ECLI:NL:GHAMS:2016:133, Gerechtshof Amsterdam, 12-01-2016, 14/00740

1. Ontstaan en loop van het geding

De inspecteur heeft met dagtekening 6 januari 2007 aan belanghebbende over het boekjaar 1 december 2001 tot en met 31 augustus 2002 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd onder [aanslagnummer] (hierna: de navorderingsaanslag).

Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag schriftelijk bezwaar gemaakt op 9 februari 2011. De inspecteur heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard bij uitspraak gedagtekend 28 januari 2013.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep niet-ontvankelijk verklaard.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend; Deze zijn door het Hof ontvangen op:

- 15 mei 2015 (welk stuk op het Hof is afgegeven)

- 20 mei 2015

- 19 mei 2015

- 26 mei 2015

- 27 mei 2015

- 28 mei 2015

- 31 juli 2015 en

- 3 augustus 2015

De inspecteur heeft ook nadere stukken ingediend; Deze zijn door het Hof ontvangen op:

- 26 mei 2015

- 8 juni 2015 en

- 16 juni 2015

De hiervoor vermelde stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2015. Aldaar zijn verschenen namens belanghebbende, [a] , vereffenaar, Mw. L.K. Mitzman, tolk, alsmede, ter bijstand, Mw. J.W. Vriesinga; namens de inspecteur is verschenen mr. V.P. Wakkerman, tot bijstand vergezeld van F.G. van Pelt.

Belanghebbende heeft ter zitting twee pleitnota’s voorgedragen. Kopieën daarvan zijn verstrekt aan het Hof en aan de inspecteur. De inspecteur heeft een schriftelijk rapport overhandigd aan het Hof en aan belanghebbende. Het rapport is opgemaakt door [b] , behandelingsfunctionaris werkzaam bij de Belastingdienst afdeling B/CA Rechtshandhaving, en behelst een verklaring over de aanbieding ter post van de navorderingsaanslag.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt; een afschrift daarvan is aan partijen verzonden.

De voorzitter heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Na afloop van de zitting heeft de inspecteur een voorstel tot een fiscale overeenkomst met belanghebbende gezonden aan het Hof. Het Hof heeft dit voorstel doorgeleid aan belanghebbende. Belanghebbende heeft daarop (schriftelijk) het voorstel afgewezen, onder meer omdat zij aanspraak maakte op een vergoeding van kosten en schade. De na sluiting van het onderzoek binnengekomen stukken vormen, naar het oordeel van het Hof, geen reden het onderzoek te heropenen, omdat zij geen aanleiding geven te veronderstellen dat het onderzoek onvolledig zou zijn geweest.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

Belanghebbende is op 29 maart 2010 door de Kamer van Koophandel ontbonden. De Kamer van Koophandel heeft een melding van de ontbinding verzonden naar een ander adres dan het adres waarop belanghebbende was ingeschreven.

Stellende dat zij nog over baten beschikteen nimmer ontbonden had mogen worden, heeft belanghebbende tezamen met [K B.V.] een verzoekschrift ingediend bij de handelskamer van de Rechtbank Midden-Nederland (hierna: de handelskamer), strekkende tot heropening van de vereffening en benoeming van een vereffenaar als bedoeld in artikel 2:23c BW. De handelskamer heeft het verzoek ontvangen op 12 augustus 2014.

Bij beschikking van 29 oktober 2014 heeft de handelskamer het verzoek toegewezen. De handelskamer overwoog daartoe, voor zover relevant, als volgt:

“2.2. Verzoeksters onderbouwen hun verzoek als volgt. [X B.V.] is op 29 maart 2010 opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren. [X B.V.] had een vordering op [I B.V.] groot € 11.863,89. [K B.V.] heeft een algemene volmacht van [X B.V.] om deze in en buiten rechte te vertegenwoordigen en vorderingen te incasseren. [K B.V.] heeft de vordering op [I B.V.] geïncasseerd en is dit bedrag derhalve verschuldigd aan [X B.V.] . Voor de afwikkeling hiervan dient de vereffening van [X B.V.] heropend te worden, aldus verzoeksters.

