rolnumrner 661/02
4 mei 2006
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de GEMEENTE HAARLEM,
zetelend te Haarlem,
APPELLANTE,
procureur: mr. F.B. Falkena,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ] B.V.,
gevestigd te Haarlem,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. B.J.H. Crans.
Appellante wordt aangeduid als de Gemeente, geintimeerde als
[ X ].
rolnummer 661/02 2
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 15 maart 2002 is de Gemeente in hoger be
roep gekomen van het door de rechtbank te Haarlem onder
zaaknr./rolnr. 03158/HA ZA 93-705 tussen haar als eiseres en
[ X ] als gedaagde gewezen en op 18 december 2001 uitgespro
ken vonnis.
Bij memorie heeft de Gemeente tegen het vonnis waarvan beroep
elf grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, be
wijs aangeboden, haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het
hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal ver
nietigen en, opnieuw rechtdoende, haar (vermeerderde) vorderin
gen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [ X ] in de
kosten van het geding in beide instanties.
[ X ] heeft bij memorie de grieven bestreden en geconclu
deerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen,
met veroordeling van de Gemeente in de kosten van — begrijpt
het hof - het hoger beroep.
Partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten, de Gemeente
door mr. B.C. Romijn, advocaat te Haarlem, [ X ] door mr. F.
Waardenburg, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van aan
het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid
heeft de Gemeente wederom bewijs aangeboden. Ook heeft de Ge
meente verklaard dat uitgegaan kan worden van de feitelijke
juistheid van het gestelde in het rapport Cerutti.
Partijen hebben arrest gevraagd.
rolnuIrirner 661/02 3
In aansluiting op de pleidooien heeft de Gemeente onder aktenummer
16/2005 stukken ter griffie van het hof gedeponeerd.
2. De feiten
Geen geschil bestaat over de opsomming door de rechtbank in
het vonnis waarvan beroep onder 2.a. tot en met j. van de tus
sen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof van die
feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling van het hoger beroep
3.1. Verkort weergegeven gaat deze zaak over het volgende.
1) [ X ], een (omvangrijk) drukkerijbedrijf, heeft van
1761 tot 1991/1993 bedrijfsactiviteiten (als drukkerij en
als lettergieterij) uitgevoerd op het zogeheten [ X ]
complex, gelegen in het oude stadscentrum van Haarlem;
2) [ X ] heeft in 1981 bij onderhandse akte aan de gemeen
te een voorkeursrecht van koop van dit complex verleend.
Op 26 september 1986 is het [ X ]-COIUP1eX door twee
deskundigen getaxeerd. Bij besluit van 20 mei 1987 heeft
de raad van de Gemeente tot aankoop besloten;
3) Bij notariële akte van 1 december 1987 heeft [ X ] het
[ X ]-COrflPleX aan de Gemeente geleverd voor (de
door de deskundigen getaxeerde waarde van) f
8.275.000,—. In deze akte zijn - voor zover van be
lang - de volgende bepalingen opgenomen:
Hi. Het verkochte wordt geleverd (..) met alle lusten en
rolnuirmer 661/02 4
lasten, rechten en verplichtingen, erfdienstbaarheden en
zichtbare en verborgen gebreken (..)
3. Verkoper is tot geen andere vrijwaring gehouden dan (..)
voor hein bekende verborgen gebreken.
8. Partijen doen afstand van het recht om uit welken hoofde
ook ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vor
deren.
4) Op 1 december 1987 zijn partijen tevens overeengekomen
dat [ X ] het complex zou blijven gebruiken en het
vervolgens in fasen zou ontruimen. Op 15 juli 1991 is een
belangrijk deel van het complex leeg en ontruimd aan de
Gemeente ter beschikking gesteld, in 1993 is ook het res
terende deel van het complex ontruimd;
5) Uit onderzoeksrapporten van (onder meer) 1991 en 1992 is
gebleken dat de bodem en het grondwater onder het Ensche
dé-complex ernstig tot zeer e]:.stig verontreinigd zijn. In
middels is - zo is ter gelegenheid van de pleidooien in ho
ger beroep door de Gemeente meegedeeld- tussen de Gemeente
en het Rijk een convenant gesloten waarin is vastgelegd dat
de Gemeente de vervuilde terreinen in eigen beheer zal sa
neren, waarbij de kosten van de sanering voor rekening van
de Gemeente blijven en dat het Rijk zal bijspringen wanneer
de kosten boven het bedrag van f 10.000.000,- uitkomen.
