ECLI:NL:CRVB:2026:744

PROCESVERLOOP

OVERWEGINGEN

Inleiding

Appellante is op [datum] 2020 in dienst getreden bij [naam werkgever B.V.] . ( [werkgever] ) in de functie van chauffeur op basis van een oproepcontract (nulurencontract). [werkgever] betaalde en verantwoordde het loon per vier weken achteraf, dus in de periode volgend op de periode waarin de werkzaamheden waren verricht. Op 8 april 2021 heeft appellante zich ziekgemeld. Het dienstverband tussen partijen is rechtsgeldig geëindigd op 16 februari 2022.

Bij besluit van 28 februari 2022 heeft het Uwv aan appellante met ingang van [datum] 2022 een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) toegekend. Bij dit besluit is het dagloon (geïndexeerd) vastgesteld op € 92,14. Het Uwv is hierbij uitgegaan van een referteperiode van 1 maart 2020 tot en met 28 februari 2021, een SV-loon van € 21.598,84 en 240 dagloondagen, omdat in het aangiftetijdvak van 20 april 2020 tot 17 mei 2020 geen loon is genoten en daarom toepassing is gegeven aan artikel 12e, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit).

Bij besluit van 15 december 2022 (bestreden besluit 1) heeft het Uwv het hiertegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. In dit besluit heeft het Uwv geconcludeerd dat het dagloon in overeenstemming met de bepalingen van het Dagloonbesluit is vastgesteld.

De uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep tegen bestreden besluit 1 bij aangevallen uitspraak 1 ongegrond verklaard en daarmee dat besluit in stand gelaten. Daartoe heeft de rechtbank als volgt geoordeeld.

De rechtbank heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is om artikel 12d, eerste lid, van het Dagloonbesluit buiten toepassing te laten. Dat het loon over februari 2021 niet is meegenomen in de dagloonberekening is een gevolg van het feit dat de werkgever van appellante dit loon heeft uitbetaald na afloop van deze gewerkte periode en heeft opgenomen in de loonaangifte over de periode van 1 tot en met 28 maart 2021. Dat tijdvak ligt na de referteperiode. Daarmee is artikel 12d, eerste lid, van het Dagloonbesluit juist toegepast. Daarom is het ook juist dat het loon van februari 2020 wel is meegenomen bij de berekening van het dagloon. In vaste rechtspraak over dit artikel is geoordeeld dat deze toepassing van het Dagloonbesluit door de besluitgever is voorzien en dat deze er welbewust voor heeft gekozen om de berekening van dagloon te vereenvoudigen door uit te gaan van de gegevens in de polisadministratie, waarbij de opgave van de werkgever aan de Belastingdienst bepalend is voor de toerekening van loon aan een bepaald aangiftetijdvak. Het Dagloonbesluit biedt geen mogelijkheid in de vorm van een hardheidsclausule of een uitzonderingsbepaling om in geval van een onevenredige uitwerking van de gestelde regels af te wijken. Het is aan de besluitgever om eventuele ongewenste effecten van de dagloonsystematiek teniet te doen. Dat betekent ook dat de omstandigheden van appellante geen ruimte geven om tot een hoger dagloon te komen.

Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het Uwv de door appellante gestelde niet betaalde (over)uren niet bij de berekening van het dagloon heeft hoeven te betrekken. Appellante heeft weliswaar gesteld dat zij een vordering op haar werkgever had vanwege niet betaalde (over)uren voor werkzaamheden in de referteperiode, maar zij heeft niet aangetoond dat zij haar werkgever tijdens de referteperiode op niet mis te verstane wijze heeft gemaand dat loon aan haar uit te keren. Appellante heeft haar werkgever tijdens de referteperiode niet schriftelijk gemaand het loon te betalen. Dat appellante haar werkgever mondeling zou hebben aangesproken over haar loonvordering, kan niet worden aangemerkt als een op niet mis te verstane wijze van manen. De rechtbank begrijpt dat appellante zich in een moeilijke periode van haar leven bevond, maar van een bijzondere situatie waardoor appellante haar werkgever tijdens de referteperiode niet kon manen, is niet gebleken. Ondanks haar omstandigheden had appellante schriftelijk actie kunnen ondernemen richting haar werkgever en daarvoor had zij eventueel hulp kunnen vragen van een derde. Zij voldoet daarom niet aan de vereisten van artikel 12d, tweede lid, van het Dagloonbesluit.

