ECLI:NL:GHAMS:2017:1329, Gerechtshof Amsterdam, 18-04-2017, 200.194.882/01 OK

1. Het verloop van het geding

In het vervolg zal verweerster worden aangeduid met Loda Holding.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen in deze zaak van 22 september 2016 en 23 september 2016.

Bij de beschikking van 22 september 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding over de periode vanaf 1 januari 2013 en heeft de Ondernemingskamer een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikking, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Loda Holding. De Ondernemingskamer heeft overwogen dat zij de aanwijzing van een onderzoeker zal aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt en bepaald dat ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder op elk moment de Ondernemingskamer kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

Bij de beschikking van 23 september 2016 heeft de Ondernemingskamer mr. P.J. Colijn (hierna: Colijn) aangewezen als bestuurder.

Bij brief aan de Ondernemingskamer van 10 maart 2017 heeft mr. Evers namens Loda Holding en namens Colijn de Ondernemingskamer verzocht een onderzoeker aan te wijzen.

Bij brief van 15 maart 2017 heeft mr. Drijber namens H. de Diemsche Beuck B.V. (hierna: Diemsche Beuck) de Ondernemingskamer verzocht te wachten met de aanwijzing van een onderzoeker totdat zij overleg heeft gevoerd met Colijn over de vraag of een onderzoek daadwerkelijk opportuun wordt geacht.

Bij brief van 17 maart 2017 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer mr. Drijber geïnformeerd over het voornemen van de Ondernemingskamer om tot aanwijzing van een onderzoeker over te gaan.

Bij e-mail van 20 maart 2017 heeft mr. Drijber te kennen gegeven dat Diemsche Beuck de procedure wenst te beëindigen.

Bij e-mail van 22 maart 2017 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen hiervan op de hoogte gesteld en in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

Mr. Drijber heeft bij e-mail van 28 maart 2017 een toelichting gegeven op het verzoek. Volgens Diemsche Beuck is het onderzoek niet meer nodig, nu Colijn heeft bewerkstelligd dat de statuten van Loda Holding in die zin zijn gewijzigd dat de aandeelhouders hun rechten thans kunnen uitoefenen, alsmede dat er vergaderingen van aandeelhouders zijn geweest, ter gelegenheid waarvan onder meer de jaarrekening 2015 is vastgesteld. Daarnaast is er op instigatie van Colijn ten gunste van Loda Holding een pandrecht gevestigd op de door Vrijheid Apeldoorn B.V. gehouden aandelen in [A] - [B] DAZ Beheer B.V. Door deze acties zijn de verhoudingen binnen Loda Holding hersteld en de redenen om te twijfelen aan een juist beleid feitelijk weggenomen, aldus Diemsche Beuck. Zij is van mening dat de gelden die voor het onderzoek zijn gereserveerd beter kunnen worden besteed aan de incasso van de vordering van Loda Holding op Vrijheid Apeldoorn B.V., mocht die op enig moment opeisbaar worden.

Bij brief van 29 maart 2017 heeft mr. Evers namens Loda Holding en Colijn het verzoek tot aanwijzing van een onderzoeker gehandhaafd. Colijn acht het, gelet op het volgende, niet in het belang van Loda Holding om de procedure te beëindigen. Daags na zijn aantreden heeft Colijn moeten constateren dat nagenoeg het gehele banktegoed van Loda Holding kort voor de beschikking van de Ondernemingskamer in deze zaak van 22 september 2016 was overgeboekt naar een aan de bij die beschikking geschorste bestuurder [A] (hierna: [A] ) gelieerde partij, zonder dat daartoe een rechtsgrond was vast te stellen. Voorts is gebleken dat Vrijheid Apeldoorn B.V. op 2 augustus 2016 – na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek van Diemsche Beuck – in weerwil van de overeenkomst van geldlening tussen Loda Holding en haar d.d. 21 juni 2011 (zie r.o. 2.7 tot en met 2.10 van de beschikking van 22 september 2016) het aan Loda Holding toekomende onderpand had verpand aan vennootschappen die zijn gelieerd aan [A] en diens zoon. Eerst na een door Colijn aangespannen kort geding hebben de aan [A] en diens zoon gelieerde vennootschappen afstand gedaan van dat pandrecht en heeft Vrijheid Apeldoorn B.V. alsnog een eerste pandrecht ten behoeve van Loda Holding gevestigd. Terwijl Loda Holding doende is (rente)vorderingen op Vrijheid Apeldoorn B.V. te incasseren, heeft zowel laatstgenoemde, als haar bestuurder Hassel Holding B.V. haar adres verhuisd naar Thailand, hetgeen de incasso bemoeilijkt. Colijn onderzoekt overigens ook mogelijkheden tot incasso van de hoofdsom van de geldlening; de overeenkomst omvat meerdere bepalingen op grond waarvan die hoofdsom zijns inziens opeisbaar kan worden. Het beëindigen van de procedure zonder dat een minnelijke regeling is bereikt, doet de situatie zoals deze was voordat de Ondernemingskamer ingreep herleven. Openheid van zaken zal zonder onderzoek niet worden verkregen; dat onderzoek is niet alleen in het belang van de vennootschap, maar ook in het belang van medeaandeelhouder Locotax B.V. en schuldeisers van Loda Holding.

