ECLI:NL:CRVB:2026:75

PROCESVERLOOP

OVERWEGINGEN

Inleiding

Appellanten voeren ondernemingen die zich richten op bemiddeling en payroll van werknemers aan [soort bedrijven]. Zij hanteren bij de betaling van het loon de ‘loon over systematiek’. Deze systematiek houdt in dat het aantal gewerkte uren van werknemers naderhand wordt verwerkt met twaalf loonaangiftes per jaar. Correcties op het aantal gewerkte uren worden een maand later ingevoerd. De data van betaling van het loon zijn de tiende van de maand, de zeventiende van de maand of (voor de meeste werknemers) de vierentwintigste van de maand en in dezelfde maand wordt loonaangifte gedaan overeenkomstig de volgens belastingwetgeving vastgestelde tijdvakken.

Op 12 november 2021 hebben appellanten loonaangifte bij de belastingdienst gedaan van de over oktober 2021 aan de werknemers betaalde lonen. Dit betrof de lonen die op 10 oktober 2021 aan de werknemers zijn betaald (ongeveer 16% van de gehele loonsom) en de gecorrigeerde lonen over september 2021. Van de lonen die op 17 en 24 oktober 2021 zijn betaald (ongeveer 84% van de gehele loonsom) is op 27 december 2021 met terugwerkende kracht loonaangifte gedaan, waarmee de eerder gedane loonaangifte over oktober 2021 is gecorrigeerd. Deze correctie van de loonkosten over oktober 2021 is niet betrokken bij de vaststelling van de subsidie op grond van de Zesde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-6). Appellanten hebben toegelicht dat al op 12 november 2021 loonaangifte is gedaan over de maand oktober 2021, inclusief een correctie van de loonaangifte over de maand september 2021, om de aanspraken op de subsidie voor loonkosten op grond van de Vierde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-4) met als peildatum 15 november 2021 veilig te stellen.

In februari 2022 hebben appellanten aanvragen ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-6 op basis van een verwacht omzetverlies van 25% in de periode van l januari 2022 tot en met 31 maart 2022. De minister heeft appellanten hierop bij besluiten van 1 maart 2022 subsidie verleend in lijn met dit verwachte omzetverlies en voorschotten betaald. In maart 2023 hebben appellanten aanvragen ingediend voor de definitieve vaststelling van de subsidie voor loonkosten op grond van de NOW-6. Bij acht afzonderlijke besluiten van 14 juli 2023 (de primaire besluiten) heeft de minister de definitieve subsidies voor loonkosten op hogere bedragen vastgesteld dan de bedragen in de verleningsbesluiten, het werkelijke percentage omzetverlies vastgesteld op 34% en bepaald dat appellanten nabetalingen krijgen. Appellanten hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.

Bij acht afzonderlijke beslissingen op bezwaar van 4 oktober 2023 (de bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van appellanten tegen de besluiten van 14 juli 2023 ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft de beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank het volgende overwogen. Omdat de NOW-regelingen noodmaatregelen zijn waarbij snel voor een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en inhoud ervan, hebben de regelingen noodgedwongen een generiek karakter en kan geen maatwerk worden geboden. De NOW-6 biedt de minister bij de vaststelling van de loonsom over oktober 2021 geen mogelijkheid om af te wijken van de op basis van artikel 15, zesde lid, van de NOW-6 dwingend voorgeschreven peildatum 14 december 2021.

Appellanten willen naar het oordeel van de rechtbank met hun beroep bereiken dat bij de definitieve berekening op grond van de NOW-6 wordt uitgegaan van de werkelijke loonsom over oktober 2021, zoals die volgt uit de loonaangifte van 12 november 2021 én die van 27 december 2021 (na de peildatum 14 december 2021). De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van appellanten erop neerkomt dat artikel 15, zesde lid, van de NOW-6 buiten toepassing moet worden gelaten. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om de in de NOW-6 dwingend voorgeschreven peildatum in deze zaken in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel en om die reden buiten toepassing te laten. De rechtbank heeft erop gewezen dat uit de nota van toelichting bij de NOW-6 volgt dat de minister er bewust voor heeft gekozen om voor de NOW-6 uit te gaan van de loongegevens, zoals deze bekend zijn op 14 december 2021, de dag waarop de NOW-6 is aangekondigd. Verder heeft de rechtbank erop gewezen dat uit de nota’s van toelichting bij de NOW-1 tot en met de NOW-5 volgt dat het vaststellen van een peildatum is bedoeld om fraude- en misbruikrisico’s te beperken.

