ECLI:NL:GHAMS:2012:4484, Gerechtshof Amsterdam, 14-11-2012, 23-006146-09

1. Formele verweren

Nietigheid van de inleidende dagvaarding

Het hof is met de raadsman (zie pleitnota nummers 18.4 tot en met 18.9) van oordeel dat de dagvaarding wat betreft het onder 3 ten laste gelegde nietig dient te worden verklaard.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de inleidende tenlastelegging onder feit 3 primair wordt de verdachte verweten dat hij als feitelijk leidinggever van [rechtspersoon 1] Holding BV een onjuiste Vennootschapsbelasting 2000 heeft gedaan, doordat de vraag 1k in het belastingformulier, in strijd met de waarheid met nee is beantwoord. De rechtbank heeft de verdachte op dit onderdeel vrijgesproken omdat het onjuist invullen van vraag 1k zou berusten op een vergissing van de belastingadviseur, die door de verdachte niet is opgemerkt.

De tenlastelegging is in hoger beroep op vordering van de advocaat-generaal gewijzigd in die zin dat aan het voorgaande is toegevoegd dat voormelde onwaarheid meebrengt dat deze aangifte onjuist is ter zake van (i) de balanswaardering van de overgedragen aandelen (ii) het fiscale vermogen en (iii) de geclaimde verliescompensatie.

Blijkens de appelschriftuur heeft het openbaar ministerie daarmee de bedoeling gehad ook andere onjuistheden in de aangifte naast het onjuist invullen van vraag 1k ten laste te leggen. Door de aanvulling van de tenlastelegging te beginnen met het woordje “medebrengende” wordt naar het oordeel van het hof echter een onjuist en daardoor onbegrijpelijk oorzakelijk verband gelegd tussen het onjuist beantwoorden van vraag 1k op het aangifteformulier en de daaraan kennelijk toegedichte gevolgen voor de balanswaardering, het fiscale vermogen en de geclaimde verliescompensatie en zal het hof dit onderdeel van de tenlastelegging nietig verklaren.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting nog aangevoerd ook zonder bovengenoemde feitelijke uitwerking in de tenlastelegging het voor de verdachte, door het in combinatie met het dossier beschouwen van de tenlastelegging voldoende duidelijk moet zijn op welke onjuistheden in de aangifte de steller van de tenlastelegging het oog heeft gehad.

Het hof volgt de advocaat-generaal niet in haar betoog. In het onderliggende dossier wordt een groot aantal onderdelen van de aangifte besproken. In eerste aanleg heeft het Openbaar Ministerie daaruit slechts één onderdeel, de beantwoording van vraag 1k, ten laste gelegd. In hoger beroep is dit verwijt niet uitgebreid, maar slechts aangevuld met een in de ogen van het hof onbegrijpelijk oorzakelijk verband. Bij deze stand van zaken is het naar het oordeel van het hof, gelet op de inhoud van het dossier niet langer duidelijk op welke onjuistheid/-heden in de aangifte, de steller van de tenlastelegging het oog heeft gehad.

Het hof zal de gewijzigde tenlastelegging ten aanzien van het gehele feit 3 daarom nietig verklaren.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de dagvaarding ten aanzien van feit 4 eveneens nietig moet worden verklaard. De tenlastelegging onder feit 4 is - na de in hoger beroep toegelaten wijziging - aldus de verdediging, onbegrijpelijk geworden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof begrijpt dat het bezwaar van de verdediging zich richt op het woordje ‘medebrengende’, dat ook in het onder feit 4 ten laste gelegde is opgenomen bij wijziging. In tegenstelling tot hetgeen onder feit 3 is ten laste gelegd met betrekking tot de aangifte vennootschapsbelasting 2000, is onder 4 specifiek in de aangifte VpB vraag 19k gevraagd naar de waardevermindering van effecten en is het verwijt dat in de aangifte VpB 2001 te lage bedragen aan te betalen vennootschapsbelasting en te hoge bedragen terug te ontvangen vennootschapsbelasting en te lage belastbare bedragen opgenomen, ‘medebrengende’ dat deze aangifte onjuist is ter zake van (i) de balanswaardering van de overgedragen aandelen (ii) het fiscale vermogen en (iii) de geclaimde verliescompensatie.

Naar uit de pleitnota blijkt, heeft de verdediging met juistheid begrepen wat de verdachte wordt verweten en heeft haar pijlen, gelet op de summiere toelichting (randnr 19.5 - 19.8) op de betekenis van het woordje ‘medebrengende’ gericht. Dit verweer mag de verdachte niet baten, nu omtrent hetgeen de verdachte wordt verweten het hof zich nog moet uitlaten. Het hof doet dat aan de hand van de tenlastelegging zoals die thans luidt, die tegen de achtergrond van het dossier en in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, het hof niet onbegrijpelijk voorkomt, duidelijk is in haar bewoordingen en niet innerlijk tegenstrijdig, wat er zij van de veronderstellingen die in de toelichting (randnrs. 19.19.5-19.7) door de verdediging wordt gegeven. Of hetgeen is ten laste gelegd ook kan worden bewezen, is een andere (vervolg) vraag en zal in het arrest worden besproken, maar betreft het bewijs.

Het hof verwerpt het verweer.

Niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens schending una via beginsel

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte op grond van schending van het “una via-beginsel”. De raadsvrouw heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnotities in hoger beroep dienaangaande is aangevoerd (13.0 tot en met 13.31) Het verweer houdt naar het hof begrijpt in – kort en zakelijk weergegeven – dat de fiscale delicten waarvoor de verdachte wordt vervolgd, zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex waarvoor reeds eerder een vergrijpboete is opgelegd. In het licht van dat verband tussen beide feiten is het het openbaar ministerie niet toegestaan een vervolging te starten op grond van artikel 69a Awr (oud).

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ten tijde van het starten van de vervolging van de verdachte (januari 2006, AH1) luidde artikel 69a Awr aldus:

’Het recht tot strafvervolging op grond van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd’.

Paragraaf 20 van het Besluit bestuurlijke boeten belastingdienst 1998 luidde toen:

1. Het ‘una-via-beginsel’ sluit het opleggen van een vergrijpboete op grond van de artikelen 67d of 67e van de AWR uit in gevallen waarin ter zake van hetzelfde feit tegen belanghebbende een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvervolging is vervallen (…). Omgekeerd sluit het opleggen van een vergrijpboete aan belanghebbende strafvervolging tegen hem ter zake van hetzelfde feit uit.’

Inmiddels is artikel 69a Awr vervallen. Artikel 5:44 Algemene wet bestuursrecht (Awb), luidt thans in vergelijkbare bewoordingen:

‘1. Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen (dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd)’.

2. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd (…)’.

De door de verdediging bedoelde boete is gebaseerd op artikel 67d of 67e Awr en de hoofdstukken IV en VI van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998) (oud). Hieruit volgt dat het in artikel 69a Awr (oud) opgenomen “una via-beginsel” slechts geldt, indien een vergrijpboete is vastgesteld op grond van overtreding van de Awr (oud) en niet voor gedragingen die feiten inhouden welke vallen onder artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht.

Op 19 november 2004 (aangekondigd in diens brief van 12 november 2004, D9) is door de inspecteur overgegaan tot oplegging van een vergrijpboete ter zake het doen van een onjuiste aangifte Inkomstenbelasting 2000 ten name van de verdachte (D11). Deze vergrijpboete is naderhand bij besluit van de inspecteur op nihil gesteld. De strafrechtelijke weg was toen ter zake van de beschuldiging inzake de inkomstenbelasting afgesloten voor het openbaar ministerie. De verdachte is ook niet vervolgd voor het onjuist doen van een aangifte Inkomstenbelasting.

Aan de verdachte is thans ten laste gelegd – voor zover hier van belang en nog aan de orde – het feitelijk leidinggeven aan het doen van een onjuiste aangifte Vennootschapsbelasting door [rechtspersoon 1] BV .

Het hof stelt voorop dat geen sprake is van dezelfde feiten indien ‘een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr’( HR NJ 2011, 394).

Nu het doen van onjuiste aangifte Inkomstenbelasting en het doen van onjuiste aangifte Vennootschapsbelasting gedragingen zijn van aanzienlijk verschil waaraan verschillende wilsbesluiten ten grondslag liggen die ook op andere momenten zijn genomen, kan niet worden gesproken van “hetzelfde feit” als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

Het “una via- beginsel is niet geschonden.

Voor zover de stelling van de raadsman is dat “hetzelfde feit” als bedoeld in genoemd una via- beginsel mede omvat “hetzelfde daaraan ten grondslag liggende feitencomplex” (HR NJ 2011, 394), vindt deze opvatting van de raadsman geen steun in het recht, zodat ook op grond daarvan niet kan worden gezegd dat met de vervolging van de verdachte geen recht wordt gedaan aan de beschermingsgedachte van het aan dit una-via-beginsel ten grondslag liggende rechtszekerheidsbeginsel.