3.2.1. In deze procedure stelt de Gemeente dat [ X ] jegens
haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft
gehandeld. Samengevat vordert zij dienaangaande een verklaring
voor recht en voorts de veroordeling tot vergoeding van de
door haar geleden schade, bestaande uit onder meer de kosten
van onderzoeken en sanering, een en ander op te maken bij
staat. Subsidiair voert de Gemeente aan dat sprake is van een
rolnurnrner 661/02 5
verborgen gebrek en vordert zij dat de koopprijs op nihil
wordt gesteld. Meer subsidiair beroept de Gemeente zich op
dwaling en verlangt zij vernietiging van de koopovereenkomst,
met nevenvorderingen. Daarnaast vordert de Gemeente dat, met
betrekking tot de omliggende terreinen die aan de Gemeente in
eigendom toebehoren, [ X ] veroordeeld wordt tot vergoeding
van de kosten van onderzoeken en sanering. Met betrekking tot
de omliggende terreinen die aan derden in eigendom toebehoren
vordert de Gemeente de kosten van de bijdragen die zij ter za
ke van onderzoeken en sanering van door [ X ] veroorzaakte
verontreinigingen aan de Provincie zal moeten betalen.
3.2.2. In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis aldus aange
vuld dat zij vordert dat met betrekking tot de onder de Bake
nessergracht aangetroffen triverontreiniging en de in de grond
van het [ X ]-terrein aangetroffen asbestverontreiniging
voor recht zal worden verklaard dat [ X ] jegens de Gemeen
te aansprakelijk is voor de daardoor opgekomen schade, met
veroordeling van [ X ] om die schade te vergoeden, op te
maken bij staat, met rente en kosten volgens de wet.
3.3. De rechtbank heeft de (in eerste aanleg door de Gemeente
ingestelde) vorderingen alle afgewezen, met veroordeling van
de Gemeente in de kosten van het geding. De rechtbank heeft
uit de uitlatingen van (de advocaat van) de Gemeente ter gele
genheid van de pleidooien begrepen dat de Gemeente haar vorde
ringen heeft “beperkt tot schade, voortvloeiend uit verontrei
niging van bodem en grondwater, voor zover die verontreiniging
uitstijgt boven de verontreiniging die op grond van het histo
risch gebruik van het [ X ]-complex als bedrijfsterrein te
verwachten was” (door de rechtbank aangeduid als ‘bovenmatige
rolnuinmer 661/02 6
verontreiniging’) De rechtbank oordeelde onder meer:
- dat op het geschil het v66r 1 januari 1992 geldende recht
van toepassing is;
- dat de Gemeente er niet op heeft mogen vertrouwen dat En
schedé besefte dat de Gemeente van plan was de bebouwing op
het [ X ]-complex niet te handhaven en dat de Gemeente
bouwrijpe grond wilde kopen;
- dat (mede daarom) de Gemeente redelijkerwijs niet heeft mo
gen verwachten dat de koopovereenkomst mede een garantie
voor schone grond van de zijde van [ X ] inhield;
- dat, gezien de aard van het verkochte (het terrein van een
voormalige drukkerij waar eeuwenlang industriële activitei
ten hebben plaatsgevonden) van een gebrek slechts sprake is
indien de vervuiling duidelijk ernstiger is dan gegeven de
historie mocht worden verwacht, doch door de Gemeente geen
maatstaf is aangereikt om te bepalen waar de grens ligt
tussen historische en boveninatige verontreiniging, zodat
niet kan worden vastgesteld of van een gebrek in voornoemde
zin sprake is;
- dat de tussen partijen overeengekomen contractuele regeling
van verborgen gebreken geacht moet worden de aansprakelijk
heid van [ X ] uitputtend te hebben willen regelen zodat
die regeling een beroep op aansprakelijkheid wegens on
rechtmatige daad uitsluit;
- dat het beroep op dwaling niet opgaat omdat bij gebrek aan
een duidelijke norm met betrekking tot bovenmatige vervui
ling niet kan worden vastgesteld in hoeverre de Gemeente
heeft gedwaald omtrent het door haar gestelde gebrek;
- dat de vordering met betrekking tot de omliggende terreinen
strandt omdat de Gemeente de verontreiniging van die omlig
rolnunirner 661/02 7
gende percelen, tegenover de betwisting door [ X ], on—
voldoende heeft toegelicht en onderbouwd.