De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het Uwv bij de berekening van het dagloon artikel 12f, tweede lid, van het Dagloonbesluit moet toepassen. De vervangingsregeling van dit artikel geldt namelijk alleen als het loon in een bepaald aangiftetijdvak lager is vanwege verlof, ziekte of werkstaking. Appellante heeft gesteld dat haar loon in bepaalde tijdvakken lager was vanwege onbetaald verlof. Uit artikel 1, eerste lid, aanhef en onder l, van het Dagloonbesluit volgt dat van verlof pas sprake is als tussen de werkgever en de werknemer is overeengekomen dat de werknemer gedurende een bepaald tijdvak voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd geen arbeid verricht. Appellante werkte op basis van een oproepcontract en zij is tijdens een aantal weken niet opgeroepen omdat er vanwege de gevolgen van het coronavirus geen werk was. Tijdens de zitting heeft zij gewezen op de urenverantwoordingsstaten waarop staat ‘geen werk’. Uit deze feiten en omstandigheden blijkt niet dat er sprake is geweest van een overeenkomst tussen de werkgever en appellante. De weken waarin appellante niet heeft gewerkt en niet is betaald kunnen daarom niet worden aangemerkt als onbetaald verlof. Dat appellante geen invloed daarop had en dat de werkgever mogelijk coronasteun heeft gekregen, maakt dat niet anders.

De rechtbank heeft tot slot overwogen dat het Uwv – met toepassing van de uitzondering van artikel 12e, derde lid, van het Dagloonbesluit – het aantal loondagen juist heeft vastgesteld op 240 en dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden voor andere uitzonderingen van het Dagloonbesluit.

Zaak 25/1108 WW (WW-dagloon)

3. De ZW-uitkering van appellante is betaald tot en met 5 april 2023. Bij besluit van 23 juni 2023 heeft het Uwv appellante per 6 april 2023 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) toegekend. Het dagloon is (geïndexeerd) vastgesteld op € 129,60. Het Uwv is hierbij uitgegaan van een referteperiode van 29 maart 2020 tot en met 28 maart 2021, een SV-loon van totaal € 26.751,12 en van 237 dagloondagen, omdat – gelijk als bij het ZW-dagloon – in het aangiftetijdvak van 20 april 2020 tot 17 mei 2020 geen loon is genoten en daarom toepassing is gegeven aan artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit.

Bij besluit van 17 mei 2024 (bestreden besluit 2) heeft het Uwv het hiertegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. In dit besluit heeft het Uwv geconcludeerd dat het dagloon in overeenstemming met de bepalingen van het Dagloonbesluit is vastgesteld.

Uitspraak van de rechtbank

4. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit 2 bij aangevallen uitspraak 2 ongegrond verklaard en daarmee dat besluit in stand gelaten. Daartoe heeft de rechtbank als volgt geoordeeld.

De rechtbank heeft in het kader van de exceptieve toetsing geoordeeld dat er geen aanleiding is om artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit in dit geval buiten toepassing te laten. Dat het loon over maart 2021 niet is meegenomen in de dagloonberekening is een gevolg van het feit dat de werkgever van appellante dit loon heeft uitbetaald na afloop van deze gewerkte periode en heeft opgenomen in de loonaangifte over 29 maart tot en met 25 april 2021. Dat tijdvak ligt na de referteperiode. Daarmee is artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit juist toegepast. Daarom is het ook juist dat het loon van maart 2020 wel is meegenomen bij de berekening van het dagloon. Volgens vaste rechtspraak van de Raad is deze toepassing van het Dagloonbesluit door de besluitgever voorzien en heeft deze er welbewust voor gekozen om de berekening van dagloon te vereenvoudigen door uit te gaan van de gegevens in de polisadministratie, waarbij de opgave van de werkgever aan de Belastingdienst bepalend is voor de toerekening van loon aan een bepaald aangiftetijdvak. Het Dagloonbesluit biedt geen mogelijkheid in de vorm van een hardheidsclausule of een uitzonderingsbepaling om in geval van een onevenredige uitwerking van de gestelde regels af te wijken. Het is aan de besluitgever om eventuele ongewenste effecten van de dagloonsystematiek teniet te doen.