Naar het oordeel van de rechtbank is de toepassing van artikel 15, zesde lid, van de NOW-6 nadelig voor appellanten, terwijl in hun situatie geen aanwijzingen zijn voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik. Hoewel de rechtbank begrijpt dat het bedrag aan misgelopen subsidies voor loonkosten op grond van de NOW-6 voor appellanten van groot belang is, acht de rechtbank het gestelde financiële nadeel niet onevenredig. De rechtbank overweegt dat appellanten ter zitting hebben toegelicht dat zij bij het Uwv om uitstel van betaling hebben moeten vragen voor terugbetalingen van NOW-steun en dat zij met liquiditeitsproblemen kampen en in onzekerheid zitten, maar dat de bedrijfsvoering is voortgezet. Nu niet duidelijk is geworden dat het voortbestaan van de ondernemingen op het spel staat of sprake is van substantieel banenverlies, doordat de subsidie lager uitvalt dan verwacht, is er geen aanleiding artikel 15, zesde lid, van de NOW-6 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of een ander algemeen beginsel van bestuur of algemeen rechtsbeginsel.

Het standpunt van appellanten

Appellanten zijn het met de uitspraak van de rechtbank niet eens. Zij hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de strikte toepassing van de peildatum van 14 december 2021 voor het vaststellen van de loonsom over oktober 2021 op grond van artikel 15, zesde lid, van de NOW-6 niet zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat toepassing achterwege moet blijven. Volgens appellanten zijn de bestreden besluiten onredelijk bezwarend voor hen. Appellanten hebben erop gewezen dat zij, naast de in de loonaangifte van 12 november 2021 vermelde lonen over oktober 2021, de op 27 december 2021 gecorrigeerde lonen over oktober 2021 ook daadwerkelijk aan werknemers hebben betaald, maar dat zij hiervoor niet zijn gecompenseerd. Verder hebben appellanten aangevoerd dat bij het voortduren van de NOW-regelingen hun belangen als ondernemer zwaarder zouden moeten wegen en zouden moeten prevaleren boven het aanvankelijke belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van NOWsubsidie aan werkgevers. Volgens appellanten heeft de rechtbank dit onvoldoende onderkend. Appellanten hebben verwezen naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 21 maart 2023 en de uitspraak van de Raad van 27 juni 2024.

Het standpunt van de minister

De minister heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen.

Het oordeel van de Raad

De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht de bestreden besluiten over de definitieve vaststelling van NOW-subsidie in stand heeft gelaten aan de hand van wat appellanten in hoger beroep hebben aangevoerd, de beroepsgronden. De Raad komt tot het oordeel dat de hoger beroepen slagen.

Uit artikel 17, vijfde lid, van de NOW-6 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 15 van die regeling. In het eerste lid van artikel 15 is een formule opgenomen waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald. Het zesde lid van artikel 15, schrijft dwingend voor dat de minister bij de in aanmerking te nemen gegevens voor wat betreft de loonsom over oktober 2021 uitgaat van de loonaangifte, alsmede de aanvullingen daarop, zoals die uiterlijk op 14 december 2021 is ingediend.

Appellanten hebben op twee momenten loonaangifte over oktober 2021 gedaan: op 12 november 2021 voor het op 10 oktober 2021 betaalde loon (16% van de loonsom over oktober 2021) en op 27 december 2021 voor het op 17 en 24 oktober 2021 betaalde loon (84% van de loonsom over oktober 2021). Door de in artikel 15 van de NOW-6 dwingend voorgeschreven peildatum van 14 december 2021 valt 84% van de loonsom over oktober 2021 buiten de berekening van de definitieve vaststelling van de subsidie. De NOW-regeling kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister bevoegd is om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling.

De grond van appellanten dat artikel 15, zesde lid, van de NOW-6 wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten, slaagt.