3.4. In haar eerste grief komt de Gemeente op tegen de weerga
ve door de rechtbank van hetgeen door haar advocaat ter gele
genheid van het pleidooi in eerste aanleg zou zijn meegedeeld,
in haar tweede grief dat de rechtbank geen (stilzwijgende) ga
rantie voor schone grond heeft aangenomen en in haar derde
grief dat de rechtbank heeft geoordeeld dat van een gebrek
slechts sprake is indien de vervuiling duidelijk ernstiger is
dan gegeven de historie mocht worden verwacht. Deze grieven
lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze behandeling
zal ook de vierde grief worden betrokken.
3.5.1. Ter bespreking van deze grieven zal het hof eerst de
tussen partijen gesloten overeenkomst en de omstandigheden
waarin deze tot stand kwam onderzoeken. In dit verband kan het
volgende worden vastgesteld:
- in de akte waarin in 1981 aan de Gemeente een voorkeurs
recht tot koop van het [ X ]-complex wordt verleend,
staat geen bestemming opgenomen; ook is niet bepaald of bij
de taxatie van de waarde met een bepaalde bestemming en/of
verontreiniging van de bodem rekening moet worden gehouden.
Uit de akte blijkt dat eerst [ X ] zal beslissen of zij
het complex tegen de getaxeerde waarde te koop wil aanbie
den en dat daarna de Gemeente omtrent dit aanbod bij raads
besluit kan beslissen;
op 26 september 1986 hebben de makelaars, tevens taxateurs,
J.M. Strijbis en A. den Hartog de waarde van het [ X ]
complex getaxeerd op f 8.275.000,—. In het rapport wordt
melding gemaakt van een ontwerpbestemmingsplan Bakenes,
rolnumrner 661/02 8
waarin woondoeleinden, i1kantoorbedrij t sbestern
ming, opslag en stalling als voorgestelde bestemmingen
staan genoemd. Bij de waardering zijn de deskundigen uit
gegaan van
“het meest gerede gebruik voor de verschillende onderde
len van het complex, daarbij enerzijds lettend op de ge
bruiksmogelijkheden qua indeling, constructie en bouwaard
van de gebouwen en anderzijds op de beoogde bestemmingen,
in het ontwerpbestemmingsplan “Bakenes” genoemd”;
in de transportakte van 1
december 1987 wordt vermeld dat
deze geschiedt ter uitvoering van de tussen partijen be
staande koopovereenkomst. Een bestemming van het verkochte
is niet vermeld. Wel zijn onder meer de bepalingen opgeno
men zoals weergegeven onder 3.1.3);
uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de
redenen die tot verkoop van het complex door [ X ] en
tot aankoop ervan door de Gemeente hebben geleid, maakt het
hof het volgende op. Vanaf midden jaren vijftig is [ X ]
gaan denken aan uitbreiding van het bedrijf door nieuwbouw
in de Waarderpolder. Ter uitvoering van dit voornemen vin
den in 1959 daarover besprekingen plaats met de Gemeente.
In de periode 1965-1986 wordt in vijf transacties 69.740 m2
grond in de Waarderpolder voor totaal f 4.907.942,- door de
Gemeente aan [ X ] verkocht en overgedragen. Ten aanzien
van de aankoopredenen bij de Gemeente moet worden geconclu
deerd dat de Gemeente de (voor [ X ] kenbare) bedoeling
had ‘vaste greep’ op het complex te krijgen en dat zij dit
historische en centrale deel van Haarlem wilde ontwikkelen
voor stadsvernieuwing (onder meer memorie van grieven, pag.
5). Daarbij stond, noch in 1981 noch in 1987, de Gemeente
een specifiek gebruik van het complex voor ogen, anders dan
ro1nunner 661/02 9
dat de aankoop zou moeten dienen voor verbetering en ver
sterking van de binnenstad van Haarlem (memorie van grie
ven, pag. 11) .