Ook in het kader van de rechtstreekse toetsing van de evenredigheid in het concrete geval heeft de rechtbank geen aanleiding gezien voor het oordeel dat artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit wegens strijd met het evenredigheidbeginsel buiten toepassing moet blijven. De omstandigheden die appellante noemt, hoe invoelbaar die ook zijn, leiden er niet toe dat het bestreden besluit onredelijk bezwarend is. Dat appellante door de conform het Dagloonbesluit gemaakte berekening ruim 25% minder ontvangt dan haar laatstverdiende loon en dat dit financiële consequenties voor haar heeft, maakt niet dat kan worden gesproken over een onevenwichtig besluit. Inherent aan deze wijze van bepaling van het dagloon is dat periodes waarin minder loon is ontvangen tijdens de referteperiode een neerwaarts effect hebben op de hoogte van het dagloon.

Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het Uwv de door appellante gestelde niet betaalde (over)uren niet bij de berekening van het dagloon heeft hoeven te betrekken. Appellante heeft weliswaar onder verwijzing naar de weekstaten gesteld dat zij een duidelijke loonvordering op haar werkgever had vanwege niet betaalde (over)uren voor werkzaamheden in de referteperiode, maar zij heeft niet aangetoond dat zij haar werkgever tijdens de referteperiode op niet mis te verstane wijze heeft gemaand dat loon aan haar uit te keren. Uit de stukken die appellante heeft ingebracht blijkt niet dat zij haar werkgever tijdens de referteperiode schriftelijk heeft gemaand het loon te betalen. Dat zij haar werkgever mondeling tijdens de referteperiode heeft aangesproken over haar loonvordering kan niet worden aangemerkt als een op niet mis te verstane wijze van manen zoals vereist. Daardoor is niet voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 4, tweede lid, van het Dagloonbesluit.

De rechtbank heeft ook geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het Uwv bij de berekening van het dagloon artikel 6, tweede lid, van het Dagloonbesluit moet toepassen. Appellante heeft gesteld dat haar loon in bepaalde tijdvakken lager was vanwege onbetaald verlof. Van verlof is echter pas sprake als tussen de werkgever en de werknemer is overeengekomen dat de werknemer gedurende een bepaald tijdvak voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd geen arbeid verricht. Appellante werkte op basis van een oproepcontract en is een aantal weken niet opgeroepen, omdat vanwege de gevolgen van het coronavirus er geen werk was. Appellante heeft haar stelling dat zij er destijds mee heeft ingestemd om niet te werken en dat daarom sprake is van overeenstemming tussen haar en de werkgever niet met stukken onderbouwd, zodat uit de door haar gestelde feiten en omstandigheden niet blijkt dat sprake was van een overeenkomst tussen appellante en haar werkgever. De weken waarin appellante niet heeft gewerkt en zij niet is betaald, kunnen daarom niet worden aangemerkt als onbetaald verlof.

De rechtbank is tot slot van oordeel dat het Uwv – met toepassing van de uitzondering van artikel 5, vijfde lid, van het Dagloonbesluit – het aantal loondagen juist heeft vastgesteld op 237 en dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden voor andere uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 1b, eerste lid, van de WW en artikel 5, eerste lid van het Dagloonbesluit.

Het standpunt van appellante in beide zaken

5. Appellante is het met de aangevallen uitspraken niet eens. Appellante heeft haar standpunt dat bepalingen van het Dagloonbesluit vanwege onevenredig nadelige gevolgen buiten toepassing moet blijven herhaald. In een aantal maanden in de referteperiodes heeft appellante namelijk minder uren dan gebruikelijk gewerkt vanwege de coronapandemie en juist aan het einde van de referteperiodes is zij veel meer uren gaan werken in verband met haar persoonlijke omstandigheden. Ook daarom heeft het feit dat het loon door de werkgever achteraf werd betaald voor de berekening van het dagloon voor appellante nadelige gevolgen gehad. Het loon over de maanden februari 2021 (ZW-dagloon) en maart 2021 (WW-dagloon) is niet betrokken bij het SV-loon in de referteperiodes, waardoor het in de referteperiode verdiende loon niet representatief is. Volgens appellante vormen de vastgestelde daglonen geen goede afspiegeling van haar welvaartsniveau in de referteperiodes. Er is volgens appellante sprake van bijzondere omstandigheden die maken dat de strikte toepassing van de dagloonregels in haar geval leidt tot onevenredige uitkomsten. Appellante stelt zich primair op het standpunt dat het loon vanaf 2 november 2020 tot 28 maart 2021 (ZW-dagloon) respectievelijk 25 april 2021 (WW-dagloon), met uitzondering van december 2020, als basis moet worden genomen voor de berekening van de daglonen. Daarbij stelt appellante zich op het standpunt dat niet het in deze perioden genoten loon in aanmerking moet worden genomen, maar het loon over deze perioden. Tevens heeft appellante in dit verband aangevoerd dat het aantal daadwerkelijk gewerkte dagen van 154 (ZW-dagloon) respectievelijk 161 (WW-dagloon) in aanmerking moet worden genomen voor de berekening van de daglonen, omdat het meetellen van dagen waarop zij op instigatie van de werkgever wegens corona niet heeft gewerkt, leidt tot een niet representatief dagloon.