Schending van beginselen van behoorlijke procesorde.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de (verdere) vervolging van de verdachte op de grond dat het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, zijnde elk een beginsel van een behoorlijke procesorde, is geschonden. Zij heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnotities in hoger beroep dienaangaande is aangevoerd (paragraaf 12.0 e.v., blz 28 e.v.). De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. Het verweer houdt in – kort en zakelijk weergegeven – dat sprake is van ongelijkheid en van handelen in strijd met het verbod van willekeur, nu geen redelijke denkend officier tot het oordeel heeft kunnen komen dat de verdachte wel dient te worden vervolgd en [medeverdachte] niet. De schendingen zijn in dit geval zo ernstig dat deze dienen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Met betrekking tot de beslissing tot niet vervolgen van [medeverdachte] heeft de officier van justitie in eerste aanleg verklaard dat dit te maken had met de informatie die het openbaar ministerie ten tijde van de vervolgingsbeslissing ten aanzien van [medeverdachte] ter beschikking stond. Op grond van die informatie is door het openbaar ministerie, gezien zijn inschatting over de (on-) haalbaarheid van een veroordeling, alsmede gelet op het algemeen belang, een besluit genomen hem niet te vervolgen in onderhavige kwestie. Naar het oordeel van het hof getuigt deze beslissing niet van een rechtens onaanvaardbaar onderscheid op grond waarvan het openbaar ministerie in de zaak tegen de verdachte in redelijkheid niet tot een vervolgingsbeslissing - ten nadele van de verdachte uitvallend - heeft kunnen komen. Het hof houdt daarbij ook rekening met het feit dat verdachte voor een veel hoger bedrag aan aandelen aan de eigen vennootschap heeft overgedragen dan [medeverdachte] en alleen al daarom niet als ‘gelijk geval’ kan worden bestempeld. Nu ook overigens in deze zaak geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk is geworden waaruit zou moeten worden afgeleid dat het openbaar ministerie bij zijn belangenafweging in redelijkheid niet heeft kunnen beslissen de verdachte wel en anderen niet te vervolgen, wordt het verweer zowel voor wat betreft de schending van het gelijkheidsbeginsel als voor wat betreft het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging verworpen.

Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bij pleidooi aangevoerd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte op de grond dat in deze zaak sprake is van een opeenstapeling van onherstelbare vormverzuimen die bij elkaar genomen zo ernstig zijn, dat het recht van de verdachte op een goede verdediging/eerlijk proces (fair trial), zijnde een beginsel van een behoorlijke procesorde, is geschonden waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak afbreuk is gedaan. Dit dient op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting en meer subsidiair tot strafvermindering.

De raadsvrouw heeft daartoe gesteld – naar het hof de pleitnota van de raadsvrouw kort samengevat onder de nummers 1.0 tot en met 10.49. begrijpt - dat er vele aantoonbare onzorgvuldigheden en onjuistheden in de afhandeling en verantwoording van de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren zijn geweest met betrekking tot de inzet van bijzondere opsporingsmiddelen, te weten:

1. geen machtiging tot opname vertrouwelijke communicatie van de RC (hierna: OVC)

2. geen machtiging tot plaatsing OVC op de locatie [adres 3]

3. geen schriftelijk bevel art 126l lid 3 Sv

4. opnemen communicatie langer dan duur machtiging

5. schending regelgeving afluisteren geheimhouders

6. nalaten vernietigen opgenomen gesprekken geheimhouders

7. uitluisteren OVC met geheimhouder

8. schending meldplicht OVC met geheimhouder

9. schending vernietigingsplicht OVC met geheimhouder.

De raadsvrouw heeft zich verder op het standpunt gesteld dat door het openbaar ministerie is getracht de werkelijke gang van zaken rond het plaatsen van de OVC te verhullen, zodat moet worden getwijfeld aan de betrouwbaarheid van het openbaar ministerie en de FIOD. Ook dit doelbewust verhullen van de werkelijkheid, het niet toegeven van fouten en het opmaken van onjuiste processen-verbaal levert een directe (naar het hof begrijpt) grove veronachtzaming van de verdedigingsbelangen van de verdachte op.

Oordeel van het hof

Gelijk door het hof in het proces-verbaal van 12 oktober 2011 naar aanleiding van dezelfde preliminair gevoerde verweren is overwogen, handhaaft het hof zijn oordeel dat in het onderhavige onderzoek fouten zijn gemaakt, waardoor vormen zijn verzuimd als bedoeld in artikel 359a Sv. Het hof ziet, ook in de gewijzigde samenstelling, geen aanleiding op deze beslissing terug te komen.

Met betrekking tot de onder 1 tot en met 4 in de pleitnota vermelde verzuimen

(machtiging opname en plaatsing vertrouwelijke communicatie en het schriftelijk bevel van de OvJ ex artikel 126l Sv en langer tappen dan toegestaan)

Plaatsing opnemen vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC)

Doorzoeken van een kantoorpand behoort tot de wettelijke bevoegdheden van een officier van justitie. De officier van justitie in deze zaak was echter ook voornemens op 24 april 2006 tijdens de doorzoeking door de opsporingsdiensten een technisch hulpmiddel voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie in de gezamenlijke werkkamer van de verdachte en Van der Voort te laten plaatsen. Daarvoor heeft de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris ex. art 126l Sv nodig.

In het dossier bevindt zich in de zaak van de verdachte de aanvraag (vordering) van de machtiging bevel opnemen vertrouwelijke communicatie als bedoeld in artikel 126l Sv van de officier van justitie aan de rechter-commissaris van 12 april 2006 (AH-39-C-1/3) met betrekking tot de [adres 2] . Door de rechter-commissaris is naar aanleiding van deze vordering op 14 april 2006 echter machtiging verleend tot het opnemen van telecommunicatie als bedoeld in artikel 126m Sv, een andere machtiging dan verzocht derhalve. De machtiging is conform aanvraag verleend voor de werkkamer van de verdachte op het adres [adres 2] , ingaande op 24 april 2006 en eindigend op 7 mei 2006 te 15.00 uur (AH-39-C-3/3/). Het door de officier van justitie gegeven schriftelijk bevel is gedateerd 28 april 2006 en daarmee pas 4 dagen na de plaatsing van de opnameapparatuur op schrift gesteld.

Uit de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat op 24 april 2006 een doorzoeking heeft plaatsgevonden in het bedrijf [rechtspersoon 2] , waarvan verdachte mededirecteur was. Bij het pand van [rechtspersoon 2] op de [adres 2] aangekomen bleek dat de werkkamer van verdachte zich niet daar, maar in het pand van [rechtspersoon 2] aan de overkant van de straat aan de [adres 3] bevond. De beide panden zijn via een luchtbrug over de weg heen weliswaar fysiek met elkaar verbonden, maar niet toegankelijk. De officier van justitie, die bij de doorzoeking aanwezig was heeft daarop besloten de doorzoeking uit te voeren in het [rechtspersoon 2] pand aan de [adres 3] en is daartoe de weg overgestoken. De officier van justitie heeft op de [adres 3] de zoeking uitgevoerd en ook apparatuur (bug) en een microfoon in de werkkamer van de verdachte laten plaatsen.

Uit het dossier blijkt dat twee dagen langer dan op basis van voormelde machtiging was toegestaan, opnamen met de afluisterapparatuur hebben plaatsgevonden.

Het hof stelt vast dat nu de machtiging van de rechter-commissaris niet op dit adres aan de [adres 3] betrekking had, dit tot de conclusie leidt dat zonder machtiging van de rechter-commissaris opnameapparatuur is geplaatst in de werkkamer van de verdachte.

Uit het voorgaande volgt dat de OVC-apparatuur zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is geplaatst in de werkkamer van verdachte aan de [adres 3] , dat daarmee twee dagen langer is opgenomen dan zou zijn toegestaan, indien de machtiging wel correct was geweest (ad. 4) en dat het bevel van de officier daartoe te laat schriftelijk is vastgelegd (ad. 3). Ook de machtiging van de rechter-commissaris was onjuist was omdat het niet betrof een schriftelijke machtiging voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 126l Sv, maar een machtiging tot het opnemen met telecommunicatie ex. art. 126m Sv. (ad. 1). Er is dan ook sprake van een aantal onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, waarop door de wet geen sanctie is gesteld.

Gevolgen vormverzuim OVC

De beslissing het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren is het ultimum remedium bij de sanctionering van vormverzuimen en wordt slechts in uitzonderlijke gevallen toegepast. Daarvan kan slechts sprake zijn ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Ten aanzien van het afgeven van een onjuiste machtiging door de rechter-commissaris is het hof van oordeel dat gelet op de expliciete verwijzing in de beslissing van de rechter-commissaris naar de vordering tot machtiging bevel opnemen vertrouwelijke communicatie als bedoeld in artikel 126l Sv van de officier van justitie van 12 april 2006 in de onderhavige zaak, de rechter-commissaris met zijn beslissing beoogd heeft de officier van justitie de verzochte machtiging te verlenen (AH-39-C-3/3). Deze uitleg is door de rechter-commissaris ook bevestigd in diens verklaring als getuige ter zitting van 20 juni 2008. Het hof acht daarom deze onjuistheid in de machtiging van de rechter-commissaris een evidente misslag, die helaas onopgemerkt is gebleven.

Het hof wijst in dit verband ook op de verklaring van de rechter-commissaris ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 juni 2008. Deze houdt in dat de officier van justitie hem, kort na de doorzoeking op de hoogte heeft gesteld van het feit dat opnameapparatuur was geplaatst in de werkkamer van de verdachte op een ander adres dan in de machtiging was vermeld. Indien de officier van justitie hem die ochtend deze informatie over die andere locatie wel tijdig had doorgegeven, had de rechter-commissaris niet geaarzeld om ook daarvoor toestemming te geven tot het plaatsen van opnameapparatuur, omdat het immers ging om het plaatsen van dergelijke apparatuur in de werkkamer van de verdachte. Naar de mening van de rechter-commissaris was zelfs geen nieuwe machtiging nodig.

