hiervoor onder 4.1 genoemde overgangsbepaling, is deze wijziging in deze zaken niet van toepassing. De enkele opmerking in de nota van toelichting dat sprake is van een verduidelijking, maakt nog niet dat er eerder ook al een wettelijke grondslag bestond.

In punt 124 van de Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 (MESR) van de Europese Commissie (PbEU 2014/C 200/01) staat dat voor steunmaatregelen voor energie uit hernieuwbare energiebronnen als voorwaarde geldt dat maatregelen moeten zijn uitgewerkt om te garanderen dat producenten geen prikkel krijgen om elektriciteit te produceren tegen negatieve prijzen. Voor zover de minister betoogt dat sprake zal zijn van ongeoorloofde staatssteun als de negatieve elektriciteitsprijzen niet buiten beschouwing worden gelaten bij de vaststelling van de correctiebedragen, wijst het College erop dat in punt 125 van de MESR een uitzondering is gemaakt voor kleine installaties zoals die van de ondernemingen. Alleen al hierom slaagt het betoog van de minister niet. Het College wijst er overigens op dat artikel 15, tweede lid, tweede volzin, van het Besluit erin voorziet dat, indien de elektriciteitsprijs gedurende een bepaalde periode negatief is, het aantal kWh dat jaarlijks voor subsidie in aanmerking komt kan worden gecorrigeerd. Deze volzin is ingevoegd bij de wijziging van het Besluit per 18 maart 2015 (Stb. 2015, 47). Bij gelegenheid van deze wijziging is het Besluit in overeenstemming gebracht met de (nieuwe) MESR. Zoals blijkt uit de nota van toelichting (blz. 23 en 28-29) meende de regelgever destijds kennelijk dat deze wijziging al voldoende was om aan de bedoelde voorwaarde te voldoen. Slotsom

5. Het College komt tot de conclusie dat de onderdelen van artikel 2, aanhef en onder a, van de Regeling die in deze zaken aan de orde zijn, onverbindend zijn vanwege strijd met artikel 14, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE. Het gaat dan om die onderdelen van de tabel in artikel 2 die betrekking hebben op de categorieën ‘wind op land, ≥ 7,5 en < 8,0 m/s’ en ‘fotovoltaïsche zonnepanelen (netlevering)’ voor de Regelingen aanwijzing categorieën duurzame energieproductie voorjaar 2017 tot en met najaar 2019. Het College zal de beroepen daarom gegrond verklaren. Aan een beoordeling van de overige beroepsgronden die de ondernemingen hebben aangevoerd, komt het College niet toe. De bestreden besluiten worden vernietigd en de minister krijgt een termijn van dertien weken om nieuwe besluiten te nemen.

6. Het College veroordeelt de minister in de door de ondernemingen gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in meer dan vier samenhangende zaken vast op € 2.802,- voor alle ondernemingen gezamenlijk (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College; waarde per punt € 934,- en wegingsfactor 1,5). Ook moet de minister het door de ondernemingen betaalde griffierecht aan hen vergoeden.

Beslissing

Bijlage I – Bestreden besluiten

Bijlage II – Wettelijk kader

1. Onze minister kan onverminderd artikel 24a op aanvraag subsidie verstrekken voor:

a. de productie van hernieuwbare elektriciteit aan een producent van hernieuwbare elektriciteit om gedurende een bepaalde periode het verschil tussen de gemiddelde kostprijs van deze hernieuwbare elektriciteit en de relevante gemiddelde marktprijs van elektriciteit geheel of gedeeltelijk te compenseren;

1. Aan de producent van hernieuwbare elektriciteit die is geproduceerd door een bij regeling van Onze Minister aan te wijzen categorie productie-installaties voor hernieuwbare elektriciteit, kan subsidie worden verleend.

1. Voor elke subsidie-ontvanger geldt dat het fasebedrag of basisbedrag in elk kalenderjaar van de periode waarover subsidie wordt verstrekt wordt gecorrigeerd met:

2 De elektriciteitsprijs, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, bedraagt de gemiddelde waarde voor elektriciteit, verminderd met de profielkosten van elektriciteitslevering aan het net en de onbalanskosten.

2 Het aantal kWh dat jaarlijks voor subsidie in aanmerking komt bedraagt ten hoogste het in de beschikking tot subsidieverlening vastgestelde maximum aantal kWh dat per jaar kan verschillen en dat gebaseerd is op het vermogen van de installatie en het aantal vollasturen. Indien de elektriciteitsprijs gedurende een bepaalde periode negatief is, kan het aantal kWh dat jaarlijks voor subsidie in aanmerking komt worden gecorrigeerd. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld in welke gevallen en over de wijze waarop deze correctie plaatsvindt.

3 Op aanvragen om subsidie die in de periode tussen 1 januari 2015 en 1 november 2020 zijn ingediend, op subsidies die in de periode tussen 1 januari 2015 en 1 juli 2020 zijn verleend en op subsidies die in de periode tussen 1 januari 2015 en 1 november 2020 zijn vastgesteld blijft het recht van toepassing zoals dat luidde onmiddellijk vóór 1 november 2020.