ECLI:NL:GHAMS:2018:1609, Gerechtshof Amsterdam, 06-04-2018, 200.200.394/01 OK

1. [H] ,

wonende te [....] ,

2. [J],

wonende te [....] ,

3. [K],

4. [L] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

6. [M],

wonende te [....] ,

7. [N],

8. [O] ,

9. [P] ,

11. [R] ,

wonende te [....] ,

12. [S],

wonende te [....] ,

13. [T],

wonende te [....] ,

14. [U],

wonende te [....] ,

15. de vennootschap naar Belgisch recht

1. Het verloop van het geding

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

verzoekster als Recalcico;

verweerster als Xeikon;

belanghebbende sub 1 als [H] ;

belanghebbende sub 2 als [J] ;

belanghebbende sub 3 als [K] ;

belanghebbende sub 4 als [L] ;

belanghebbende sub 5 als Bencis;

belanghebbende sub 6 als [M] ;

belanghebbende sub 7 als [N] ;

belanghebbende sub 8 als [O] ;

belanghebbende sub 9 als [P] ;

belanghebbende sub 10 als [Q] ;

belanghebbende sub 11 als [R] ;

belanghebbende sub 12 als [S] ;

belanghebbende sub 13 als [T] ;

belanghebbende sub 14 als [U] ;

belanghebbende sub 15 als Punch International.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 6 februari 2018 in deze zaak. De daarin gedefinieerde begrippen hebben in de onderhavige beschikking dezelfde betekenis.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – vastgesteld dat (i) zich wanbeleid heeft voorgedaan ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het Accentis Belang in 2008 en ten aanzien van de Overname (omgang met tegenstrijdig belang en Carve Out) in 2013, een en ander zoals omschreven in r.o. 5.10 (Upstreaming), r.o. 5.27 (verwerving van het Accentis Belang) en r.o. 5.39 (tegenstrijdig belang) en r.o. 5.47 (Carve Out) van die beschikking;

(ii) [R] , [S] en [P] verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming;

(iii) [H] , [L] en [O] verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het Accentis Belang;

(iv) [H] , [K] en [J] verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de Carve Out en de omgang met tegenstrijdig belang als elementen van de Overname;

en [H] , [O] , [L] , [J] en [K] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Recalcico, begroot op € 4.294.

In rechtsoverweging 5.56 van die beschikking heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen:

“De Ondernemingskamer acht [R] en [S] als bestuurders van Xeikon en [P] als commissaris van Xeikon verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het Accentis Belang. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven over deze onderwerpen en de rol van [R] , [S] en [P] is overwogen.”

[O] heeft bij brief van mr. Analbers van 27 februari 2018 verzocht de beschikking van 6 februari 2018 op twee punten te verbeteren:

a. in het dictum wordt ten onrechte niet vermeld dat ook [P] , [R] en [S] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het Accentis Belang, terwijl in rechtsoverweging 5.56 staat dat deze personen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming en de verwerving van het Accentis Belang;

b. [P] is ten onrechte niet veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Recalcico.

Xeikon (brief van mr. Soerjatin van 6 maart 2018), alsmede Bencis, [M] en [N] (e-mail van mr. De Haan van 7 maart 2018), en [Q] (e-mail van mr. Van der Korst van 7 maart 2018) hebben zich ten aanzien van het verzoek van [O] gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

[L] (brief van mr. Stoop van 27 februari 2018) en Recalcico (brief van mr. Wolters van 6 maart 2018) hebben zich achter het verzoek van [O] geschaard. Hetzelfde geldt voor [J] , [K] en [H] (e-mail van mr. Wonders van 7 maart 2018), die daaraan hebben toegevoegd dat zij ook zelfstandig verzoeken om de beschikking te verbeteren op de door [O] vermelde punten.

Mr. Lensen heeft namens [P] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [O] en zelf verzocht de beschikking te verbeteren, voor zover die beschikking in rechtsoverwging 5.56 inhoudt dat [P] verantwoordelijk is voor het wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het Accentis Belang.

Van [R] , [S] , [T] , [U] en Punch International is in dit verband niet vernomen.

2. De gronden van de beslissing

De Ondernemingskamer constateert dat haar beschikking van 6 februari 2018 een tegenstrijdigheid bevat tussen enerzijds de overwegingen over het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het Accentis Belang (r.o. 5.16-5.27) en anderzijds de conclusie over de verantwoordelijkheid daarvoor (r.o. 5.56). Het gaat hier om een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel, een en ander als bedoeld in artikel 31 lid 1 Rv. Uit de overwegingen (r.o. 5.16-5.27) die hebben geleid tot het oordeel van wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het Accentis Belang volgt onmiskenbaar dat [R] en [S] als bestuurders van Xeikon verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het Accentis Belang, dat onder meer is gelegen in de beslissing van Xeikon om verwerving van het Accentis Belang als betaling van de door de Upstreaming ontstane schuld van Punch International aan Xeikon te accepteren. De genoemde overwegingen bevatten ten aanzien van [P] geen aanknopingspunten voor de vaststelling van zijn verantwoordelijkheid (als commissaris van Xeikon) voor de verwerving van het Accentis Belang, terwijl in rechtsoverweging 5.15 wel wordt ingegaan op de rol van [P] bij de Upstreaming.

Rechtsoverweging 5.56 dient dan ook te worden verbeterd en als volgt te luiden:

“De Ondernemingskamer acht [R] en [S] als bestuurders van Xeikon en [P] als commissaris van Xeikon verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming. Voorts acht de Ondernemingskamer [R] en [S] als bestuurders van Xeikon verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het Accentis Belang. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven over deze onderwerpen en de rol van [R] , [S] en [P] is overwogen.”

Op grond van het voorgaande moeten [R] en [S] in het dictum van de beschikking worden toegevoegd aan de daar genoemde personen die verantwoordelijk zijn voor het vastgestelde wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het Accentis Belang.

Ten aanzien van de proceskostenveroordeling geldt het volgende. Gelet op de vastgestelde verantwoordelijkheid van [P] als commissaris van Xeikon voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming dient ook [P] als overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Recalcico. Bij vergissing is [P] niet genoemd in rechtsoverweging 5.70 en in de proceskostenveroordeling in het dictum. Deze kennelijke fout leent zich eveneens voor eenvoudig herstel.

Slotsom is dat de Ondernemingskamer de beschikking van 6 februari 2018 ambtshalve zal verbeteren op de voet van artikel 31 Rv, als hierna te vermelden. Het beroep van [P] op het ontbreken van belang aan de zijde van [O] bij diens verzoek tot het uitspreken van een proceskostenveroordeling, kan daaraan niet afdoen.

3. De beslissing

- rechtsoverweging 5.56 komt te luiden als volgt:

“De Ondernemingskamer acht [R] en [S] als bestuurders van Xeikon en [P] als commissaris van Xeikon verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de Upstreaming. Voorts acht de Ondernemingskamer [R] en [S] als bestuurders van Xeikon verantwoordelijk voor het wanbeleid ten aanzien van de verwerving van het Accentis Belang. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierboven over deze onderwerpen en de rol van [R] , [S] en [P] is overwogen.”;

- rechtsoverweging 5.70 derde volzin komt te luiden als volgt:

“De Ondernemingskamer merkt [P] , [H] , [O] , [L] , [J] en [K] aan als overwegend in het ongelijk gestelde partijen en zal hen daarom veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Recalcico.”;

- het volledige dictum in onderdeel 6 van de beschikking van 6 februari 2018 komt te luiden als volgt: