OVERWEGINGEN
1. Betrokkenen waren als burgerambtenaar werkzaam bij het Ministerie van Defensie. Aan hen is met ingang van verschillende data overtolligheidsontslag verleend met toepassing van artikel 116, eerste lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (Bard) en het Sociaal Beleidskader Defensie 2012-2016. Bij besluiten van verschillende data (toekenningbesluiten) heeft de staatssecretaris aan betrokkenen op grond van het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Defensie (BWDEF) een bovenwettelijke uitkering toegekend en daarbij bepaald dat die eindigt op de eerste dag van de maand volgend op die waarin zij de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt. Bij besluiten van verschillende data (bestreden besluiten) heeft de staatssecretaris de bezwaren tegen de toekenningsbesluiten ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank - met bepalingen over proceskosten en griffierecht - de beroepen gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd wegens verboden onderscheid naar leeftijd en zelf in de zaken voorzien door de toekenningsbesluiten te herroepen voor zover het de einddatum van de bovenwettelijke uitkering betreft en te bepalen dat de bovenwettelijke uitkering van betrokkenen eindigt met ingang van de datum waarop betrokkenen de pensioengerechtigde leeftijd bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet (AOW) bereiken.
3. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
De staatssecretaris betwist niet langer dat de beëindiging van de bovenwettelijke uitkering bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd zonder enige vervangende voorziening voor betrokkenen een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert als bedoeld in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Volgens de staatssecretaris heeft de rechtbank echter ten onrechte zelf in de zaken voorzien door de toekenningsbesluiten te herroepen voor zover het de einddatum van de bovenwettelijke uitkering betreft en te bepalen dat de bovenwettelijke uitkering van betrokkenen eindigt met ingang van de datum waarop zij de pensioengerechtigde leeftijd bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de AOW bereiken. De staatssecretaris heeft de Raad verzocht hem in de gelegenheid te stellen nieuwe besluiten te nemen die vergelijkbaar zullen zijn met de nadere besluiten die door de Raad zijn beoordeeld in de uitspraken van 26 april 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:1473) en 22 februari 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:526 en ECLI:NL:CRVB:2018:527). Verder heeft de staatssecretaris, onder verwijzing naar de Defensienota 2018, te kennen gegeven dat aan betrokkenen, na implementatie, ook de verhoogde AOW-gatcompensatie van 100% (van de gerechtvaardigde aanspraak) zal worden toegekend.
Betrokkenen zijn van mening dat de rechtbank wel terecht zelf in de zaken heeft voorzien. Zij hebben hiertoe, samengevat, het volgende aangevoerd. In artikel 2 van het BWDEF zijn in 2012 de woorden ‘leeftijd van 65 jaar’ vervangen door ‘pensioengerechtigde leeftijd’ met het oog op de verhoging van de AOW-leeftijd. Gelet op die wijziging had ook artikel 122 van het Bard moeten worden gewijzigd. Om tot op heden onopgehelderde oorzaak of reden is dit niet gebeurd, waarmee de wijziging in het BWDEF feitelijk ongedaan is gemaakt. Het ongewijzigd blijven van artikel 122 van het Bard is in strijd met het verbod van willekeur en het verbod van materiële en formele zorgvuldigheid. Het niet wijzigen van artikel 122 van het Bard is immers geschied zonder dat daarvoor een aanknopingspunt, laat staan enige rechtvaardiging is te vinden in welke regelgeving of begeleidende tekst dan ook. Betrokkenen hebben de Raad verzocht artikel 122 van het Bard exceptief te toetsen, te oordelen dat dit artikel onrechtmatig en dus onverbindend is voor zover daarin ‘leeftijd van 65 jaar’ is vermeld en te oordelen dat voor ‘leeftijd van 65 jaar’ moet worden gelezen ‘pensioengerechtigde leeftijd’ (zijnde de AOW-leeftijd). Betrokkenen hebben er in dit verband ook op gewezen dat in het arbeidsvoorwaardenakkoord 2017-2018 is overeengekomen om artikel 122 van het Bard alsnog op deze wijze te wijzigen. Betrokkenen zien een complementair beeld: in 2012 is, in strijd met de rechtsplicht, zonder enige toelichting of rechtvaardiging wijziging van artikel 122 van het Bard achterwege gebleven en in 2018 zal artikel 122 van het Bard, in overeenstemming met de rechtsplicht uit 2012, alsnog worden gewijzigd zonder toelichting of rechtvaardiging voor het feit dat die wijziging pas in 2018 plaatsvindt. Dat de voorgenomen wijziging van artikel 122 van het Bard als gevolg van het nieuw in te voeren artikel 18b van het BWDEF slechts betrekking zal hebben op Defensieambtenaren die na 2017 overtollig zijn (ge)worden, achten betrokkenen in strijd met artikel 1 van de Grondwet.