Verder heeft appellante haar standpunt herhaald dat zij in de referteperiodes meer (over)uren heeft gewerkt dan door de werkgever zijn uitbetaald. In dit verband heeft zij verwezen naar de door haar ingebrachte weekstaten en aangevoerd dat de gegevens in de polisadministratie niet juist zijn, omdat de werkgever onjuiste informatie heeft doorgegeven. Daarbij heeft zij gewezen op artikel 3 van de Beleidsregels Uwv gebruik polisgegevens 2018. Ook meent appellante dat deze uren op grond van artikel 12d, tweede lid, (ZW-dagloon) respectievelijk artikel 4, tweede lid, (WW-dagloon) van het Dagloonbesluit moeten worden meegenomen bij de berekening van de daglonen, omdat het loon over deze uren volgens appellante in de referteperiode vorderbaar maar niet inbaar was. Uit correspondentie blijkt volgens haar dat zij haar werkgever meermaals heeft gevorderd om tot betaling van deze uren over te gaan, wat door de werkgever is geweigerd. In dit verband heeft appellante gewezen op een whatsappbericht van haar aan de werkgever van 5 maart 2021, waarin zij haar werkgever heeft gewezen op het hanteren van de werkelijke pauze- en rusttijden, en op een whatsappbericht van 26 november 2020. De werkgever heeft na een gerechtelijke procedure alsnog in het kader van een vaststellingsovereenkomst aan appellante achterstallig salaris nabetaald.

Ook heeft appellante haar standpunt herhaald dat de weken waarin zij niet heeft gewerkt en daardoor minder loon heeft ontvangen, omdat zij vanwege de coronapandemie niet werd opgeroepen, als onbetaald verlof moeten worden aangemerkt. Appellante stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 6 (WW-dagloon) respectievelijk artikel 12f (ZW-dagloon) van het Dagloonbesluit voor het loon in de periode van 1 maart 2020 (ZWdagloon) respectievelijk 29 maart 2020 (WW-dagloon) tot 14 juni 2020 het aangiftetijdvak van 15 juni 2020 tot 12 juli 2020 als vervangend tijdvak in aanmerking had moeten worden genomen en voor de periode van 30 november 2020 tot 31 december 2020 het aangiftetijdvak van 2 november 2020 tot 29 november 2020. In dit verband heeft appellante ter zitting nog aangevoerd dat hoewel zij een oproepcontract had, de uren die appellante minder heeft gewerkt dan de gemiddelde arbeidsomvang op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgens haar moeten worden aangemerkt als onbetaald verlof.

Het standpunt van het Uwv

6. Het Uwv heeft gevraagd om de aangevallen uitspraken 1 en 2 te bevestigen.

Het oordeel van de Raad

De Raad constateert dat hogerberoepsgronden over het ZW-dagloon en het WWdagloon vrijwel identiek zijn. Ook de overwegingen in de aangevallen uitspraak en de relevante bepalingen in het Dagloonbesluit over het ZW-dagloon en het WW-dagloon zijn vrijwel aan elkaar gelijk. Het enige verschil is dat de referteperiode voor het ZW-dagloon ongeveer één maand eerder is aangevangen en geëindigd dan de referteperiode voor het WW-dagloon. De Raad ziet daarom aanleiding de hogerberoepsgronden gezamenlijk te bespreken.