Het hof acht niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie geen openheid van zaken heeft gegeven bij de toepassing van het dwangmiddel OVC en dat de betrokken opsporingsambtenaren voormelde onrechtmatigheden met betrekking tot de locatie waar de opnameapparatuur is geplaatst, hebben getracht te verhullen (pleitnotitie 10.11 tot en met 10.32). Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daarover blijkens het proces-verbaal van 4 juli 2008 onder punt 5 heeft vastgesteld, overwogen en beslist:

’ De hiervoor geconstateerde vormverzuimen bij het bijzondere opsporingsmiddel van het opnemen van vertrouwelijke communicatie kunnen niet meer worden hersteld. Hoewel de officier van justitie een verkeerde inschatting heeft gemaakt van de strekking van de machtiging van de rechter-commissaris en zijn bevelen niet tijdig op schrift heeft gesteld, kan niet worden gezegd dat hij daarmee doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft gehandeld.’

Nu de verdachte als gevolg van de verzuimde vormen, noch op zichzelf beschouwd noch in onderling verband bezien, enig nadeel heeft ondervonden of daadwerkelijk is getroffen in enig verdedigingsbelang, kan niet worden gezegd dat geen sprake meer is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

De verdediging heeft in dit verband nog gesteld dat het de eerste keer is dat een dergelijk dwangmiddel in een fiscale fraudezaak werd toegepast en dan ook nog eens bij een onderneming als [rechtspersoon 2] waar dagelijks weer vertrouwelijke zaken van derden worden besproken.

Het hof acht de gebruikte methode, gelet op de ernst en de omvang van de feiten waarvan de verdachte op dat moment werd verdacht en zoals uit de inhoud van de bewijsmiddelen blijkt, niet in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Het verweer van de raadsvrouw inhoudende een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.

Uit de opsporingshandelingen waaraan de geconstateerde vormverzuimen kleven, is geen bewijs verkregen, zodat van bewijsuitsluiting geen sprake kan zijn. Hoewel niet is gebleken dat de verdachte daadwerkelijk enig nadeel heeft ondervonden, ziet het hof in het licht van het belang van het geschonden voorschrift reden om tot (enige) strafvermindering over te gaan.

Met betrekking tot de onder 5 tot en met 9 in de pleitnota vermelde verzuimen

(schending regelgeving afluisteren geheimhouders (OVC), nalaten (tijdig) vernietigen opgenomen geheimhouders, uitluisteren geheimhouder en schending meldplicht OVC met geheimhouder)

Op grond van artikel 126aa lid 2 Sv is het openbaar ministerie gehouden processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover die mededelingen bevatten gedaan door of aan een persoon die zich zou kunnen verschonen, zoals een advocaat, te vernietigen. Deze verplichting geldt voor zowel het afluisteren van telefoongesprekken als voor opnamen verkregen door het afluisteren van vertrouwelijke communicatie door middel van plaatsing van opnameapparatuur.

Bij toepassing van artikel 126aa Sv moet in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad in aanmerking worden genomen dat het belang dat de waarheid aan het licht komt slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden prevaleert boven het verschoningsrecht en hiervan is in casu geen sprake. Het gaat weliswaar om ernstige feiten, maar van levensbedreigende, geweldsdelicten noch terroristische gedragingen is sprake.

Door de verdediging is een aantal samenlopende verzuimen rond de bewijsgaring van de geheimhouders aangevoerd in haar pleitnota onder de nummers 5.0 tot en met 9.26.

Het hof stelt vast dat bij het vernietigen van de geheimhoudergesprekken vormen zijn verzuimd. Dit geldt zowel voor de gesprekken die met behulp van het zogenaamde tappen van de telefoons zijn opgevangen (pleitnota nrs. 5 en 6) als voor de gesprekken uit de werkkamer van de verdachte (pleitnota nrs. 8 en 9). In vrijwel alle gevallen zijn daarbij wettelijke termijnen niet in acht genomen, zijn de opnamen te laat vernietigd, nadat daartoe te laat het verzoek was gedaan en te laat het bevel was gegeven. Het hof is dan ook van oordeel dat de bewijsgaring, in zoverre onrechtmatig is geweest.

Naar het oordeel van het hof is hierbij echter geen sprake van een zodanige ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is te kort gedaan. Vast staat dat de processen-verbaal of de gegevensdragers inhoudende de gesprekken met geheimhouders zijn vernietigd en niet aan het dossier zijn toegevoegd en aldus niet onder ogen van de rechter zijn geweest en evenmin voor het bewijs zullen (kunnen) worden gebezigd. Hoewel zich ten aanzien van de vernietiging een aantal samenlopende vormverzuimen heeft voorgedaan, betreffen deze vooral slordigheden in de (te trage) administratieve afhandeling van de geheimhouder zoals in de wet geregeld. Hoewel dit kan worden gezien als een ernstig verzuim, waardoor voorbij wordt gegaan aan belangrijke waarborgen voor een goede beroepsuitoefening van advocaten en daarmee ook voor een goede rechtspleging waarbij verdachten in staat worden gesteld zich te (doen) verdedigen, kan dit niet, nu niet aannemelijk is geworden dat deze slordigheden bewust zijn gepleegd, worden gezien als een doelbewuste inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Evenmin is aannemelijk geworden dat verbalisanten doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte (delen) van een gesprek van 27 april 2006 van de raadsman met de verdachte hebben uitgeluisterd en hebben gebruikt (ter sturing van) of in het opsporingsonderzoek.

Gebruik van geheimhoudersinformatie (ad 7)

De raadsvrouw heeft gesteld dat is gebleken dat de FIOD een lang gesprek met de raadsman van cliënt van 27 april 2006 heeft uitgeluisterd, althans dat deze opname niet in overeenstemming met de regelgeving rondom het verschoningsrecht van de advocaat is behandeld.

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 november 2009 zijn over deze kwestie vier getuigen gehoord. Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat [getuige 2] tegenover hem te kennen heeft gegeven dat hij waardevolle informatie had verkregen uit een gesprek met een advocaat dat was opgenomen met behulp van de in de werkkamer van verdachte geplaatste apparatuur maar dat deze informatie niet kon worden gebruikt, omdat het een gesprek met een geheimhouder betrof. Dit is bevestigd door de getuigenverklaring van [getuige 2] zelf, die heeft verklaard dat hij het gesprek van 27 april 2006 inderdaad heeft doorgespoeld om vast te stellen of het als geheimhoudergesprek moest worden aangemerkt, maar niet heeft gebruikt.

Het hof sluit zich aan bij de conclusie van de rechtbank dat de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] betrouwbaar geacht kunnen worden en dat niet aannemelijk is geworden dat zij, evenals [getuige 3] en [getuige 4] die hierover ook hebben verklaard, enige onwaarheid hebben verklaard.

De wet gaat er vanuit dat de gesprekken die worden afgeluisterd, worden beluisterd door opsporingsambtenaren, tot het moment dat duidelijk wordt dat sprake is van een gesprek met een verschoningsgerechtigde. Vervolgens bestaat er een procedure die gevolgd dient te worden ter vernietiging van die gesprekken. [getuige 2] heeft verklaard dat hij het gesprek op 27 april 2006 heeft uitgeluisterd totdat hem duidelijk werd dat het een gesprek met de advocaat betrof. En hoewel hij op dat moment misschien al waardevolle informatie had gehoord, heeft hij deze niet gebruikt in het opsporingsonderzoek.

Het elektronisch mailbericht van 10 mei 2006 van [getuige 4] en [getuige 5] , beiden werkzaam bij de Belastingdienst, waarnaar de verdediging ter feitelijke onderbouwing van haar stelling verwijst en waaruit zou moeten blijken dat het gesprek van 27 april 2006 wel geheel is uitgeluisterd en gebruikt in het opsporingsonderzoek, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Genoemde email bevat de zinsnede dat “Amsterdam al op de hoogte is van het feit dat men ( [naam 1] ) zich zal beroepen op het niet kenbaar maken van het verleende uitstel”. Deze informatie is echter zo algemeen geformuleerd en bovendien sinds het arrest van de Hoge Raad uit 1997 (BNB 1997/159) waarin is beslist dat uitstel alleen wordt verleend, indien daarom wordt verzocht, welhaast fiscaal een feit van algemene bekendheid. Het hof acht het daarom zeer wel denkbaar dat de informatie dat een gerenommeerd fiscaal kantoor als dat van de raadsman zich daarop zal beroepen helemaal niet afkomstig is van meergenoemd afgeluisterd gesprek.

Derhalve is het hof ook thans van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte als gevolg van de onder 5 t/m 8 verzuimde vormen, noch elk op zichzelf beschouwd, noch in onderling verband bezien enig nadeel heeft ondervonden. Daarom kan evenmin worden staande gehouden dat de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een dusdanig ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan zodat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging van de verdachte.

Het verweer van de raadsvrouw inhoudende een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor zover het vormverzuimen betreft, wordt in al zijn onderdelen alsmede in onderling verband en samenhang beschouwd verworpen.

Uit de opsporingshandelingen waaraan de geconstateerde vormverzuimen kleven, is geen bewijs verkregen, zodat van bewijsuitsluiting geen sprake kan zijn. Hoewel niet is gebleken dat de verdachte daadwerkelijk enig strafrechtelijk nadeel heeft ondervonden, ziet het hof in het licht van het belang van het geschonden voorschrift aanleiding tot (enige) strafvermindering over te gaan.