Voor [ X ] is het —
zo moet eveneens wor
den geconcludeerd - daarbij niet duidelijk geweest (en be
hoefde dit ook niet te zijn) dat de stadsvernieuwingsplan
nen van de Gemeente noodzakelijk meebrachten dat het com
plex zou worden gesloopt en dat ter plaatse nieuwbouw en
een (ondergrondse) parkeergarage tot stand zouden worden
gebracht. Het hof wijst in dit verband op hetgeen de taxa
teurs omtrent de bestemming verklaren (“daarbij enerzijds
lettend op de gebruiksmogelijkheden qua indeling, constructie en
bouwaard van de gebouwen”), alsmede op het feit dat —
naar onbetwist is gesteld —een deel van het [ X ]-complex
een monument was in de zin van de Monumentenwet en een deel
was bestempeld tot ‘beschermd stadsezicht’, hetgeen sloopplannen
van het complex zou (kunnen) bemoeilijken. Voor zo
ver de Gemeente omtrent een overeengekomen bestemming meer
of anders heeft gesteld, zijn die stellingen door [ X ]
gemotiveerd betwist en is daarvan geen (specifiek) bewijs
aangeboden. Het hof wijst erop dat ook in het rapport Ce
rutti geen steun voor de stelling van de Gemeente is te
vinden. Het tegendeel is, gelet op onder meer het geschre
vene op pagina 19 (tekst onder het hoofdje “Taxatie”) , eer
der het geval.
3.5.2. Specifiek met betrekking tot de verontreinigingsproble
matiek kan het volgende worden vastgesteld:
in 1975 wordt door een gemeentefunctionaris van de Gemeente
een milieuparagraaf, op te nemen in koopcontracten, gepro
duceerd, waarin (onder meer) de koper werd verplicht mee te
werken aan milieuhygiênisch onderzoek. In de koopakte van 7
rolnummer 661/02 10
juli 1976, waarin [ X ] (voor de derde keer) grond in de
Waarderpolder koopt van de Gemeente, wordt deze bepaling op
verlangen van de Gemeente opgenomen;
in 1980 signaleert de werkgroep Chemisch Afval (met doel na
te gaan in hoeverre er in Haarlem bodemverontreiniging kan
zijn als gevolg van storten chemisch afval) als mogelijke
vervuilde locatie het [ X ]-complex met de aantekening:
In het verleden is daar een geval van bodemverontreini
ging geconstateerd. (..)
in november 1980 neemt deze werkgroep wederom het [ X ]
complex op als mogelijke locatie van bodemverontreiniging;
in een nota voor B&W van de Gemeente van 10 juni 1981 wordt
wederom het [ X ]-complex als mogelijk verontreinigde
locatie genoemd;
op 7 april 1982 verschijnt wederom een nota vDor B&W. van de
Gemeente over de vrijwaringsclausule met het advies bij
aankopen in alle gevallen dat er kans bestaat op bodemver
ontreiniging, onderzoek te plegen vôôr het sluiten van de
overeenkomst;
in een brief van 31 december 1982 van VROM over een ISR
subsidie met betrekking tot het gebied Bakenes wordt uit
drukkelijk gestipuleerd dat door de Gemeente aandacht is
gegeven
“aan eventuele bodemverontreiniging en dat in de door u
te sluiten of gesloten koopovereerikomsten voorwaarden
zijn opgenomen, die een risico zowel financieel als in de
voortgang van de uitvoering van het plan uitsluiten”;
in een studie van de Grontmij in 1985 is een directe rela
tie gelegd tussen de grafische industrie en bodemverontrei
niging;
in een publicatie in 1986 van de Vereniging Gemeentelijke
rolnuinmer 661/02 11
Grondbedrijven wordt in de Leidraad gemeentelijke gronduit
gifte met bodemverontreiniging rekening gehouden;
- met ingang van 1
januari 1987 stelt de Rijksoverheid in ge
val van gesubsidieerde woningbouw voorafgaand bodemonder
zoek en desnodig sanering verplicht;
- in een brief van 13 januari 1987 van de Gemeente aan GS
wordt onder meer het [ X ]-complex aangemeld voor opne
ming in provinciaal saneringsprogramma;
- op 21 april 1987 besluit B&W van de Gemeente (
naar aanlei
ding van een nota over indicatief bodemonderzoek) om zowel
bij aankoop als verkoop indicatief bodemonderzoek uit te
voeren en voorts om in koopcontracten standaard te laten
opnemen dat partijen bekend zijn met de resultaten van het
uitgevoerde indicatief bodemonderzoek, alsmede om de rap
portage daarvan achter de tranortakte te hechten.