De staatssecretaris heeft in reactie op het verweer van betrokkenen, samengevat, het volgende aangevoerd. In 2012 is in artikel 2 van het BWDEF voor de bovenwettelijke uitkering ‘leeftijd van 65 jaar’ vervangen door de algemene verwijzing ‘pensioengerechtigde leeftijd’. Afspraken over wijziging van artikel 122 van het Bard zijn toen niet gemaakt. Het is aan de sociale partners om hierover te beslissen. Ook toen de AOW-leeftijd daadwerkelijk werd verhoogd en Defensieambtenaren, zoals betrokkenen, werden geconfronteerd met een AOW-gat, hebben de sociale partners er niet voor gekozen om artikel 122 van het Bard te wijzigen, maar is de ‘Voorlopige voorziening tegemoetkoming inkomensderving als gevolg van ophoging AOW-leeftijd’ (Scrt. 28 september 2015, nr. 31772) overeengekomen. Omdat het aan de sociale partners is om over een arbeidsvoorwaardelijke regel afspraken te maken, is een terughoudende toetsing door de rechter geboden. Het niet wijzigen van artikel 122 van het Bard kan niet als onrechtmatig worden aangemerkt.
In de uitspraak van 22 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:526, heeft de Raad ten aanzien van de wijziging van het BWDEF en het niet wijzigen van artikel 122 van het Bard reeds het volgende overwogen:
“De definitiebepaling van artikel 1 van het BWDEF verwijst voor de betekenis van het begrip pensioengerechtigde leeftijd naar de in artikel 122 van het Bard genoemde leeftijd. Voor de einddatum van de uitkering bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, van het BWDEF is dus uitdrukkelijk aangesloten bij de in artikel 122 van het Bard genoemde leeftijd van 65 jaar en niet bij de - verhoogde - AOW-leeftijd. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 mei 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AT6805) moeten wettelijke bepalingen met inachtneming van de wettelijke context waarbinnen zij functioneren en in het licht van hun onderwerp en doel, primair grammaticaal - overeenkomstig de normale betekenis van de termen van de wet - worden uitgelegd; de bedoeling die de wetgever heeft gehad met een wettelijke bepaling, zoals die valt af te leiden uit de gedrukte stukken met betrekking tot het wetsontwerp, kan bij de uitleg van die bepaling uitsluitend een meer dan aanvullende betekenis hebben, indien de tekst van de wet niet helder is of een louter grammaticale lezing de betreffende bepaling berooft van elke of vrijwel elke zin. Nu de tekst van artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, van het BWDEF, in samenhang met
artikel 1 van het BWDEF, helder is - en de pensioengerechtigde leeftijd aldus uitdrukkelijk gekoppeld is aan de leeftijd bedoeld in artikel 122 van het Bard en artikel 122 van het Bard ter zake niet is gewijzigd - bestaat geen aanleiding om aan de toelichting bij de wijziging van het BWDEF de betekenis toe te kennen die betrokkenen daaraan toegekend wensen
te zien.”
De uitspraak van 22 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:527, bevat dezelfde overwegingen ten aanzien van artikel 2, vijfde lid, van het BWDEF.