2. Feiten

De verdachte, [verdachte 1] , was directeur en grootaandeelhouder van [rechtspersoon 1] (verder: [rechtspersoon 1] ) en [bedrijf 1] (verder [bedrijf 1] ). Hun vennootschappen hebben in 1999 een deel van de indirect door deze vennootschappen gehouden aandelen in het toen door hen geleide trustkantoor [rechtspersoon 2] , verkocht. [rechtspersoon 1] en [bedrijf 1] ontvingen daarvoor ieder ruim 23 miljoen gulden.

Vervolgens heeft [rechtspersoon 1] privé-uitgaven van [verdachte 1] ( [bedrijf 1] privé-uitgaven van [naam 2] ) betaald. Hierdoor is – voor elk van hen - een rentedragende schuld in rekening-courant van hen aan hun eigen vennootschap ontstaan. De schuld is voor ieder van hen uiteindelijk tot meer dan 20 miljoen gulden opgelopen.

De privé-uitgaven van [verdachte 1] betroffen onder meer de aankoop voor een prijs van in totaal ongeveer 1,2 miljoen gulden (€ 544.536,00) van niet ter beurze genoteerde aandelen [bedrijf 2] (verder: [bedrijf 2] ) en van niet ter beurze genoteerde aandelen [bedrijf H] (verder: [bedrijf H] ).

De aankoopprijs van het aandeel [bedrijf 2] varieerde tussen fl. 18,00 en fl. 25,00; die van het aandeel [bedrijf H] tussen 20 en 40 Britse pence.

[bedrijf 2] heeft de aandelen [bedrijf 2] publiekelijk te koop aangeboden voor prijzen die varieerden tussen fl. 18,00 (prospectus van 30 juli 1999) en fl. 167,50 (prospectus van 14 juli 2000, terwijl een prospectus van 15 september 2000 een prijs van fl. 150,00 noemde. Voorts is er een ontwerp-prospectus voor januari 2001, waarin prijzen tussen fl. 60,00 en fl. 72,00 worden genoemd.

[bedrijf H] heeft de aandelen [bedrijf H] publiekelijk te koop aangeboden voor prijzen die varieerden tussen 20 en 50 Britse pence (prospectussen van april en van mei 1999: 20 pence; van juli 1999: 30 pence en van april 2000: 50 pence, terwijl een ontwerp-prospectus voor maart 2001 een prijs van 50 pence noemt).

In de loop van 2000 heeft [verdachte 1] na advies van zijn belastingadviseur, [belastingadviseur] (verder: [belastingadviseur] ), besloten zijn schuld aan zijn vennootschap af te lossen. Daartoe heeft hij besloten aan de eigen vennootschap door hem in privé gehouden aandelen, waaronder aandelen [bedrijf 2] en [bedrijf H] , te verkopen. Alleen deze twee fondsen vertegenwoordigden, gezien de verkoopovereenkomst, samen al een bedrag van meer dan 20 miljoen gulden (€ 9.211,738).

Op 22 december 2000 heeft [verdachte 1] een onderhandse koopakte ondertekend, waarbij hij tegen een prijs van ruim fl. 23 miljoen door hem in privé gehouden aandelen aan de eigen vennootschap [rechtspersoon 1] heeft verkocht en zijn schuld heeft afgelost. Deze transactie omvatte voor de verdachte 36.701 aandelen [bedrijf 2] tegen een prijs van fl. 7.340.200, voor een prijs per aandeel van fl. 200,00 en 600.000 aandelen [bedrijf H] tegen een prijs van fl. 12.960.000 voor een prijs per aandeel van 6 Britse ponden (de koers stond op fl. 3,50).

Volgens de tekst van deze koopakten zijn de overeenkomsten aangegaan en ondertekend op 1 december 2000. In de akte is voorts vermeld:

‘The purchase price of shares G ( [bedrijf 2] ) is NGL 7,340,264,00 being the valuation of the recent issuance of shares in the capital of the Company (…) in conformity with the latest value of the Company (…) being at the moment a minimum share price of DFL 167,50, as discussed in a shareholders meeting held 22.12.00 (…) ;

The purchase price of Shares H ( [bedrijf H] ) is NGL 12,960,000.00 being the value of the shares H in conformity with the latest value of the Company held 22.12.00 and its subsidiaries’.

Voorafgaande aan de ondertekening van de akten was [naam 2] op 22 december 2000 aanwezig op een bijzondere aandeelhoudersvergadering van [bedrijf 2] , waarin is besloten te proberen opnieuw aandelen uit te geven tegen een prijs van fl. 83,75.

Op 29 december 2000 zijn de notariële akten verleden waarin beide overeenkomsten nog eens zijn vastgelegd. Daarin is vermeld dat de overeenkomsten op 1 december 2000 zijn aangegaan.

Op 30 januari 2001 is [bedrijf 2] in staat van faillissement verklaard en later in 2001 is [bedrijf H] surséance van betaling verleend.

Op 11 april 2002 heeft de belastingdienst te Amsterdam de aangifte inkomstenbelasting over 2000 van [verdachte 1] ontvangen. En op 8 juni 2001 respectievelijk 1 november 2002 de aangiften vennootschapbelasting van [rechtspersoon 1] over 2000, respectievelijk 2001.

[belastingadviseur] heeft de aangiften verzorgd. In de aangifte vennootschapsbelasting 2000 van [verdachte 1] is terug te vinden dat hij zijn schuld aan zijn vennootschap heeft afgelost.

In de aangifte Vennootschapsbelasting 2000 is de vraag lk, luidende ‘hebben in 2000 transacties plaatsgevonden met aandeelhouders – natuurlijke personen (…)? met ‘neen’ beantwoord. In zijn aangifte vennootschapbelasting 2001 is een verlies op de effectenportefeuille opgevoerd, dat is geleden als gevolg van een afwaardering van de aangekochte aandelen [bedrijf 2] op nihil en van de aangekochte aandelen [bedrijf H] op 50 pence.

De inspecteur heeft in eerste instantie, bij het opleggen van de primitieve aanslag vennootschapsbelasting 2001, de ingediende aangifte gevolgd en de geclaimde afwaardering op effecten geaccepteerd. In een later jaar heeft de inspecteur een navorderingsaanslag opgelegd, waarbij de in aftrek gebrachte afwaardering fl. 19.966.990,00 is gecorrigeerd (met fl. 19.903.028) en per saldo slechts fl. 63.962,00 in aftrek is toegelaten. Op 10 september 2012 hebben [verdachte 1] en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij partijen, zonder dat de wederzijdse standpunten zijn verlaten, maar ter beëindiging van hun geschillen, overeenstemming hebben bereikt over de te betalen inkomsten- en vennootschapsbelasting en de in aanmerking te nemen waarde voor de ingebrachte aandelen.

Aan [verdachte 1] heeft de belastingdienst wegens het doen van een onjuiste aangifte Inkomstenbelasting over 2000 een boete opgelegd, die voor de terechtzitting in eerste aanleg op nihil is gesteld.

[verdachte 1] (en [naam 2] ) hebben in verband met de in deze zaak gerezen verdenkingen uit de directie van [rechtspersoon 2] moeten terugtreden.

3. Vrijspraken

Vrijspraak onderdeel i, feit 1 en 2, onjuiste datering

Het openbaar ministerie heeft aangevoerd dat de onderhandse koopakte (feit 1) ook valselijk is opgemaakt vanwege de vermelding in de akte dat deze op 1 december 2000 is ondertekend en de vermelding dat de overeenkomst die bij de akte is vastgelegd, op die dag zijn aangegaan.

Het hof spreekt de verdachte, [verdachte 1] , vrij voor zover het betreft dit onderdeel van de tenlastelegging. Met de rechtbank (onderdeel 4.6.1. en 4.6.2) is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat sprake is van meer dan een vergissing, zoals ook de getuige [getuige 6] ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard. [getuige 6] was het die de concepten voor de akten heeft gemaakt en ook de definitieve versie heeft opgesteld. Ook merkt het hof op dat de akte een expliciete verwijzing bevat naar een gebeurtenis op 22 december 2000. Ook dit gegeven draagt er toe bij dat het hof niet de overtuiging heeft bekomen dat de overeenkomst op het punt van de datering opzettelijk valselijk is opgemaakt. Het hof zal de verdachte dan ook vrijspreken voor zover het betreft onderdeel i van feit 1.

De vermelding in de notariële akten dat de overeenkomsten op 1 december 2000 waren aangegaan, moet worden gezien als een gevolg van de eerder vermelde vergissing die ook bij het verlijden van de notariële akten nog onopgemerkt is gebleven. Ook bij feit 2, onderdeel i ontbreekt dus het opzet op het valselijk doen opmaken van de akten en ook ten aanzien van dit onderdeel zal het hof de verdachte vrijspreken.

Vrijspraak, onderdeel ii, feit 1 en 2, partieel feit 4: waardering [bedrijf 2]

Het hof zal de verdachte, [verdachte 1] , ook vrijspreken ten aanzien van het onder feit 1 en 2 onder onderdeel ii opgenomen verwijt dat de prijs van het aandeel [bedrijf 2] in de transactie door de verdachte opzettelijk onjuist is vastgesteld. Het hof overweegt daarbij dat het dossier weliswaar voldoende aanwijzingen bevat dat zich in de maand december 2000 ongunstige ontwikkelingen ten aanzien van de onderneming [bedrijf 2] hebben voorgedaan, maar dat het dossier onvoldoende aanwijzingen bevat dat de verdachte daarvan ook op de hoogte is geweest. Dat geldt met name ook voor de op de aandeelhoudersvergadering van 22 december 2000 genoemde prijs van fl. 83,75 en de brief van [bedrijf 2] van 8 december 2000 waarover de verdachte heeft verklaard dat hem is verteld dat dit een zogenaamde ‘duwbrief’ was.