3.6. Uit het vorenoverwogene volgt allereerst dat de koopover
eenkomst tot stand is gekomen —
en moet worden beoordeeld naar
de toestand - in mei 1987 door het aankoopbesluit van de raad
van de Gemeente. De stelling van de Gemeente dat de obligatoi—
re overeenkomst is gesloten in 1981 (conclusie van repliek,
pag. 5) is onjuist. Het hof merkt op dat uit de akte van 1981
blijkt dat de Gemeente - indien en nadat [ X ] had besloten
tot aankoop voor het getaxeerde bedrag - geen verplichting had
om aan te kopen maar de vrijheid had om van aankoop af te
zien. Dat de Gemeente bij een besluit om niet aan te kopen,
bijvoorbeeld om redenen van (mogelijk) aanwezige bodemveront
reiniging, haar recht van voorkeur zou hebben verloren, bete
kent niet dat de Gemeente in enig opzicht obligatoir was ge
bonden. rolnummer 661/02 12
3.7. Naar het oordeel van het hof volgt uit de opsomming onder
3.5 voorts dat voor de door de Gemeente gestelde stilzwijgende
garantie, dat aan de Gemeente schone grond zou worden geleverd
althans grond die geschikt was voor de (latere) stadsvernieu
wingsplannen, onvoldoende concrete aangrijpingspunten zijn ge
steld of gebleken. Ten tijde van het sluiten van de overeen
komst bestond omtrent de door de Gemeente aan het [ X ]
complex te geven bestemming nog zoveel onduidelijkheid dat
niet kan worden aangenomen dat partijen een specifieke bestem
ming (anders dan handhaving van de bestaande bebouwing) zijn
overeengekomen. Van de door de Gemeente gestelde garantie kan
reeds om die reden geen sprake zijn. Grief 2, waarin de Ge
meente klaagt dat de rechtbank geen (stilzwijgende) garantie
heeft aangenomen, treft derhalve geen doel.
3.8. Uit de vaststaande gegevens volgt verder dat beide par
tijen op het gebied van bodemverontreiniging van bedrijfster
reinen in zekere mate als deskundig zijn aan te merken. En
schedé heeft in de 60-er jaren milieumanager ir. J. Wotte aan
gesteld, die onder meer in 1989 een lezing heeft gehouden over
het onderwerp milieuproblematiek in de grafische industrie
(zie o.m. memorie van grieven, pag. 8) .
Ook de Gemeente moet
op voormeld gebied als deskundig worden aangemerkt. Niet al
leen was de Gemeente uitvoerder van de Hinderwet, ook wijst
het hof onder meer op de reeds in 1975 ontplooide activiteiten
tot opname van een milieuparagraaf in inkoopcontracten en de
berichten/waarschuwingen van de werkgroep Chemisch Afval en
VROM. Indien de deskundigheid omstreeks mei 1987 bij de Ge
meente feitelijk niet aanwezig was zal zulks voor haar reke
ning en risico dienen te komen. Het hof gaat ervan uit dat de
Gemeente (in mei 1987) wist of behoorde te weten dat in verrolnunirner
661/02 13
band met het gebruik door [ X ] van het [ X ]-complex,
gedurende enkele eeuwen, tot aan het moment van aankoop toe,
aan het [ X ]-complex gevaren van (ernstige) bodemveront
reiniging waren verbonden.