Uit de uitspraak van de grote kamer van het CBb van 26 maart 2024 volgt dat een gebonden besluit dat is gebaseerd op een algemeen verbindend voorschrift (dat geen wet in formele zin is) aan het evenredigheidsbeginsel kan worden getoetst en dat bij strijd met het evenredigheidsbeginsel het algemeen verbindende voorschrift buiten toepassing moet worden gelaten. Omdat bij een gebonden besluit de belangenafweging al op het niveau van het algemeen verbindende voorschrift heeft plaatsgevonden, moet het bestuursorgaan uiteindelijk (‘onder de streep’) nog beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat in het voorliggende geval toepassing van het algemeen verbindende voorschrift tot een onevenwichtige uitkomst zou leiden. Er moet dus worden beoordeeld of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van uitoefening van de gebonden bevoegdheid zozeer onevenwichtig zijn, dat toepassing van het algemeen verbindende voorschrift waarop die bevoegdheid berust in het voorliggende geval achterwege moet blijven.

Uit de nota van toelichting bij de NOW-6 volgt dat de minister er bewust voor heeft gekozen om voor de NOW-6 uit te gaan van de loongegevens, zoals deze bekend zijn op 14 december 2021, de dag waarop de NOW-6 is aangekondigd. In de nota van toelichting is het volgende vermeld: “Een peildatum is nodig omdat een werkgever de loonaangifte met terugwerkende kracht kan corrigeren door middel van correctieberichten. Voor de vaststelling van de hoogte van het voorschot is noodzakelijk dat kan worden uitgegaan van de loongegevens zoals deze gelden op een bepaald tijdstip. Deze datum is vastgesteld op 14 december 2021.”

De Raad heeft over dwingend voorgeschreven peildata in NOW-regelingen in uitspraken van onder meer 2 juni 2022 en 16 mei 2024 het volgende overwogen:

“Zoals in eerdere rechtspraak overwogen blijkt uit de nota van toelichting van de NOW-1 dat de minister expliciet ervoor heeft gekozen om uit te gaan van de loongegevens zoals deze bekend zijn op de specifieke peildata en dat gebruik wordt gemaakt van peildata ter beperking van fraude- en misbruikrisico’s. Ook bij latere NOW-regelingen heeft de minister bewust vastgehouden aan een peildatum om fraude te voorkomen en daarom correctieberichten op de loonaangifte van na de peildatum niet willen meenemen bij de bepaling van de loonsom. Hiervan afwijken zou bovendien de uitvoerbaarheid van de regeling in gevaar kunnen brengen. Juist om te voorkomen dat de minister de loongegevens zou moeten controleren om na te gaan welke loonaangifte de juiste stand van zaken weergeeft, is een peildatum opgenomen in de regeling. Weliswaar kan strikte toepassing van de NOW-regeling in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, terwijl er in het concrete geval geen aanwijzing is voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband dwingend vastgestelde peildata.”

De minister heeft er bewust voor gekozen om ook in gevallen waarin geen sprake is van aanwijzingen voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik – zoals hier het geval is – vast te houden aan de dwingend voorgeschreven peildata in de NOW-regelingen. In de hieronder vermelde omstandigheden ziet de Raad echter aanleiding te oordelen dat het strikt vasthouden aan de dwingend voorgeschreven peildatum van 14 december 2021 in de bestreden besluiten onredelijk bezwarend is voor appellanten.

Door appellanten is toegelicht dat zij altijd aan het eind van de maand loonaangifte doen, maar dat zij ervoor hebben gekozen om al op 12 november 2021 loonaangifte te doen van de loonsom over oktober 2021, inclusief de gecorrigeerde lonen over de maand september 2021, om in aanmerking te kunnen komen voor de subsidie voor loonkosten voor de subsidieperiode van 1 juli 2021 tot en met 30 september 2021 op grond van de NOW-4. Op het moment van het doen van deze loonaangifte was nog niet bekend dat een NOW-6 zou volgen op basis waarvan compensatie van betaalde loonkosten zou kunnen worden gevraagd voor geleden omzetverlies voor de subsidieperiode van 1 januari 2022 tot en met 31 maart 2022 en dat in dat kader als referentiemaand de maand oktober 2021 zou worden gekozen. Met de aangifte op 12 november 2021 was echter een groot deel (84%) van de loonsom over oktober 2021 nog niet verwerkt (te weten de op 17 en 24 oktober 2021 betaalde bedragen). Deze nog niet verwerkte betalingen konden pas in december ingevoerd worden, tezamen met de in november 2021 betaalde lonen. In dit kader is onweersproken door appellanten gesteld dat slechts eenmaal per maand loonaangifte kan worden gedaan. Omdat de in november 2021 betaalde lonen gebruikelijkerwijs rond de 27e van de daaropvolgende maand werden ingevoerd (in dit geval: op 27 december 2021), vond de verwerking van de nog niet ingevoerde betalingen in oktober 2021 dus pas op 27 december 2021 plaats. Namens de minister is ter zitting bevestigd dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat bij het doen van deze loonaangifte sprake was van calculerend gedrag van appellanten voor wat betreft hun aanspraken op subsidie voor loonkosten op grond van NOW-6 of dat appellanten de loonkosten niet daadwerkelijk hebben gemaakt.