Verdachte heeft betoogd dat de prijs van de aandelen [bedrijf 2] tot stand is gekomen door extrapolatie van de historische uitgiftekoersen van het aandeel. Als laatste uitgifteprijs is verdachte daarbij uitgegaan van fl. 167,50. Dat een belegger bij die prijs ook additionele aandelen kreeg zoals ondermeer getuige [getuige 7] heeft verklaard en waardoor de uitgifteprijs feitelijk neerkwam op fl. 125,- was de verdachte naar zijn zeggen niet bekend. In het dossier bevinden zich geen aanwijzingen van het tegendeel. Bij die stand van zaken acht het hof niet bewezen dat de verdachte opzettelijk een onjuiste prijs heeft bepaald voor het aandeel [bedrijf 2] .

Het hof zal de verdachte daarom vrijspreken voor het onderdeel ii van de tenlastelegging van feit 1 en 2, alsmede voor wat betreft feit 4 voor zover het betreft onjuistheden die voorkomen uit onjuiste waardering van de aandelen [bedrijf 2] .

4 Bewijsoverweging onderdeel iii, feit 1 en 2 partieel feit 4: waardering [bedrijf H]

standpunt van het openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie beschouwt de transactie van 22 december 2000 als onzakelijk. De aandelen [bedrijf H] zijn tegen een veel te hoge prijs van GBP 6 verkocht. De marktwaarde van de aandelen was 50 pence. Daarom is de overeenkomst van 22 december 2000 en de notariële akte vals en heeft verdachte een uitdeling ontvangen ter grootte van het waardeverschil, waarover 25% inkomstenbelasting was verschuldigd. Bovendien is zo ten onrechte een compensabel verlies voor de vennootschap [rechtspersoon 1] van vele miljoenen guldens gecreëerd. Op die grond verwijt het Openbaar Ministerie aan verdachte, [verdachte 1] , dat hij opzettelijk de aangiften vennootschapsbelasting over 2000 en 2001 van [rechtspersoon 1] onjuist heeft gedaan. Eenzelfde verwijt zou ook verdachte te maken zijn voor diens aangifte inkomstenbelasting over 2000, ware het niet dat door oplegging van de boete voor het doen van die aangifte geen strafvervolging meer kon worden ingesteld.

4.2. Het standpunt van de verdediging

Verdachte voert aan dat hij volledig te goeder trouw en op goede gronden zijn aandelen [bedrijf H] op 6 Britse ponden heeft gewaardeerd. Dat was in december 2000 volgens hem de waarde van deze aandelen. Voor de waardering van het aandeel [bedrijf H] is de verdachte uitgegaan van een vertrouwelijk (concept-)rapport van [naam 3] van augustus 2000. Volgens een berekening van de verdachte en [naam 2] op basis van de conclusies uit dit rapport zou voor het aandeel in een dochtervennootschap van [bedrijf H] bij een beursgang van die dochter ruim 4 pond kunnen worden gevraagd. Dan mocht de verdachte menen dat het moederbedrijf 6 pond per aandeel waard was.

De verdachte en [naam 2] , die een soortgelijke transactie heeft verricht, zijn hierbij volgens hun verklaringen niet over één nacht ijs gegaan. Zij hebben hun secretaresse [getuige 6] gevraagd alle benodigde documentatie te verzamelen en hebben vervolgens op 27 november 2000 een en ander uitvoerig besproken. Daarbij was toen ook [medeverdachte] , eveneens directeur van [rechtspersoon 2] , aanwezig.

Op 4 december 2000 hebben de verdachte, [naam 2] en [medeverdachte] een en ander nog eens besproken met hun accountant mevrouw [belastingadviseur] . Naar haar zeggen hebben zij haar toen uitgelegd op welke gronden zij tot de waardering van de aandelen op 6 Britse pond waren gekomen en hebben zij ook een deel van de stukken ter onderbouwing daarvan aan haar laten zien. Zo is haar ook een enkele passage uit het rapport van [naam 3] getoond. Naar aanleiding daarvan, zo heeft zij verklaard, heeft zij, om commentaar gevraagd op een concept voor één van de overeenkomsten geschreven:

“Ik stel vast dat de waardebepaling van de over te dragen vermogensobjecten met grote zorg door de betrokken partijen is gedaan. Hiervoor gebruikt men objectieve toetsstenen. Partijen stellen vast dat de waarde van de over te dragen vermogensbestanddelen op 1 december 2000 ten minste bedraagt de hoogte van de rekening-courant schuld in de boeken van de houdstermaatschappij.”

De verdachte meent dat de overeenkomsten en aangiften juist zijn en dat, mocht hierover anders worden geoordeeld, het opzet ontbrak op het opstellen van onjuiste overeenkomsten en van het doen van onjuiste aangiften.

Oordeel van het hof

4.3.1.Maatstaf voor de waardering van de aandelen [bedrijf H]

[rechtspersoon 1] heeft eind 2000, in de persoon van haar directeur, voor fl. 7.340.200,00 aan aandelen [bedrijf 2] gekocht tegen een prijs van fl. 200,00 per aandeel en voor fl. 12.960.000,00 aan aandelen [bedrijf H] gekocht tegen een prijs van fl. 21,60 per aandeel. De aandelen werden gekocht van [verdachte 1] in privé. Genoemde prijzen per aandeel zijn vastgesteld, zo heeft verdachte ter zitting in hoger beroep verklaard, op 27 november 2000 tijdens een bijeenkomst van [verdachte 1] , [naam 2] en [medeverdachte] (in aanwezigheid van [getuige 6] ), terwijl de levering van de aandelen heeft plaatsgevonden bij notariële akte op 29 december 2000. Naderhand, maar vóór de levering, is op 1 december 2000 de prijs van [bedrijf H] nog aangepast.

Bij het bepalen van de prijs waarvoor de aandelen [bedrijf H] zouden behoren te worden verkocht aan [rechtspersoon 1] , moet worden uitgegaan van de waarde in het economisch verkeer, zijnde de prijs die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed, uitgaande van de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het vaststellen van die waarde.

Voor beursgenoteerde aandelen kan voor de waardering worden aangesloten de (gepubliceerde) beurskoers. Voor niet beursgenoteerde, of incourante aandelen zoals de onderhavige aandelen, is de waardering een schatting op basis van recente transactiekoersen, recente emissiekoersen, de resultaten uit het verleden en/of toekomst verwachting voor de branche en/of het (zichtbaar) intrinsiek vermogen en/of de te verwachten winsten en daarmee samenhangende uit te keren dividenden.

De verdachte was zich ook bewust van het belang van een correcte waardebepaling:’Het was voor ons (het hof begrijpt: [verdachte 1] , [naam 2] ) duidelijk dat de waardebepaling van de in te brengen activa op zorgvuldige wijze diende te geschieden. Alvorens de transactie uit te voeren, wilden wij (naar het hof begrijpt: [verdachte 1] en [naam 2] ) dan ook de nodige informatie verzamelen, teneinde een aanvaardbare waarde te kunnen hanteren’.

Daar komt bij dat in de Sale and Purchase Agreement, gedateerd 1 december 2000 (D/83) overeengekomen wordt (blz. 3/7, onder punt 2) ‘The purchase price for the Shares shall be the net-asset value of the Shares of the Company increased with an objective consideration based on underlying documentation as per the specification and corresponding narration, a copy of which is attached to this Agreement and forms part hereof as Exhibit I and II, which purchase price shall be paid (…) as follows’.

In de escrow agreement wordt dit geformuleerd als: ‘In calculating said purchase price it is believed that this is a true and valid reflection of the current economic market situation of the company (…) upon review of all relevant factors the above stated purchase price is considered to be the current market value of the shares acquired’.

4.3.1.1.Verweer ten aanzien van waarderingsmaatstaf

De verdachte neemt in hoger beroep onder andere het standpunt in, zo begrijpt het Hof, dat in wezen iedere prijs correct is, nu deze tussen [verdachte 1] als directeur van [rechtspersoon 1] en [verdachte 1] als privé persoon is vastgesteld als ‘value’ in de zin van de Sale and Purchase Agreement. Het in onderling overleg vaststellen van een dergelijke ‘subjectieve waarde’, die dus kan afwijken van de waarde in het economisch verkeer, zou in deze visie niet leiden tot strafbaar handelen zodat het onder 1 ten laste gelegde feit (het valselijk opmaken van bedoelde agreement) in ieder geval niet bewezen kan worden.

Het Hof verwerpt dit verweer. Door belastingadviseur [belastingadviseur] is verklaard dat zij heeft geadviseerd de aandelen in te brengen tegen: ‘de marktwaarde, de werkelijke prijs op de markt’, en: ‘Het concept marktwaarde hoef je aan deze cliënten niet uit te leggen. Zij hebben maandenlang gewerkt aan deze dossiers’ en dat het advies ook is opgevolgd: ‘Dat hele traject is aan mij verantwoord.‘ en: ‘De waarde was de waarde die een willekeurig persoon in het economisch verkeer ervoor zou geven.