3.9. Eveneens volgt uit de opsomming onder 3.5 dat niet is ko
men vast te staan dat [ X ] de wetenschap had van een bo
venmatige verontreiniging, waaronder het hof —
met de recht
bank — verstaat dat het [ X ]-complex meer verontreinigd
was dan op grond van de historie van het complex mocht worden
verwacht. In dit verband is van belang dat [ X ] gemoti
veerd heeft betwist (de stelling van de Gemeente) dat [ X ]
in strijd met de Lozingsvergunning van 1980 gechioreerde ver
binden in het riool zou hebben gestort. De Gemeente heeft haar
stelling niet verder toegelicht en ook bewijs ervan is niet
aangeboden. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de Gemeente
bekend was dat [ X ] in haar bedrijfsvoering tri gebruikte.
In de memorie van grieven (pag. 18) erkent de Gemeente dat het
trihok haar bekend was in verband met de toenmalige Hinderwet.
Onbetwist is door [ X ] aangevoerd (memorie van antwoord,
nr. 8) niet alleen dat de Gemeente in 1965 een bouwvergunning
voor de tri-installatie heeft afgegeven maar ook dat in de lo
zingsvergunning van 1980 tri expliciet is verboden.
3.10. Het hof concludeert uit het onder 3.9 overwogene dat, nu
ervan moet worden uitgegaan dat [ X ] zelf niet wist van
een bovenmatige verontreiniging, nu geen sprake was van rele
vante bijzonderheden in haar bedrijfsvoering die onbekend wa
ren bij de Gemeente (en waarvan [ X ] de Gemeente derhalve
op de hoogte had moeten brengen) en nu [ X ] mocht uitgaan
van bij de Gemeente aanwezige deskundigheid, door [ X ]
rolnuinmer 661/02 14
geen mededelingsplicht is geschonden. Hiertoe overweegt het
hof tevens dat, gezien de deskundigheid van de Gemeente en de
haar ten dienste staande middelen, in de gegeven omstandighe
den, waaronder ook de onduidelijkheid omtrent de aan het com
plex te geven bestemming, redelijkerwijs van [ X ] niet kon
worden verwacht dat zij, alvorens het [ X ]-complex aan de
Gemeente te leveren, een bodemonderzoek had laten verrichten.
3.11. Ook concludeert het hof uit het onder 3.8 en 3.9 overwo
gene dat aan de Gemeente verweten kan worden dat zij in het
overleg met [ X ] een eventuele verontreiniging van de bo
dem, in verband met mogelijke toekomstplannen met het complex,
niet aan de orde heeft (durven te) gesteld (stellen), daarom
trent (ondanks alle waarschuwingen) geen beding heeft opgeno
men (integendeel: de uitsluiting van verborgen gebreken heeft
geaccepteerd) en geen onderzoek heeft gedaan. Het hof verwerpt
dat [ X ] een dergelijk onderzoek zou hebben verhinderd. De
stelling van de Gemeente dat de toegang tot het bedrijf van
[ X ], in de jaren vôér de koopovereenkomst, vanwege de be
drijfsgeheimen van [ X ] niet ongehinderd en zelfs zeer be
perkt mogelijk was, is naar het oordeel van het hof irrele
vant. De Gemeente heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom de
bedrijfsgeheimen van [ X ] eraan in de weg zouden hebben
gestaan dat zij omstreeks mei 1987 in verband met een te nemen
aankoopbesluit een bodemonderzoek zou hebben uitgevoerd.
3.12. Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene, en mede
gezien het feit dat partijen zijn overeengekomen dat de Ge
meente het complex aanvaardde in de staat waarin het zich be
vond met alle lusten en lasten, zichtbare en onzichtbare (aan
de verkoper onbekende) gebreken, falen de klachten tegen het
rolnummer 661/02 15
oordeel van de rechtbank dat van aansprakelijkheid van Ensche
dé slechts sprake kan zijn indien (aan het verkochte het ge
brek kleeft dat) de grond bovenmatig is verontreinigd, Op deze
grond hebben de grieven 1, 3 en 4 geen succes.
3.13. Laatgenoemde grieven falen ook omdat het hof, gezien de
vermelding in het vonnis waarvan beroep en bij gebreke van ge
gevens die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, ervan
heeft uit te gaan dat de (advocaat van) de Gemeente de door de
rechtbank weergegeven uitlating heeft gedaan.