Mr. Cremers heeft eveneens bij bericht van 29 maart 2017 namens Locotax B.V. bezwaar gemaakt tegen het verzoek van Diemsche Beuck en zich aangesloten bij de argumenten van mr. Evers. De patstelling binnen Loda Holding zal herleven indien de procedure wordt beëindigd. Locotax B.V. acht het in het belang van de vennootschap en in haar eigen belang dat het door [A] gevoerde bestuur wordt onderzocht.

Namens Hassel Holding B.V. heeft mr. Oude Kempers bij brief van 29 maart 2017 het verzoek van Diemsche Beuck ondersteund en verzocht de getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen. De bezwaren die hebben geleid tot deze procedure zijn immers weggenomen. Het aan het onderzoek ten grondslag liggende belang is daarmee komen te ontvallen. De onderneming ontplooit geen activiteiten meer; liquidatie van de vennootschap lijkt uiteindelijk de aangewezen route te zijn. Het oorspronkelijke bestuur is daartoe in staat. Zou het voor het onderzoek gereserveerde bedrag van € 25.000 ontoereikend blijken te zijn, dan is geen van de aandeelhouders bereid tot het betalen van verdere kosten; om die reden bestaat dan geen reëel uitzicht op een afgerond onderzoek.

2. De gronden van de beslissing

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat het verzoek van Diemsche Beuck tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding bij beschikking van 22 september 2016 is toegewezen, met benoeming van een nader aan te wijzen persoon teneinde het onderzoek te verrichten. De aanwijzing van een onderzoeker is daarbij vooralsnog aangehouden, waarbij is bepaald dat ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder op elk moment de Ondernemingskamer kan verzoeken een onderzoeker aan te wijzen; op 10 maart 2017 heeft Colijn een dergelijk verzoek gedaan. Nu het onderzoek bij eindbeschikking van 22 september 2016 reeds is gelast, kan het oorspronkelijke enquêteverzoek niet meer worden ingetrokken. De Ondernemingskamer vat het verzoek van Diemsche Beuck op als een verzoek tot beëindiging van het onderzoek en van de getroffen onmiddellijke voorzieningen.

Bij de beoordeling van een verzoek tot beëindiging van een reeds bevolen onderzoek op de grond dat daaraan het belang is komen te ontvallen, komt voornamelijk betekenis toe aan de belangen van de oorspronkelijke verzoeker(s), de rechtspersoon en andere krachtens wet en statuten betrokkenen bij de rechtspersoon (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010: BO3356 (KPNQwest)). In het onderhavige geval lopen die belangen, bij gebreke van een minnelijke regeling tussen partijen, niet parallel.

De Ondernemingskamer gaat bij gebreke van adequate betwisting door [A] en Hassel Holding B.V. uit van de feitelijke juistheid van Colijns weergave van de door hem aangetroffen situatie (als omschreven in 1.11). Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat de twijfel aan het beleid en de gang van zaken van Loda Holding zijn weggenomen. Integendeel, het wegsluizen van het banktegoed van de vennootschap door haar bestuurder, na de zitting ter gelegenheid waarvan diens schorsing was bepleit en in afwachting van de beschikking van de Ondernemingskamer, vormt reden temeer te twijfelen aan een juiste gang van zaken. Eveneens na die zitting, maar voorafgaand aan de uitspraak, heeft Vrijheid Apeldoorn B.V., waarvan Hassel Holding B.V., de persoonlijke houdstermaatschappij van [A] , bestuurder en meerderheidsaandeelhouder is (zie 2.7 van de beschikking van 22 september 2016), bewerkstelligd dat het aan Loda Holding toekomende onderpand aan andere vennootschappen werd verpand, terwijl het uitblijven van die verpanding aan Loda Holding juist als gegronde reden was aangevoerd. Het feit dat de verpanding inmiddels – na het door Colijn aangespannen kort geding – is teruggedraaid, maakt niet dat de oorspronkelijke twijfel daarmee van de baan is, met name niet omdat de schijn dat [A] zijn persoonlijk belang laat prevaleren boven het belang van Loda Holding dat hij als bestuurder van die vennootschap heeft te dienen (zoals verwoord in r.o. 3.6 van de beschikking van 22 september 2016), niet is verdwenen. Hetzelfde geldt voor het feit dat er vanaf 2012 geen algemene vergaderingen zijn gehouden en de jaarrekeningen van 2013 en 2014 dientengevolge niet zijn vastgesteld: die gang van zaken is niet geheeld door het houden van algemene vergaderingen en het vaststellen van de jaarrekening over 2015 onder het tijdelijke bestuur van Colijn. Onder genoemde omstandigheden is de Ondernemingskamer van oordeel dat het belang niet aan het onderzoek is komen te ontvallen en evenmin aan het voortduren van de onmiddellijke voorzieningen. Bij dit oordeel neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat belanghebbende Locotax B.V., als aandeelhouder zelfstandig enquêtebevoegd, eveneens stelt dat er nog altijd belang is bij onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding; bij toewijzing van het beëindigingsverzoek zou zij zelf een (nieuw) enquêteverzoek kunnen indienen.

Slotsom is dat het verzoek tot beëindiging van de procedure zal worden afgewezen. Het standpunt van Hassel Holding B.V. dat de onderneming geen activiteiten meer ontplooit maakt dat niet anders, nog afgezien van het feit dat Colijn thans nog met incassowerkzaamheden namens de vennootschap doende is. De Ondernemingskamer zal een onderzoeker aanwijzen zoals aangekondigd in haar beschikking van 22 september 2016.

3. De beslissing