Het Hof voegt hier aan toe dat zelfs als de verdachte moet worden gevolgd in zijn stelling, dit onverlet laat dat na het vaststellen van de waarde vervolgens bij de daadwerkelijke aankoop van de aandelen door [rechtspersoon 1] (het inbrengen door de verdachte van de aandelen in zijn vennootschap onder gelijktijdige vermindering van zijn schuld in rekening-courant) fiscaal gehandeld dient te worden tegen een ‘at arm’s lenght’-prijs, zijnde de prijs die onafhankelijke derden elkaar in rekening zouden brengen. Dit komt overeen met de waarde in het economisch verkeer. De verdachte was daarvan op de hoogte, onder meer omdat hij daarop is gewezen door zijn belastingadviseur [belastingadviseur].

Wijze van waardering van de aandelen [bedrijf H] door de verdachte

Uit het dossier blijkt dat de aankoopprijs van de overgedragen aandelen [bedrijf H] van de verdachte varieerde tussen 20 en 40 Britse pence. In prospectussen bij emissies zijn de aandelen aangeboden voor prijzen variërend tussen 20 en 50 pence (april en mei 1999: 20 pence, juli 1999: 30 pence, april 2000: 50 pence).Volgens de verklaring van de verdachte is de waarde waarvoor de aandelen [bedrijf H] zijn overgedragen bepaald in de bijeenkomst van 27 november 2000 waarbij naast de verdachte aanwezig waren [naam 2] , [medeverdachte] en [getuige 6] . De vier hebben daarbij gekeken naar de in de maanden daarvoor verzamelde documentatie, de laatste transacties en informatie van de directie van bedrijven waar het om ging. Voor wat betreft [bedrijf H] zou er in de dagen daarna nog nader overleg zijn gevoerd in verband met het rapport van [naam 3] , maar de waarde van het aandeel [bedrijf H] zou in ieder geval uiterlijk 1 december 2000 zijn vastgesteld op GBP 6,- (fl. 21,60). Op 4 december 2000 hebben de vier de waardering besproken met belastingadviseur [belastingadviseur] .

De verdachte heeft verklaard zich bij de vaststelling van de waarde van de aandelen [bedrijf H] te hebben gebaseerd op een uitspraak van [naam 4] , CEO van [bedrijf H] en een waardebepaling van [naam 3] .

4.3.2.1. Mededeling [naam 4]

, CEO en aandeelhouder van [bedrijf H] ., heeft tijdens een vergadering van aandeelhouders in oktober 2000 de waarde van de aandelen gesteld op ‘a couple of pounds’.

’s Hofs oordeel hieromtrent.

Deze mededeling van [naam 4] in oktober 2000 acht het hof van beperkte waarde voor de waardebepaling, nu het een globale aanduiding betrof (‘a couple of pounds’) die gemakkelijk verkeerd kon worden geïnterpreteerd. Voorts is van belang dat de directie van [bedrijf H] in de persoon van [naam 4] een eigen verantwoordelijkheid, maar ook een eigen belang heeft bij het vaststellen van de waarde en het vervolgens verdedigen van de waarde naar derden. Een opinie van de directie over de waarde van het aandeel kan van invloed zijn op de inschatting door (potentiële) beleggers en de bij een komende emissie te vragen emissieprijs. Verder bezat [naam 4] in privé meer dan 50% van de aandelen in [bedrijf H] (D32) en betrof de waarde-indicatie van [naam 4] een post-IPO waarde van de aandelen, terwijl een IPO in werkelijkheid nog niet had plaatsgevonden. Het behalen van de waarde van ‘a couple of pounds’ was daarmee mede afhankelijk van het onzekere gegeven of er ooit een (geslaagde) IPO zou komen. Tegen bovengenoemde achtergrond heeft de door [naam 4] gegeven indicatie slechts een beperkte informatievewaarde.

De verdachte heeft de mededeling van [naam 4] zodanig opgevat, dat hij ervan uitging dat de waarde van [bedrijf H] op 27 november 2000 in beginsel GBP 2,20 bedroeg. In hoger beroep heeft de verdachte geconfronteerd met het feit dat de waarde die [naam 4] had genoemd een post-IPO prijs was, verklaard het verschil tussen wel of geen IPO niet relevant te vinden, omdat ‘iedere belegger natuurlijk op een IPO’ zit te wachten. Het hof kan de verdachte op dit punt niet volgen. Aan dit soort vennootschappen werden weliswaar goede kansen toegedicht, maar bekend was ook dat de kwade kans op een totale mislukking bestond. Investeren in fondsen als [bedrijf H] brengt (‘uit de aard der zaak’) substantiële risico’s met zich, daarvan was de verdachte zich naar eigen zeggen ook terdege bewust.

Verdachte heeft in hoger beroep verklaard dat hij er niet van op de hoogte was dat CEO [naam 4] zelf groot-aandeelhouder was in [bedrijf H] en het hof heeft in het dossier geen aanwijzingen gevonden dat verdachte daar wel van op de hoogte was. Het hof zal met dit gegeven ook geen rekening houden anders dan dat het hof het gebrek aan informatie wel illustratief acht voor de gebrekkige wijze waarop de waardering van de aandelen [bedrijf H] tot stand is gekomen. Het hof zal op de gebrekkige wijze van tot stand komen verderop in het arrest nog uitgebreid terugkomen.

4.3.2.2. Rapport [naam 3]

heeft een ‘Valuation advise to the Board of [bedrijf H] ’ uitgebracht ten aanzien van [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ). Op de voorzijde is vermeld: ‘August 2000 - DRAFT’. Het is opgesteld: ‘solely for the use of its client, [bedrijf H] , for use in its considerations of the sale of its Payments Processing Division. (…) It has been prepared by [naam 3] (…) from information provided by [bedrijf H] . AA has not verified any of the information in this document’. [naam 3] benadrukt voorts dat: ‘nothing contained herein or therein shall be relied upon as a promise or representation regarding the historic or current position or performance of [bedrijf 5] or any future events or performance of [bedrijf H] ’.

[naam 3] berekent, op basis van de door de directie van [bedrijf H] verstrekte informatie, een ‘Indicative Valuation’ voor [bedrijf 5] in het kader van besluitvorming over een mogelijke beursgang van deze dochteronderneming.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de voorbehouden van [naam 3] heeft gelezen.

Uitgangspunt van de berekening van [naam 3] is de Comparable analysis, waarbij [bedrijf 5] wordt vergeleken met andere ondernemingen binnen de branche. Dit leidt op basis van de door de directie verstrekte gegevens tot een waardering in een range van GBP 1,4 mrd tot GBP 1,7 mrd. Aanvullend wordt dan nog een DCF (Discounted Cash Flow) analysis gemaakt, op basis van ‘management’s current 10 year business plan’. Dit leidt tot een waardering van GBP 1,92 mrd.

De verdachte is over dit rapport door [naam 2] geïnformeerd tijdens de bespreking van 27 november 2000. [verdachte 1] heeft hierover verklaard:

“Ik heb een heel hoge waarde aan dit rapport van [naam 3] toegekend ondanks het feit dat het een concept was.(….).Als je een rapport van [naam 3] ontvangt met een waardering daarin, dan mag je ervan uitgaan dat die waardering ook hard is. Er is onderzoek gedaan op verzoek van de leiding van [bedrijf H] waarmee ze een dochter naar de beurs wilden brengen. De indicatieve waarde was dus een harde waarde voor mij. (…) Verder verwijs ik naar mijn notitie D-157 waarin ik dit punt heb toegelicht.”

In deze door de verdachte en [naam 2] opgestelde notitie is opgenomen:

“De basis voor de waardering wordt gevormd door het waarderingsrapport van [naam 3] van augustus 2000.”

De verdachte heeft de genoemde waarde van de dochter [bedrijf 5] gedeeld door het aantal uitstaande aandelen (tussen de 400 en 500 miljoen) en komt daarbij op een waarde tussen de GBP 2,80 en GBP 4,80 per aandeel [bedrijf H] . De verdachte heeft hierna samen met [naam 2] de waardering van het aandeel [bedrijf H] (moedermaatschappij) verder verhoogd tot GBP 6,00 omdat –zakelijk weergegeven- [bedrijf 5] slechts één van de dochters was, de beursgang van [bedrijf 5] ook een verdere positieve invloed zou hebben op de koers van [bedrijf 5] en nogal veel werd verwacht van een aangekondigde acquisitie en een joint venture in Azië.

‘sHofs oordeel hieromtrent

Het Hof is van oordeel dat het rapport van [naam 3] evenmin als basis kan dienen voor de waardering van de aandelen [bedrijf H] eind 2000. Het rapport is in feite niet meer dan een technische uitwerking (berekening) door [naam 3] op basis van uitgangspunten en verwachtingen aangeleverd door de directie van [bedrijf H] . [bedrijf H] heeft [naam 3] daarbij geïnformeerd dat uitgegaan kan worden van cijfers waarin de omzet (explosief) zal toenemen van de bestaande 1 miljoen GBP in 2000 naar uiteindelijk 886 miljoen GBP in 2010, met een gelijkoplopende omslag van de bestaande verliezen in grote jaarwinsten. Voorts benadrukt [naam 3] dat zij geen controle heeft uitgeoefend op de verstrekte informatie, hetgeen ‘uit de aard der zaak’ ook niet mogelijk is aangezien het toekomstgerichte gegevens betreft. Daar komt bij dat slechts de waarde van één van de dochterondernemingen van [bedrijf H] wordt berekend. Zonder nadere informatie, welke ontbreekt, is onduidelijk of de waarde van het gehele concern hoger is en zo ja, hoeveel hoger.