De Raad voegt hieraan, gelet op het verzoek van betrokkene om exceptieve toetsing van artikel 122 van het Bard, nog het volgende toe.
Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van 6 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3098) heeft in het algemeen te gelden dat het aan de materiële wetgever is voorbehouden om alle betroken belangen af te wegen en moet de rechter het resultaat daarvan respecteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige feilen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. Dat brengt met zich dat de rechter bij de behandeling van een beroep dat tegen een in concreto genomen besluit is ingesteld, ook gehouden is om - met terughoudendheid - te toetsen of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag voor dat besluit vormt. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.
De Raad ziet geen grond voor het oordeel dat artikel 122 van het Bard de terughoudende toetsing bedoeld in 3.4.1 niet kan doorstaan. De wijziging van het BWDEF
in 2012 en de toelichting daarop (Stb. 2012, 596) hebben geen betrekking op artikel 122 van het Bard. Verder heeft de staatssecretaris gesteld dat de sociale partners over het wijzigen van artikel 122 van het Bard in 2012 geen afspraken hebben gemaakt en hebben betrokkenen niet aannemelijk gemaakt dat dit anders is. Dat de bedoelde wijziging van het BWDEF feitelijk zonder betekenis blijft zolang in het BWDEF voor de pensioengerechtigde leeftijd wordt aangesloten bij artikel 122 van het Bard en dit artikel niet is gewijzigd, betekent nog niet dat het niet wijzigen van artikel 122 van het Bard als onrechtmatig moet worden aangemerkt. De beslissing om artikel 122 van het Bard wel of niet te wijzigen, is aan de staatssecretaris in samenspraak met de centrales van overheidspersoneel. Dat artikel 122 van het Bard tot op heden niet is gewijzigd, is een gegeven dat door de rechter moet worden gerespecteerd. De Raad acht het verder voorbarig zich uit te spreken over de thans voorgenomen wijziging van artikel 122 van het Bard. De stelling van betrokkenen hierover blijft dan ook buiten bespreking. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van betrokkenen op het verbod van willekeur en het beginsel van materiële en formele zorgvuldigheid niet slaagt.
De beroepsgrond van de staatssecretaris, dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaken heeft voorzien door de toekenningsbesluiten te herroepen voor zover het de einddatum van de bovenwettelijke uitkering betreft en te bepalen dat de bovenwettelijke uitkering van betrokkenen eindigt met ingang van de datum waarop zij de pensioengerechtigde leeftijd bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de AOW bereiken, slaagt. De staatssecretaris heeft vanwege de aard van de materie een zekere mate van vrijheid in de totstandbrenging van nieuwe besluitvorming. Het was dan ook aan de staatssecretaris om het geconstateerde gebrek - het verboden onderscheid naar leeftijd - op een rechtens houdbare wijze te herstellen
(zie ook de eerdergenoemde uitspraken van 22 februari 2018).
Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraken moeten worden vernietigd voor zover de rechtbank zelf in de zaken heeft voorzien door de toekenningsbesluiten te herroepen voor zover het de einddatum van de bovenwettelijke uitkering betreft en te bepalen dat de bovenwettelijke uitkering van betrokkenen wordt beëindigd met ingang van de datum waarop betrokkenen de pensioengerechtigde leeftijd bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de AOW bereiken. De staatssecretaris zal worden opgedragen nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen. De Raad zal verder met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb, bepalen dat - onverhoopte - beroepen tegen de nieuwe beslissingen slechts bij de Raad kunnen worden ingesteld.
4. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
Deze uitspraak is gedaan door E.J.M. Heijs als voorzitter en B.J. van de Griend en H. Lagas als leden, in tegenwoordigheid van S.A. de Graaff als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2018.
(getekend) E.J.M. Heijs
(getekend) S.A. de Graaff
LO
Lijst van betrokkenen:
Procedurenummers betrokkenen
1. AW [betrokkene 1] te [woonplaats 1]
2. 16/3698 AW [betrokkene 2] te [woonplaats 2]
3. 16/3699 AW [betrokkene 3] te [woonplaats 3]