De rechtbank oordeelt dat uit de stellingen van verzoeksters genoegzaam blijkt dat het noodzakelijk is om de vereffening te heropenen. Tevens is gebleken van de noodzaak van benoeming van een vereffenaar. De door verzoeksters voorgestelde persoon zal als zodanig worden benoemd.”

De handelskamer heeft daarop de vereffening van het vermogen van belanghebbende heropend, en [a] benoemd tot de vereffenaar.

De (belastingkamer van de) rechtbank heeft, voorafgaande aan de heropening van de vereffening door de handelskamer, in de onderhavige zaak twee zittingen gehouden. De eerste op 31 oktober 2013; de tweede op 15 juli 2014. De rechtbank heeft onmiddellijk aan het einde van de tweede zitting mondeling uitspraak gedaan. Een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak heeft de rechtbank daags daarop, dus op 16 juli 2014, aan partijen verzonden. Het proces-verbaal bevat een rechtsmiddelenverwijzing.

De rechtbank heeft het voor belanghebbende bestemde afschrift niet aan belanghebbende of haar gemachtigde verzonden, maar aan een voormalige adviseur (zijnde mr. M.J. Kemp van Contaxus Belastingadviseurs en Controllers) die ten tijde van het beroep niet gemachtigd was.

Op 3 september 2014 heeft de rechtbank een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak alsnog aan belanghebbende verzonden. Belanghebbende heeft op 1 oktober 2014 hoger beroep ingesteld.

3. Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is tussen partijen in geschil het antwoord op de volgende vragen:

(A) is het hoger beroep ontvankelijk? Zo ja,

(B) is het beroep ontvankelijk?

Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend, de inspecteur ontkennend.

Indien het beroep ontvankelijk is, is tussen partijen in geschil of belanghebbende terecht een herinvesteringsreserve heeft gevormd. Belanghebbende heeft het Hof uitdrukkelijk verzocht om indien zowel het hoger beroep als het beroep ontvankelijk is, het geding niet inhoudelijk af te doen, doch terug te wijzen naar de rechtbank.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep en terugwijzing naar de rechtbank. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

Ten behoeve van het overzicht, volgt hieronder een opsomming van de relevante data in chronologische volgorde.

6 januari 2007

Dagtekening van de navorderingsaanslag

29 maart 2010

De vennootschap wordt door de Kamer van Koophandel ontbonden en houdt, aldus de mededeling van de Kamer van Koophandel, op te bestaan

9 februari 2011

Belanghebbende maakt bezwaar

28 januari 2013

Uitspraak op bezwaar

22 februari 2013

Belanghebbende dient beroepschrift in bij de rechtbank

31 oktober 2013

Eerste zitting rechtbank

15 juli 2014

Tweede zitting rechtbank met terstond mondelinge uitspraak

16 juli 2014

De rechtbank verzendt een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak aan partijen, maar verzendt het voor belanghebbende bestemde afschrift aan de verkeerde persoon.

12 augustus 2014

Indiening verzoek tot heropening vereffening bij de handelskamer.

29 oktober 2014

Beschikking van de handelskamer tot heropening van de vereffening

3 september 2014

De rechtbank verzendt een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak aan belanghebbende.

1 oktober 2014

Belanghebbende stelt hoger beroep in.

A. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

Naar het oordeel van het Hof vangt de termijn voor het instellen van het hoger beroep aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt (artikel 6:8, lid 1, juncto artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, hierna Awb). Als zodanige wijze van bekendmaking heeft te gelden de toezending door de griffier van een afschrift van de uitspraak aan partijen. De toezending op 16 juli 2014 heeft, door een fout van de rechtbank, niet plaatsgevonden aan belanghebbende en/of haar gemachtigde en vormt daarom niet een bekendmaking op de voorgeschreven wijze. De rechtbank heeft het afschrift pas op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt door toezending aan belanghebbende op 3 september 2014 (vgl. Hoge Raad 16 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:BI6562 en Centrale Raad van Beroep 7 september 2000, ECLI:NL:CRVB:2000:AA7758).

Het voorgaande betekent dat belanghebbende tijdig (op 1 oktober 2014) hoger beroep heeft ingesteld. Het hoger beroep is ontvankelijk.