Niet in geschil is dat appellante op 8 april 2021 is uitgevallen voor haar werk en dat bij strikte toepassing van de relevante bepalingen, zonder enigerlei aanpassing daarvan of uitzondering daarop, de referteperiode voor het ZW-dagloon loopt van 1 maart 2020 tot en met 28 februari 2021 en voor het WW-dagloon van 29 maart 2020 tot en met 28 maart 2021. Ook is niet in geschil dat appellante in de deze referteperiodes een SV-loon van € 21.598,84 respectievelijk € 26.751,12 heeft genoten.

Andere referteperiodes in verband met minder respectievelijk meer werken?

In geschil is in de eerste plaats of het Uwv bij het bepalen van de daglonen rekening had moeten houden met het feit dat appellante vanwege de coronapandemie in een aantal maanden in de referteperiodes minder heeft gewerkt en aan het einde van de referteperiodes meer is gaan werken, of het Uwv rekening had moeten houden met het feit dat het in de maanden van de referteperiodes genoten loon lager is dan het loon over deze maanden en of is uitgegaan van het juiste aantal dagloondagen. Het standpunt van appellante strekt ertoe dat de bepalingen hierover uit de WW, ZW en het Dagloonbesluit buiten toepassing moeten worden gelaten, omdat toepassing hiervan in haar geval tot onevenredige uitkomsten leidt. Deze grond slaagt niet.

Op grond van artikel 15 van de ZW en artikel 12b, eerste lid van het Dagloonbesluit wordt onder referteperiode voor het ZW-dagloon verstaan de periode van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaand aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte is ingetreden. Op grond van artikel 1b van de WW en artikel 2, eerste lid van het Dagloonbesluit wordt onder referteperiode voor het WW-dagloon verstaan de periode van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies in ingetreden. Noch de ZW, de WW of het Dagloonbesluit biedt grondslag om van een andere referteperiode uit te gaan. Zoals de Raad eerder heeft overwogen, in het kader van het dagloon op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, is aan de dwingendrechtelijke vaststelling van de referteperiode inherent dat periodes waarin minder loon is ontvangen tijdens de referteperiode, een negatieve invloed hebben op de hoogte van het dagloon.De besluitgever heeft hiermee rekening gehouden en maakt daarbij geen onderscheid naar de reden waarom in een periode minder loon is ontvangen. Het feit dat appellante in een deel van de referteperiodes minder loon heeft ontvangen als gevolg van de coronapandemie is daarom geen reden om de referteperiodes anders vast te stellen. Hetzelfde geldt voor het meer gaan werken aan het einde van de referteperiode.

Loon in of loon over periode?

Verder is in vaste rechtspraak over artikel 12d, eerste lid, en artikel 4, eerste lid, van het Dagloonbesluit geoordeeld dat de besluitgever er welbewust voor heeft gekozen om de berekening van dagloon te vereenvoudigen door uit te gaan van de gegevens in de polisadministratie, waarbij de opgave van de werkgever aan de Belastingdienst bepalend is voor de toerekening van loon aan een bepaald aangiftetijdvak. Er is daarom terecht uitgegaan van het SV-loon in de tijdvakken waarin daarvan door de werkgever loonaangifte is gedaan en niet, zoals appellante beoogt, van de gewerkte uren waarop dat loon betrekking heeft.

Aantal dagloondagen; meenemen dagen waarop niet is gewerkt?

Het Uwv is ook terecht uitgaan van alle dagloondagen in de maanden waarin loon is genoten. Het is een bewuste keuze geweest van de regelgever om voor de berekening van het dagloon uit te gaan van het aantal dagloondagen, berekend aan de hand van artikel 1, tweede lid, van het Dagloonbesluit, en niet van het aantal gewerkte dagen. Inherent aan deze keuze is dat werknemers die slechts enkele dagen in een bepaalde maand hebben gewerkt nadelige financiële gevolgen ondervinden, omdat alle dagloondagen worden meegenomen bij de vaststelling van het dagloon.

Bij het uitoefenen van gebonden bevoegdheden uit het Dagloonbesluit als hier aan de orde, heeft op het niveau van het algemeen verbindend voorschrift al een belangenafweging in algemene zin plaatsgevonden. De uitkomst daarvan is neergelegd in de voorwaarden voor de uitoefening van die bevoegdheden. Daarmee is in beginsel de evenredigheid van de besluiten gegeven. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden die niettemin maken dat toepassing van deze algemeen verbindende voorschriften in het geval van appellante tot een onredelijk bezwarende uitkomst zou leiden.

In referteperiodes gewerkte maar niet uitbetaalde uren; juistheid gegevens polisadministratie?