3.14. Ook in hoger beroep heeft de Gemeente geen maatstaf aan
gereikt om te kunnen beoordelen of van bovenmatige verontrei
niging sprake is. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat
[ X ] grond heeft geleverd die bovenmatig is verontreinigd
en dat zij derhalve wanprestatie heeft gepleegd. Om deze reden
kan evenmin worden geoordeeld dat sprake is van een verborgen
gebrek. Het hof neemt over — en maakt tot het Zijne — hetgeen
de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. Het hof voegt hier
aan toe dat het beroep op de aanwezigheid van een verborgen
gebrek ook afstuit op het tussen partijen overeengekomen be
ding waarin deze aansprakelijkheid wordt uitgesloten en het
(geldige) beroep daarop door [ X ].
3.15. In de grieven 5 en 7 verdedigt de Gemeente dat de recht
bank heeft miskend dat het enkele feit dat in (de grond onder)
het [ X ]-complex tri is aangetroffen al meebrengt dat En
schedé, als enig mogelijke veroorzaker van die verontreini
ging, aansprakelijk behoort te zijn.
3.16. De grieven falen. [ X ] heeft (van omstreeks 1950)
ro1nunmer 661/02 16
tot 1980 tri gebruikt. Dit gebruik was in die periode gebrui
kelijk en was aan de Gemeente bekend (zie 3.9). Bij deze stand
van zaken kan niet worden geoordeeld dat de enkele aanwezig
heid van tri de verontreiniging bovenmatig doet zijn. Dat meer
tri aanwezig was dan mocht worden verwacht is — mede wegens
het ontbreken van een duidelijke maatstaf — gesteld noch ge
bleken.
3.17. Aan het beroep van de Gemeente op het bepaalde in arti
kel 6:99 BW (memorie van grieven, pag. 16) gaat het hof voor
bij omdat niet is komen vast te staan dat [ X ] voor de
verontreiniging aansprakelijk is.
3.18. Het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen
overeengekomen contractuele regeling van verborgen gebreken
geacht moet worden de aansprakelijkheid van [ X ] wegens de
aanwezigheid van bodemverontreiniging uitputtend te hebben
willen regelen zodat die regeling een beroep op aansprakelijk
heid wegens onrechtmatige daad uitsluit, is juist. Feiten of
omstandigheden die tot een andere oordeel moeten leiden zijn
gesteld noch gebleken. De tegen dit oordeel gerichte grief 8
treft geen doel.
3.19. Zoals onder 3.3 werd weergegeven heeft de rechtbank het
beroep van de Gemeente op dwaling afgewezen. Het hof neemt
over — en maakt tot het zijne — hetgeen de rechtbank daarom
trent heeft overwogen. Het hof voegt toe dat een beroep op
dwaling ook afstuit op het niet instellen door de Gemeente van
onderzoek waar dat, in de omstandigheden van het geval, wel
had gemoeten. Het hof verwijst naar het overwogene onder 3.11.
De conclusie moet zijn dat grief 9 geen doel treft.
rolnuinrner 661/02 17
3.20. Ter zake van de asbestverontreiniging in de grond van
het [ X ]-complex overweegt het hof als volgt. Partijen
zijn het er over eens dat de asbestverontreiniging het gevolg
is van een ten tijde van de bouw van de opstallen gebruikelij
ke en rechtmatige bouwwijze. Tegen die achtergrond en hetgeen
hierboven reeds is overwogen ten aanzien van de gronden waarop
de Gemeente verhaal zoekt voor de saneringskosten van de ver
ontreiniging van het [ X ]-complex, moet geoordeeld worden
dat [ X ] jegens de Gemeente niet aansprakelijk is voor de
gevolgen van de asbestverontreiniging.
3.21. Grief 10 komt op tegen de afwijzing door de rechtbank
van de vordering van de Gemeente voorzover deze betrekking
heeft op de omliggende terreinen. De rechtbank oordeelde dat
deze vordering door de Gemeente onvoldoende is onderbouwd.