Daarmee komt aan de orde de vraag of de rechtbank het beroep van belanghebbende terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

B. De ontvankelijkheid van het beroep

Civielrechtelijk kader

Art. 2:19, lid 4, BW bepaalt dat de rechtspersoon die op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, ophoudt te bestaan. Het vijfde lid bepaalt dat de rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Het zesde lid bepaalt vervolgens dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. De vereffening eindigt, aldus artikel 2:23b, lid 9, BW op het tijdstip waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn.

Indien een rechtspersoon is opgehouden te bestaan, kan zij onder voorwaarden herleven. Art. 2:23c BW bepaalt namelijk dat wanneer na het einde van de rechtspersoon nog een schuldeiser of een gerechtigde tot het saldo opkomt, of van het bestaan van een bate blijkt, de rechtbank – op verzoek van een belanghebbende – de vereffening kan heropenen. De rechtspersoon herleeft dan, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening.

Fiscaalrechtelijk kader

In de zaak die leidde tot het arrest Hoge Raad 7 december 1994, nr. 29477, LJN AA2993 (hierna: het arrest AA2993), had het Hof geoordeeld dat het door belanghebbende, X BV, ingediende bezwaar niet-ontvankelijk was om de volgende redenen. X BV was, aldus het Hof, (nadat haar faillissement was opgeheven wegens gebrek aan baten) ontbonden en opgehouden te bestaan, terwijl de rechtbank nadien niet de vereffening had heropend. Het Hof had voorts geoordeeld dat niet was gebleken van het bestaan van een bate, nu niet vaststond dat belanghebbende, hoewel zij dat claimde, aanspraak kon maken op een WIR-premie.

De Hoge Raad casseerde de uitspraak en overwoog als volgt.

“3.4. [Naar] het hier geldende recht [heeft] de opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel weliswaar ontbinding van de vennootschap ten gevolge, doch houdt de vennootschap, gelet op het bepaalde in artikel 2:23, lid 1, (oud) BW, niet op te bestaan, voor zover haar voortbestaan tot vereffening van haar vermogen nodig is. […] Belanghebbende maakte bij het einde van haar faillissement volgens haar aangifte vennootschapsbelasting 1984 aanspraak op investeringsbijdragen. Zij beschikt over de rechtsmiddelen om die gepretendeerde aanspraak in rechte te laten toetsen en wenst daarvan gebruik te maken. De vereffening van haar vermogen duurt derhalve nog voort.

De omstandigheid dat belanghebbende haar aanspraak op investeringsbijdragen in 1985 heeft gecedeerd, doet aan het hiervóór overwogene niet af. De vaststelling van die aanspraak blijft een geschil tussen belanghebbende, aan wie de betwiste aanslag is opgelegd, en de belastingadministratie. Belanghebbende heeft aldus een voldoende belang bij haar bezwaar.”

Toegepast op het geschil

Uit het geciteerde arrest volgt dat voor het onderhavige geschil de vraag moet worden beantwoord of het instellen van het beroep bij de rechtbank nodig was voor de vereffening van het vermogen van belanghebbende. Anders geformuleerd: beschikte belanghebbende over een bate die het voor haar noodzakelijk maakte om beroep in te stellen?

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard en daartoe als volgt overwogen.

“2. Vast staat dat eiseres op 29 maart 2010 door de Kamer van Koophandel is ontbonden en dat de vereffening is gesloten. Eiseres is toen dus opgehouden te bestaan. Vanaf dat moment kon eiseres derhalve geen rechtshandelingen meer verrichten en dus ook geen beroep instellen. Gelet hierop is het beroep van 22 februari 2013 niet-ontvankelijk verklaard.

3. Op grond van artikel 2:23c van het Burgerlijk Wetboek kan ingeval na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog van het bestaan van een bate blijkt, de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. Een eventuele heropening van de vereffening heeft dus voor wat betreft de ontvankelijkheid van dit beroep geen gevolgen. Een heropening verandert immers niet de beslissing om eiseres bij 29 maart 2010 te ontbinden. […]”

Bij haar beslissing heeft de rechtbank evenwel over het hoofd gezien dat belanghebbende, naast de bate die ten grondslag lag aan het verzoek tot heropening gericht aan de handelskamer (de vordering op [I B.V.] , respectievelijk [K B.V.] ), tevens beschikte – althans stelt te beschikken – over een bate bestaande uit een vordering tot schadevergoeding op de inspecteur, althans de belastingdienst. De navorderingsaanslag is, aldus belanghebbende, onrechtmatig opgelegd en heeft derden afgeschrikt om met haar zaken te doen. Zij heeft door dit onrechtmatig handelen van de inspecteur vastgoedtransacties misgelopen waarmee zij winsten had kunnen behalen tussen de € 1.000.000 en € 2.000.000.