Naar aanleiding van het betoog van appellante dat bij de vaststelling van het dagloon rekening moet worden gehouden met uren die in de referteperiodes zijn gewerkt maar toen niet zijn uitbetaald, wordt als volgt overwogen.

Volgens artikel 2 van de in 5.1 genoemde Beleidsregels gebruikt het Uwv, behoudens het bepaalde in artikel 3, voor besluiten over de vaststelling van het dagloon en het maatmanloon de gegevens die aanwezig zijn in de polisadministratie. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Beleidsregels gebruikt het Uwv, indien het vaststelt dat de gegevens in de polisadministratie niet kunnen worden gebruikt, gegevens uit een andere bron. In de toelichting bij artikel 3 van de Beleidsregels wordt vermeld dat als het Uwv heeft vastgesteld dat een gegeven in de polisadministratie niet kan worden gebruikt omdat de werknemer aantoont dat een gegeven onjuist is, de werkgever alsnog een gecorrigeerde loonaangifte zal moeten doen opdat het Uwv met het juiste loon rekening kan houden. Verder volgt uit vaste rechtspraak dat het Uwv mag uitgaan van de gegevens in de polisadministratie, tenzij de verzekerde aantoont dat deze gegevens onjuist zijn. Appellante is hierin niet geslaagd. De stelling van appellante dat de werkgever te weinig loon heeft betaald, is onvoldoende om niet te kunnen uitgaan van de polisadministratie. Zoals het Uwv terecht heeft opgemerkt zijn de loonstroken en de polisadministratie met elkaar in overeenstemming.

Uitzondering in referteperiode vorderbaar maar niet tevens inbaar geworden loon van toepassing?

De artikelen 4, tweede lid, (WW-dagloon) en 12d, tweede lid, (ZW-dagloon) van het Dagloonbesluit maken een uitzondering op het uitgangspunt in de eerste leden, in die zin dat onder loon mede wordt begrepen het loon waarvan de werknemer aantoont dat dit in de referteperiode vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden. Het gaat hierbij om situaties waarin recht op loon bestaat, maar dat loon (nog) niet inbaar is omdat bij de werkgever de wil of het betalingsvermogen ontbreekt om het loon op verzoek van de werknemer uit te betalen. Volgens vaste rechtspraak van de Raad wordt uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikelonderdeel afgeleid dat de besluitgever toepassing hiervan slechts aangewezen acht in situaties waarin duidelijk is geworden dat de werkgever ondanks vordering niet tot betaling overgaat. Daarbij is voldoende dat een belanghebbende aantoont dat hij tijdens de referteperiode op niet mis te verstane wijze de werkgever heeft gemaand het vorderbare loon aan hem uit te keren. Omdat het om een uitzondering gaat, moet deze bepaling restrictief worden uitgelegd.

Niet is gebleken dat appellante haar werkgever in de referteperiode schriftelijk op niet mis te verstane wijze gemaand tot nabetaling van de rusturen. De door appellante ingebrachte whatsappberichten zijn daarvoor onvoldoende. Uit het bericht van 5 maart 2021 valt af te leiden dat appellante haar werkgever heeft gemeld dat zij wil dat haar werkgever pauze- en rusturen in acht neemt, maar niet dat zij haar werkgever heeft gemaand die uren uit te betalen. Het bericht van 26 november 2020 ziet niet op correspondentie tussen appellante en haar werkgever. Verder is gebleken dat de loonvordering die heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst tussen appellante en haar werkgever van 31 oktober 2022 pas is ingesteld na afloop van de referteperiodes, noch afgezien van het feit dat de nabetaling in de vaststellingsovereenkomst tussen appellante en haar werkgever ziet op maanden die vallen buiten de referteperiodes.

Onbetaald verlof?

De stelling van appellante dat sprake is geweest van onbetaald verlof en daarom artikel 6 (WW-dagloon) en artikel 12f (ZW-dagloon) van het Dagloonbesluit moeten worden toegepast, volgt de Raad niet. Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder l, van het Dagloonbesluit wordt onder verlof verstaan een tussen de werkgever en werknemer voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen tijdvak, waarin de werknemer geen arbeid jegens de werkgever verricht, met uitzondering van verlof als bedoeld in de artikelen 3:1 en 3:2 van de Wet arbeid en zorg (Wazo). Niet is gebleken dat hieraan is voldaan. Appellante was werkzaam als oproepkracht op grond van een zogenaamd nulurencontract. Van een vooraf overeengekomen arbeidstijd tussen de werkgever en appellante was geen sprake, zodat er evenmin sprake was van een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen tijdvak waarin appellante geen arbeid jegens de werkgever heeft verricht.