De indicatieve waarde van het aandeel, zoals door [naam 3] uitgerekend, betreft slechts een dochteronderneming van [bedrijf H] , uiteenlopend van GBP 2,80 en GBP 4,80 per aandeel [bedrijf 5] , op basis van schattingen van het management, zonder dat (accountants)controle is toegepast, weergegeven in een concept-rapport. Het rapport was bovendien verouderd (augustus 2000) terwijl de neergang van de technologiefondsen op de beursen al volop aan de gang is en de beursintroductie van WorldOnline in maart 2000 heeft plaatsgevonden, op het moment dat de verdachte – samen met anderen - de waarde vaststelt.

Bij deze stand van zaken kan het rapport niet als grondslag dienen voor een waardebepaling van GBP 6 per aandeel [bedrijf H] . Het hof betrekt daarbij dat het rapport niet meer omvat dan het doorrekenen van een door de directie geschetste (zeer) positieve toekomstverwachting die door [naam 3] op geen enkele wijze is gecontroleerd en de waarde van £ 6,00 substantieel afwijkt van de prijzen bij de recente emissies, die een fractie zijn van deze waarde. De verdachte heeft dat onderkend, nu hij zelf zijn aandelen bij deze emissies heeft gekocht, hij de waarde op basis van het vertrouwelijke rapport van [naam 3] zelf heeft vastgesteld en hij - volgens [belastingadviseur] in haar notities van 13 juli 2012 - enthousiast reageerde op de waardeontwikkeling, waardoor de verdachte naar het hof vaststelt een winst van meer dan tien miljoen gulden op zijn eigen aandelen [bedrijf H] heeft behaald. De enkele verwijzing in de door hem en [naam 2] opgestelde notitie naar een voorgenomen joint venture tussen [bedrijf H] en een Aziatische onderneming, of de aangekondigde acquisitie door [bedrijf H] van [bedrijf 3] zonder enige cijfermatige onderbouwing, leidt niet tot een ander oordeel over de vastgestelde waarde van 6 GBP.

De waardebepaling heeft naar het oordeel van het hof zeer gebrekkig plaatsgevonden.

De prijs per aandeel is afhankelijk van de waarde van de onderneming en het aantal uitstaande aandelen. De verdachte en [naam 2] waren zelfs niet op de hoogte van het exacte aantal uitstaande aandelen van [bedrijf H]. De verdachte ging uit van tussen de 400 en 500 miljoen. Alleen al een dergelijk verschil in het aantal uitstaande aandelen, een verschil van 25%, kan de waardering van het aandelenpakket (12,9 miljoen gulden) met 2 tot 3 miljoen gulden beïnvloeden. Van de verdachten had mogen worden verwacht dat zij op dit punt door kennisneming van bijvoorbeeld prospectie, jaarstukken of via het bijwonen van aandeelhoudersvergaderingen nauwkeuriger informatie hadden verzameld. Door zonder enigszins nauwkeurige informatie over het aantal uitstaande aandelen te gaan rekenen kon een juiste waardering van de aandelen niet meer dan een ‘toevalstreffer’ zijn.

De verdachte heeft door zijn waardering te baseren op het rapport van [naam 3] en het daarin opgenomen uitgangspunt van een (explosieve) omzet en winstgroei ook geen rekening gehouden met de kans dat de explosieve groei zich niet voor zou doen dan wel dat er geen IPO tot stand zou komen. Hij heeft slechts goede kansen gewaardeerd en geen rekening gehouden met de kwade kansen en dat nota bene in een markt waarin de Nasdeq in de 9 maanden daarvoor al was gehalveerd, een gegeven waarvan ook de verdachte blijkens zijn verklaring in hoger beroep op de hoogte was.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte ook geen antwoord kunnen geven op de vraag waarom [rechtspersoon 1] de aandelen niet elders, bij degenen die niet over het rapport beschikten, tegen een veel lagere koers heeft gekocht. Verdachte had daar, zo heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, ‘simpelweg' niet aan gedacht en hem was die mogelijkheid ook niet voorgehouden. Een deskundige had verdachte kunnen vertellen dat [rechtspersoon 1] de aandelen ook elders, mogelijk ook bij iemand die niet de beschikking had over het rapport van [naam 3] had kunnen proberen te kopen.

Verdachte heeft verder in hoger beroep verklaard dat hij er niet van op de hoogte was dat in november 2000 op de aandeelhoudersvergadering van [bedrijf H] ter sprake is gekomen dat een belegger zijn aandelen [bedrijf H] voor 27 Pence had aangeboden. Het hof heeft in het dossier ook geen aanwijzingen aangetroffen dat [verdachte 1] daarvan eind november 2000 op de hoogte was. Een ter zake deskundige had verdachten ook op dit punt, van het vergaren van relevante informatie, het hof verwijst ook naar het eerdergenoemde feit dat meer dan 50% van [bedrijf H] in handen was van de CEO/grootaandeelhouder, bij de hand kunnen nemen.

Ook de stap van 3,80/4,75 GBP naar de uiteindelijke waardering van 6 GBP heeft de verdachte tezamen met medeverdachten [naam 2] en [medeverdachte] zelfstandig gemaakt. De argumenten die de verdachten voor de stap naar 6 GBP in de notitie van 25 oktober 2006 naar voren brengen overtuigen het hof niet. De effecten van de genoemde plannen tot samenwerking en de waarde van de overige dochters en het concern als geheel zijn door de verdachten op geen enkele wijze onderbouwd en komen niet verder dan ‘natte vinger werk’.

Conclusie

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de verdachte met opzet (in voorwaardelijke zin) heeft gehandeld. Het overweegt te dien aanzien als volgt.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.

Ten aanzien van aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht overweegt het hof het volgende. Verdachte is ruim voor het tot stand komen van de transactie door de getuige [belastingadviseur] gewezen op het belang van een zorgvuldige vaststelling van de prijs waartegen de aandelen zouden worden overgebracht van [verdachte 1] privé naar [rechtspersoon 1] . De waardebepaling van uiteindelijk fl. 12.960.000,- was daarbij van groot financieel belang voor zowel de financiële positie van de verdachte in privé, die van [rechtspersoon 1] als die van de fiscus. De verdachte was daarvan op de hoogte. Investeren in fondsen als [bedrijf H] brengt daarbij (‘uit de aard der zaak’) substantiële risico’s met zich, (daarvan was de verdachte zich naar eigen zeggen ook terdege bewust.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard de uitdrukkelijke voorbehouden in het rapport [naam 3] te hebben gelezen, maar daar bewust geen waarde aan te hebben gehecht. Verder heeft de verdachte verklaard dat de aanwezigen op de vergadering van 27 november 2000, inclusief hijzelf, niet deskundig waren op het terrein van de waardering van aandelen.

Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de verdachte, als directeur van [rechtspersoon 1] , door geen deskundigen op het terrein van de aandelenwaardering in te schakelen, de zeer gebrekkige werkwijze waarbij een juiste waardering, alleen al op basis van het aantal uitstaande aandelen niet meer dan een toevalstreffer zou zijn, het ‘natte vinger werk’ ten aanzien het bepalen van de waarde van het concern als geheel en het bewust negeren van zeer uitdrukkelijke voorbehouden in het rapport van [naam 3] en ook mede gezien de achtergrond van de verdachte als algemeen directeur van [rechtspersoon 2] , waartoe behoort het hanteren en interpreteren van deskundigenrapporten, bewust, willens en wetens, de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de waarde van de aandelen [bedrijf H] onjuist werd vastgesteld.

Uit het dossier blijkt dat de gemiddelde prijs van de aandelen [bedrijf H] 50 Pence was voor uitgifte tot december 2000 (verklaring getuige [getuige 8] , ter terechtzitting in eerste aanleg 3 november 2009). Getuige [getuige 8] verklaarde in eerste aanleg ook dat het aanbieden in november 2000 van een grote partij aandelen van [bedrijf H] voor 27 Pence zeer schadelijk was juist in verband met een nieuwe plaatsing voor 50 Pence die zij voornemens waren. Het hof stelt dan ook vast dat de waarde van het aandeel [bedrijf H] eind 2000 niet meer dan 50 Pence heeft bedragen.

Hiermee acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat door [verdachte 1] eind 2000 een te hoog bedrag is vastgesteld voor de over te dragen aandelen [bedrijf H] . Op grond hiervan is ook het onder de feiten 1 en 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Het verweer dat de verdachte niet met opzet heeft gehandeld wordt verworpen.

Nu het hof heeft vastgesteld dat eind 2000 door [verdachte 1] opzettelijk een te hoog bedrag is vastgesteld voor de aandelen [bedrijf H] , geldt dat de aangifte vennootschapsbelasting 2001 voor [rechtspersoon 1] ook opzettelijk onjuist is opgemaakt, omdat daarin bij de beginbalans onder ‘kostprijs effecten‘ de onjuiste waarde van het pakket [bedrijf H] is opgenomen.

Feitelijk leidinggeven feit 4

Het hof acht eveneens wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte aan de hiervoor omschreven strafbare handelingen feitelijk leiding heeft gegeven. Hij liet, zo heeft hij onder meer op de terechtzitting in hoger beroep verklaard, de belastingaangiften opmaken door [belastingadviseur] , die deze doorstuurde naar de boekhouder, [medeverdachte] , die vervolgens deze hetzij naar de verdachte weer terugstuurde ter ondertekening hetzij zelf naar de belastingdienst na stempeling verstuurde. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij voor alle belastingsaangiften en hetgeen [belastingadviseur] en [getuige 6] zakelijk deden verantwoordelijk was: hij, [verdachte 1] , gaf de opdrachten die zij, [belastingadviseur] en [getuige 6] en [medeverdachte] , de boekhouder, uitvoerden, terwijl hij de gegevens aanleverde.