Belanghebbende maakt derhalve aanspraak op een schadevergoeding omdat het opleggen van de navorderingsaanslag onrechtmatig zou zijn. Ingevolge art. IV Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50) blijft het vóór 1 juli 2013 geldende recht van toepassing als de schadeveroorzakende gebeurtenis vóór 1 juli 2013 heeft plaatsgevonden. Als aanknopingspunt is daarbij gekozen voor het tijdstip waarop het schadeveroorzakende besluit is bekendgemaakt dan wel de schadeveroorzakende handeling is verricht. In het onderhavige geval is dus artikel 8:73 (oud) van de Awb van toepassing.

Belanghebbende beschikte aldus over een mogelijke bate, bestaande uit een, naar zij stelt, door de belastingrechter op de voet van artikel 8:73 (oud) van de Awb toe te kennen schadevergoeding. Een dergelijke schadevergoeding kan alleen worden toegekend indien het beroep tegen de navorderingsaanslag gegrond is. Voor het vereffenen van de bate bestaande uit de vordering tot schadevergoeding, was dus het instellen van beroep bij de rechtbank nodig. Hieraan doet niet af, dat belanghebbende de eis tot schadevergoeding ook bij de civiele rechter zou kunnen indienen.

Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, voor het instellen van het beroep is blijven bestaan. De rechtbank heeft het beroep ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

Opmerking verdient dat, in het arrest AA2993, de belanghebbende nog bestond ten tijde van het indienen van het rechtsmiddel. Zij werd lopende de procedure ontbonden. De Hoge Raad overwoog dat belanghebbende beschikte “over de rechtsmiddelen om [de] aanspraak in rechte te laten toetsen en […] daarvan gebruik [wenste] te maken”. In het onderhavige geval was belanghebbende echter ontbonden op het moment dat zij het rechtsmiddel instelde, zodat de vraag rijst of zij wel op dat moment over het rechtsmiddel beschikte. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het onderscheid tussen de situatie waarop de rechtspersoon op het moment van instellen van het rechtsmiddel nog bestond, en pas later wordt ontbonden enerzijds en de situatie, zoals de onderhavige, waarin de rechtspersoon op dat moment reeds ontbonden was, acht het Hof niet relevant, mede gelet op het arrest Hoge Raad 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK8288.

Slotsom.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd omdat het beroep niet op de door de rechtbank gebezigde grond niet-ontvankelijk was. Het Hof zal de zaak naar de rechtbank terugwijzen. Deze zal de zaak opnieuw moeten behandelen, met inachtneming van deze uitspraak.

5. Kosten

Nu het hoger beroep gegrond is vindt het Hof aanleiding om de inspecteur te veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Dienaangaande, overweegt het Hof als volgt.

Ter zitting is de vereffenaar, [a] voornoemd, bijgestaan door een tolk. Op grond van artikel 1, aanhef onder b, van het Besluit proceskosten komen de kosten die belanghebbende hiervoor heeft moeten maken voor vergoeding in aanmerking. Verder overweegt het Hof dat het inroepen van bijstand door een tolk, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijk is te achten. Voor het bepalen van de kosten zal het Hof, nu belanghebbende zelf geen nota in geding heeft gebracht, aansluiten bij de Wet tarieven in strafzaken in verbinding met het Besluit tarieven in strafzaken 2003. De vergoeding voor een tolk is daarin - artikel 4 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 - bepaald op € 43,89 per uur. Mede gelet op de zittingsduur gaat het Hof uit van in totaal 5 uur aan werkzaamheden voor de tolk, waardoor de in verband hiermee gemaakte kosten uitkomen op € 220 (afgerond).

Overige kosten, als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten, die voor vergoeding in aanmerking komen zijn niet aannemelijk geworden. Het Hof overweegt in dat verband dat gesteld noch gebleken is dat de vereffenaar optreedt in de hoedanigheid van een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent.

6. Beslissing

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.