Appellante heeft ter ondersteuning van haar stelling dat sprake is geweest van onbetaald verlof ter zitting ook nog een beroep gedaan op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW. Voor zover dit beroep al niet als zijnde tardief zou moeten worden afgewezen, wordt het volgende overwogen. De Raad begrijpt het beroep van appellante zo dat dit ertoe strekt dat de arbeidstijd als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder l, van het Dagloonbesluit niet gesteld moet worden op het aantal uren dat appellante feitelijk heeft gewerkt en waarover zij loon heeft ontvangen, maar op een hoger aantal uren. Appellante heeft echter niet uitgewerkt hoe dit aantal uren dan precies moet worden berekend. Dit maakt dat het standpunt van appellante onvoldoende gespecificeerd is. Maar ook al zou het standpunt wel voldoende gespecificeerd zijn, dan nog kan het niet slagen. Voor het aannemen van onbetaald verlof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder l, van het Dagloonbesluit is namelijk niet voldoende dat gedurende een bepaalde periode minder of niet is gewerkt en doorbetaald. Vereist is ook dat er een overeenkomst is tussen de werkgever en de werknemer waarin de afspraken over de periode en het niet verrichten van arbeid zijn neergelegd. Aan dit laatste vereiste is niet voldaan. Alleen daarop al stuit het beroep van appellante op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het BW af.

Overschrijding redelijke termijn

Appellante heeft verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Of de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat daarbij van belang zijn de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van betrokkene gedurende de hele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van betrokkene. De redelijke termijn is voor een procedure in drie instanties in zaken zoals deze in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan vier jaar heeft geduurd. De behandeling van het bezwaar mag ten hoogste een half jaar, de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar en de behandeling van het hoger beroep ten hoogste twee jaar duren, terwijl doorgaans geen sprake is van een te lange behandelingsduur in de rechterlijke fase in haar geheel als deze niet meer dan drie en een half jaar heeft geduurd. De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding geven een langere behandelingsduur te rechtvaardigen. Verder is in beginsel een vergoeding van immateriële schade gepast van € 500,- per half jaar of gedeelte daarvan, waarmee de redelijke termijn in de procedure als geheel is overschreden.

Voor zaak 24/976 (ZW) betekent dit het volgende. Vanaf de ontvangst door het Uwv van het bezwaarschrift van appellante op 22 maart 2022 tot de datum van deze uitspraak zijn vier jaar en afgerond naar boven twee maanden verstreken. De zaak zelf is niet als complex aan te merken en ook de opstelling van appellante geeft geen aanleiding voor het oordeel dat in dit geval de totale lengte van de procedure meer dan vier jaar zou mogen bedragen. De redelijke termijn is dus met twee maanden overschreden. Dit leidt tot een schadevergoeding van € 500,-.

Van het totale tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaarschrift tot het bestreden besluit van 15 december 2022 afgerond naar boven negen maanden, dus drie maanden te lang, geduurd. In de rechterlijke fase is de behandeling in haar geheel binnen de termijn van drie en een half jaar gebleven. Dit betekent dat in de rechterlijke fase de redelijke termijn niet is overschreden en de overschrijding van de redelijke termijn geheel voor rekening van het Uwv komt. Het Uwv wordt veroordeeld tot vergoeding van immateriële schade aan betrokkene tot een bedrag van € 500,-.

In de zaak 25/108 (WW) is het bezwaarschrift door het Uwv ontvangen op 7 augustus 2023. Van die datum tot de datum van deze uitspraak heeft de procedure nog geen vier jaar geduurd. De redelijke termijn is dus in die zaak niet overschreden.

In verband met het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn bestaat aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante ter zake van dat verzoek. Deze kosten worden begroot op € 467,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand (1 punt voor het verzoek, met een waarde per punt van € 934,- en wegingsfactor 0,5).

Conclusie en gevolgen

De hoger beroepen slagen dus niet. De aangevallen uitspraken 1 en 2 worden bevestigd. Dit betekent dat het ZW-dagloon en het WW-dagloon in stand blijven.