3.22. Voorzover de grief betrekking heeft op de verontreini
ging van de percelen van derden en de in dat kader door de Ge
meente geleden schade faalt de grief. Indien de Gemeente be
doelt te stellen dat de aansprakelijkheid van [ X ] voor de
hier bedoelde schade berust op dezelfde grondslagen als de Ge
meente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar vordering
met betrekking tot de kosten van sanering van het [ X ]
complex, dat wil zeggen wanprestatie, onrechtmatige daad, ver
borgen gebreken en/of dwaling met betrekking tot de koop van
het complex, volgt uit hetgeen het hof hierboven heeft overwo
gen dat deze grondslagen ontoereikend zijn. Voor het overige
heeft de Gemeente onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit
kan volgen dat [ X ] jegens de Gemeente aansprakelijk is
voor de mogelijk door de gemeente te lijden schade als gevolg
rolnuminer 661/02
18
van de verontreiniging van omliggende percelen van derden.
3.23. Voorzover de vordering van de Gemeente betrekking heeft
op de verontreiniging van omliggende, aan de Gemeente in ei
gendom toebehorende gronden, moet bij de beoordeling van de
grief moet uitgangspunt zijn — een ander standpunt is door En
schedé ook niet verdedigd — dat het ernstig verontreinigen van
omliggende percelen, toebehorend aan een derde (de Gemeente),
jegens die derde onrechtmatig is. Onvoldoende betwist is dat
omliggende percelen aan de Gemeente in eigendom toebehoren en
dat die gronden (en het zich daaronder bevindende grondwater)
onder meer met tri zijn vervuild. Alvorens te beslissen over
de toewijsbaarhejd van de te dien aanzien gevorderde verkla
ring voor recht behoeft het hof nadere informatie van partij
en, omdat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoidra
gen is. In het bijzonder wenst het hof te vernemen naar aan
leiding van onderstaande vraagpunten:
welke onderzoeken hebben inmiddels plaatsgevonden naar de
beweerdelijk van het Ensched-complex afkomstige tri
vervuiling van de grond onder de Bakenessergracht en even
tuele andere in eigendom van de gemeente zijnde percelen?
beschikt de Gemeente inmiddels over nadere gegevens waaruit
de aard en omvang van de vervuiling, alsmede de herkomst
van de vervuiling blijkt (vergelijk memorie van grieven
pag. 16 en pleitnotities van mr. Romijn onder 16)?
heeft de Gemeente inmiddels besloten tot het treffen van
saneringsmaatregelen ten aanzien van de hier bedoelde ver
ontreinigingen?
bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de
Gemeente, in reactie op het verweer van [ X ] op dit
rolnummer 661/02
19
punt (zie memorie van antwoord pag. 13 en 16-17), aang-e
voerd dat de hier bedoelde tri-vex-v-uiling niet is veroor
zaakt door andere bedrijven dan [ X ] (zie pleitnotities
mr. Romijn onder 16) . Beschikt [ X ] over nadere gege
vens waaruit kan blijken dat de door haar genoemde andere
bedrijven de tri-verontreiniging hebben veroorzaakt? Heeft
[ X ] hieromtrent advies ingewonnen van de door haar in
geschakelde milieudeskundige Oranjewoud?
3.24. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten en verzoekt partijen om, indien zij ter gelegenheid van de comparitie nadere stukken in het geding wensen te brengen, die stukken, voorzien van een beknopte toelichting, uiterlijk
veertien dagen voorafgaand aan de comparitie aan de raadsheer
commissaris, met een afschrift aan de wederpartij, toe te zen
den. Met betrekking tot dit onderdeel van de door de Gemeente
ingestelde vordering zal iedere verdere beslissing worden aan
gehouden.
3.25. Het hof ziet aanleiding te bepalen dat tegen dit tus
senarrest cassatie kan worden ingesteld.
4. Beslissing
Het hof:
gelast partijen, vergezeld van hun raadslieden, tot het on
der 3.23 omschreven doel, te verschijnen voor mr. G.J. Vis
ser, daartoe als raadsheer-comjssarjs benoemd, in het Parolnuri-
uiier 661/02 20
leis van Justitie, Prinsengracht 436 te Pmsterdam, op woensdag 6 september 2006 des voormiddags om 9.30 uur;
- gelast partijen om, indien zij op het zojuist genoemde tijdstip verhinderd zijn, dat binnen drie weken na heden schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof mee te de
len, onder gelijktijdige opgaaf van de verhinderdata van beide partijen in de maanden september, oktober en november
2006;
- bepaalt dat tegen dit tussenarrest cassatie kan worden in
gesteld;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door rnrs. G.J. Visser, C.A. Joustra en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2006.