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de keuze van de minister voor oktober 2021 als referentiemaand, in samenhang bezien met de dwingend voorgeschreven peildatum van 14 december 2021, in de situatie van appellanten ertoe heeft geleid dat 84% van de gehele loonsom over oktober 2021 niet bij de definitieve vaststelling van de NOWsubsidie is meegenomen. Dit komt – naar appellanten hebben gesteld en door de minister niet is bestreden – neer op een bedrag van ongeveer € 1,8 miljoen. Er is geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het opgevoerde percentage en bedrag. Met het hanteren van de peildatum wordt beoogd risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik van de NOW-6 regeling te verminderen. Niet in geschil is dat appellanten de lonen over oktober hebben betaald en dat geen sprake is van misbruik of fraude. Daar komt bij dat appellanten om hun aanspraken op subsidie op grond van de NOW-4 regeling veilig te stellen genoodzaakt waren om de loonaangiftes over september 2021 te doen vóór 15 november 2021. Deze samenloop van NOWregelingen met dwingend voorgeschreven peildata, tezamen met de door appellanten gehanteerde ‘loon over systematiek’ heeft in het geval van appellanten ertoe geleid dat het grootste deel van de loonsom over oktober 2021 niet bij de vaststelling van subsidie op grond van de NOW-6 is meegenomen. De Raad is van oordeel dat in dit geval het hanteren van de peildatum 14 december 2021 tot een zozeer onevenwichtige uitkomst leidt, dat het hanteren van deze peildatum in het voorliggende geval achterwege moet blijven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in dit geval toepassing van de in artikel 15, zesde lid, van de NOW-6 dwingend voorgeschreven peildatum van 14 december 2021 in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Om die reden dient voor appellanten deze bepaling buiten toepassing te worden gelaten. De minister had gelet op alle omstandigheden moeten uitgaan van de loonaangifte van appellanten over oktober 2021 zoals blijkt uit de loonaangifte van 27 december 2021.

Gelet op wat onder 4.5 is overwogen, behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking meer.

Conclusie en gevolgen

5. De hoger beroepen slagen. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd, de beroepen tegen de bestreden besluiten zullen gegrond worden verklaard en de bestreden besluiten zullen wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb worden vernietigd. De minister zal nieuwe besluiten op de bezwaren van appellanten moeten nemen. Daarbij zal de minister met inachtneming van deze uitspraak de definitieve vaststellingen van de NOW-subsidie opnieuw moeten vaststellen. Met de op 27 december 2021 ingediende loonaangifte van de op 17 oktober 2021 en 24 oktober 2021 betaalde lonen is de op 12 november 2021 gedane loonaangifte over oktober 2021 gecorrigeerd en deze gecorrigeerde loonaangifte moet alsnog worden meegenomen bij het bepalen van de loonsom over oktober 2021.

6. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de door de minister te nemen nieuwe besluiten op bezwaar slechts beroep kan worden ingesteld bij de Raad.

7. Er is aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van appellanten. De kosten voor verleende rechtsbijstand in beroep worden begroot op € 1.814,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 907,-per punt) en op € 1.814,- in hoger beroep (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 907,- per punt). In totaal gaat het om een bedrag van € 3.628,- aan proceskosten. Ook dient de minister het door appellanten in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht te vergoeden. Het totaal te vergoeden bedrag aan betaalde griffierechten bedraagt € 924,-.

BESLISSING

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart de beroepen tegen de acht afzonderlijke beslissingen op bezwaar van 4 oktober 2023 gegrond;

- draagt de minister op binnen zes weken nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met

inachtneming van deze uitspraak;

- bepaalt dat beroep tegen deze nieuwe besluiten slechts bij de Raad kan worden ingesteld;

- veroordeelt de minister in de kosten van appellanten tot een bedrag van € 3.628,-;

- bepaalt dat de minister aan appellanten het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht

van in totaal € 924,- vergoedt.