8. Omdat de hoger beroepen niet slagen krijgt appellante geen vergoeding voor haar proceskosten, met uitzondering van wat in 7.6.5 staat, en het griffierecht.

BESLISSING

(getekend) A.I. van der Kris

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wettelijke regels

1. Voor de berekening van het ziekengeld waarop op grond van deze wet recht bestaat wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, is ingetreden, verdiende in de dienstbetrekking waaruit hij door ziekte ongeschikt is geworden tot het verrichten van zijn arbeid, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

2. Bij algemene maatregel van bestuur worden, onder meer wanneer de dienstbetrekking, bedoeld in het eerste lid, korter heeft geduurd dan het jaar, bedoeld in het eerste lid, ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld.

1. Voor de berekening van de hoogte van de uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden, verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

(…)

6. Bij algemene maatregel van bestuur worden, onder meer voor artikel 18, ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld.

(…)

a. aangiftetijdvak: het tijdvak van vier weken dan wel één maand waarop de aangifte waarop de ingehouden loonbelasting wordt afgedragen, betrekking heeft danwel, indien de werkgever over een afwijkend tijdvak aangifte doet, het tijdvak waarover loon is betaald van één maand of vier weken of herleid tot één maand of vier weken;

(…)

l. verlof: een tussen de werkgever en werknemer voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen tijdvak, waarin de werknemer geen arbeid jegens de werkgever verricht, met uitzondering van verlof als bedoeld in de artikelen 3:1 en 3:2 van de Wazo.

1. Onder referteperiode wordt in dit hoofdstuk de periode verstaan van één jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies is ingetreden.

(…)

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt de werknemer geacht zijn loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan.

2. Onder loon als bedoeld in artikel 3 wordt mede begrepen het loon waarvan de werknemer aantoont dat dit in de referteperiode vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt de werknemer geacht dit loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarin het vorderbaar is geworden. Indien in de referteperiode een uitkering is genoten, waarbij in het dagloon loon als bedoeld in de eerste zin is meegerekend, wordt, indien van dat loon in de referteperiode opgave is gedaan, dat loon bij de dagloonberekening buiten beschouwing gelaten.

1. Het dagloon van een uitkering op grond van de WW is de uitkomst van de volgende berekening:

1. Indien de werknemer in een aangiftetijdvak geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof, ziekte of werkstaking tijdens de dienstbetrekking, wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking genomen het loon, genoten in dezelfde dienstbetrekking in het laatste aan dat verlof, die werkstaking of die ziekte voorafgaande en volledig in de referteperiode gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheden zich niet hebben voorgedaan en waarin de werknemer het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond.

(…)

1. Onder referteperiode wordt in dit hoofdstuk verstaan de periode van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken, bedoeld in artikel 29, derde lid, van de ZW, is ingetreden of waarin het recht op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1 van de Wazo is ontstaan.

(…)

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt de werknemer geacht zijn loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever van dat loon opgave heeft gedaan.

2. Onder loon als bedoeld in artikel 12c wordt mede begrepen loon uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden of waaruit het recht op uitkering op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, artikel 4:2b van de Wazo is ontstaan, en uit de daaraan voorafgaande dienstbetrekkingen, bedoeld in artikel 12c, tweede, derde en vierde lid, waarvan de werknemer aantoont dat dit in de referteperiode vorderbaar maar niet tevens inbaar is geworden. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt de werknemer geacht dit loon te hebben genoten in het aangiftetijdvak waarin het vorderbaar is geworden. Indien in de referteperiode een uitkering is genoten, waarbij in het dagloon loon als bedoeld in de eerste zin is meegerekend, wordt, indien van dat loon in de referteperiode opgave is gedaan, dat loon bij de dagloonberekening buiten beschouwing gelaten.

1. Het dagloon van uitkeringen op grond van de ZW en de Wazo is de uitkomst van de volgende berekening:

1. Indien de werknemer in een aangiftetijdvak geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof of werkstaking of omdat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht in verband met ziekte, wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in 12e, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking genomen het loon, genoten in dezelfde dienstbetrekking of in de opvolgende dienstbetrekkingen als bedoeld in artikel 12c, tweede, derde en vierde lid, in het laatste aan dat verlof, die werkstaking of die ziekte, voorafgaande en volledig in de referteperiode gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheden zich niet hebben voorgedaan.

(…)