5. Bewezenverklaring

2.

- een te hoog bedrag opgenomen of doen opnemen bij vraag "19k: Waarderingsvermindering van effecten.", medebrengende dat deze aangifte onjuist is ter zake van de balanswaardering van de overgedragen aandelen en het fiscale vermogen en

- een te laag belastbaar bedrag vermeld, medebrengende dat aangifte onjuist is ter zake van de geclaimde verliescompensatie,

terwijl dat feit er toe heeft gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven.

6. Overige verweren

Verweer bijlage onderdeel van de akte

De raadsman heeft nog aangevoerd dat de bijlagen waarin de prijsbepaling is opgenomen en waarnaar in de notariële akte wordt verwezen geen onderdeel uitmaakten van die akten. Het hof verwerpt dit verweer nu door het in de akte verwijzen naar de bijlage ‘as further described in more detail in Exhibit I’ en de bijlage ook te hechten aan de akte, de bijlage een integraal onderdeel uitmaakt van de akte.

Verweer inschakelen deskundige [belastingadviseur]

Namens de verdachte is naar voren gebracht dat met belastingadviseur [belastingadviseur] is afgesproken dat zij na 27 november 2000 de waardebepaling nog zou controleren. Dit leidt het hof niet tot een ander oordeel. De verdachte wist dat [belastingadviseur] voor het vaststellen van een aandeel [bedrijf H] de benodigde deskundigheid miste en dat haar werkzaamheden zich beperkten tot de verwerking van de vastgestelde prijs, en de op basis daarvan vastgestelde overeenkomst, in de fiscale aangiften van de verdachte in privé en van [rechtspersoon 1] . [belastingadviseur] heeft nooit gepretendeerd deskundig te zijn op het terrein van waardering van incourante aandelen.

Aan de omstandigheid dat [belastingadviseur] voorts, in de door haar opgestelde en aan de verdachte gestuurde begeleidingsbrieven bij de fiscale aangiften, geen aandacht heeft besteed aan de waardebepaling en eventuele fiscale risico’s, kan dan ook geen andere conclusie worden verbonden dan dat het bij [belastingadviseur] aan de benodigde specifieke deskundigheid ontbreekt.

Tijdstip tot stand komen overeenkomst

Openbaar ministerie en verdediging verschillen van mening over het moment waarop de aan de koopovereenkomst van de aandelen ten grondslag liggende prijsbepaling tot stand gekomen is. Het openbaar ministerie gaat uit van de datum van ondertekening, 22 december 2000, terwijl de verdediging heeft betoogd dat uitgegaan moet worden van 1 december 2000, de datum waarop mondeling overeenstemming zou hebben bestaan over de prijs van de aandelen.

Het hof zal de verdachte vrijspreken voor zover het de vaststelling van de prijs van het aandeel [bedrijf 2] gaat. Het hof overweegt dat het vaststellen van de datum van totstandkomen van de overeenkomst met name van belang is voor wat betreft de aandelen [bedrijf 2] , nu bij dit bedrijf zich in de maand december 2000 een groot aantal ontwikkelingen heeft voorgedaan. Bij het aandeel [bedrijf H] hebben zich dergelijke ontwikkelingen niet voorgedaan. De vraag op welk tijdstip de overeenkomst tot stand is gekomen kan dan ook verder onbesproken blijven.

Schatting van het nadeel

In de aangifte vennootschapsbelasting over 2001 is de post ‘effecten’ afgewaardeerd. Dit is onder andere het gevolg van het faillissement van [bedrijf 2] medio januari 2001 en de surseance voor [bedrijf H] medio 2001. Als gevolg daarvan wordt als ‘Waardevermindering van effecten’ een bedrag ad fl. 19.966.990 ten laste van het fiscale resultaat gebracht. In dit bedrag is mede begrepen, een afwaardering van de aandelen [bedrijf H] . Aangezien, zoals hiervóór overwogen, de aandelen [bedrijf H] voor een te hoog bedrag zijn verkocht aan [rechtspersoon 1] en daarmee voor een te hoog bedrag zijn geactiveerd, heeft dit mede tot gevolg dat bij de afwaardering van de aandelen [bedrijf H] een te hoog bedrag aan afwaardering in aanmerking wordt genomen.

Door de onjuiste, te hoge waardering van de ingebrachte aandelen [bedrijf H] in 2000 is bij de (primitieve) aanslag vennootschapsbelasting over 2001 een te lage belastbare winst en een te laag belastbaar bedrag aangegeven.

Bij de inbreng is uitgegaan van een waarde van £ 6 per aandeel en een inbrengwaarde voor alle aandelen [bedrijf H] van fl. 12.960.000. Indien, bij gebreke aan betere waardering, wordt aangesloten bij de meest recente emissie van april 2000 en een emissieprijs van 50 pence, zijn de ingebrachte aandelen [bedrijf H] voor afgerond fl. 11.880.000 (5,5/6 * fl. 12.960.000) te veel ingebracht en is in zoverre in 2001 ook te veel afgewaardeerd ten laste van het resultaat.

Aangifte is gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van -/- fl. 19.806.630, zodat ook na correctie van de inbreng en afwaardering [bedrijf H] een negatief belastbare winst en een negatief belastbaar bedrag resteert.

Op grond van artikel 20, eerste lid, Wet vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001) (verder VpB) wordt bedoeld negatief belastbare winst aangemerkt als een ‘verlies’. Onder toepassing van het tweede en derde lid van dit artikel (gelezen in verbinding met artikel 20b, eerste lid VpB) wordt dit verlies verrekend met de belastbare winsten van de drie voorafgaande jaren en daarna met de belastbare winsten van de navolgende jaren. De verrekening met de drie voorafgaande jaren wordt ‘carry back’ of ‘terugwaardse verliescompensatie’ genoemd, de verrekening met de navolgende jaren wordt ‘carry forward’ of voorwaardse verliescompensatie genoemd.

Door aan de inbreng [bedrijf H] in 2000 een te hoog bedrag toe te kennen en vervolgens, in samenhang daarmee, in 2001 voor een te hoog bedrag af te waarderen, heeft [rechtspersoon 1] in 2001 een te hoog bedrag aan verrekenbare verlies opgevoerd in de aangifte. Zoals hiervóór overwogen betreft het dan een bedrag ad fl. 11.880.000 aan te veel te verrekenen verliezen.

Ook na correctie voor de afwaardering van [bedrijf H] resteert een negatieve winst die kan worden aangewend ter compensatie van de belastbare winsten (carry back) over de jaren 1998 t/m 2000 en (carry forward) de navolgende jaren. Met ingang van 2007 is de carry forward weliswaar beperkt tot de negen navolgende jaren, maar ook met deze beperking is in de navolgende jaren voldoende positief resultaat behaald om verliesverdamping te voorkomen.

In deze latere jaren is het tarief vennootschapsbelasting teruggelopen tot 25,5% zodat indien de onjuiste aangifte niet zou zijn gecorrigeerd er in deze latere jaren een bedrag van fl. 3.029.400 (25,5% van fl. 11.880.000) is ruim € 1.3 miljoen, in ieder geval meer dan € 1 miljoen, te weinig vennootschapsbelasting zou zijn geheven.

Verzoeken

De verdediging heeft bij pleidooi betoogd dat het hof de getuigenverzoeken van de verdediging van [getuige 2] , [getuige 9] en [getuige 10] , reeds tijdig bij het appelschriftuur ingediend en ter zitting nader toegelicht, ter terechtzitting van 31 januari 2012 ten onrechte heeft afgewezen. Zij heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnota onder nummers 11.1 tot en met 11.11 is opgenomen.

Thans oordeelt het hof daarover niet anders. De afwijzende beslissingen en de motiveringen zoals vermeld in het proces-verbaal van 31 januari 2012 ten aanzien van deze getuigenverzoeken worden hier gehandhaafd en geacht te zijn ingelast. Met dien verstande dat het hof daaraan nog toevoegt dat [getuige 2] en [getuige 9] al zijn gehoord in het bijzijn van de verdediging en de verdediging in de gelegenheid is geweest daarbij vragen te stellen.

Nu de raadsvrouw ten aanzien van haar verzoeken slechts heeft gesteld van genoemde personen te willen vernemen of en zo ja welke invloed de vormverzuimen op het opsporingsonderzoek hebben gehad, maar op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd met het stellen van feiten en omstandigheden waaruit kan blijken dat de verdachte door het handelen van de getuigen, daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van de door de verdediging aangevoerde onregelmatigheden in het vooronderzoek, ziet het hof geen noodzaak de gedane getuigenverzoeken toe te wijzen.

Het hof wijst het voorwaardelijke verzoek tot het als getuige ter terechtzitting oproepen van [belastingadviseur] en [medeverdachte] eveneens af en verwijst hiervoor naar de afwijzende beslissingen en motiveringen zoals vermeld in het proces-verbaal van 31 januari 2012. Het hof overweegt voorts nog dat [belastingadviseur] en [medeverdachte] reeds zijn gehoord ter terechtzitting in eerste aanleg en in het bijzijn van de verdediging. Door de raadsman zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan beide getuigen in de zaak tegen de verdachte opnieuw gehoord zouden moeten worden. Hierop gelet is de noodzaak tot toewijzing van het verzoek niet gebleken.

7. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

8. Strafbaarheid van de verdachte

9. Oplegging van straffen

10. Beslissing