ECLI:NL:GHAMS:2019:2129, Gerechtshof Amsterdam, 25-06-2019, 200.143.745/01 en 200.144.078/01

1. HAVENMEESTER VIS BEHEER B.V.,

1. [B] ,

1. HAVENMEESTER VIS BEHEER B.V.,

1. Het geding in hoger beroep

- provisionele vordering van [B] , met bijlage;

- conclusie van antwoord in het incident van Havenmeester Vis c.s., met producties.

2. Beoordeling

in het incident

Het hof heeft onder 3.1 van het tussenarrest van 3 februari 2015 de feiten vastgesteld die het tot uitgangspunt heeft genomen, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen.

Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. Bij arrest van dit hof van 31 augustus 2010 zijn Havenmeester Vis c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door [B] geleden schade, nader op te maken bij staat, als gevolg van de in dat arrest vastgestelde schending door Havenmeester Vis van de in artikel 3 onder 52, 55, 64 en 66 van de akte van levering afgegeven garanties in het kader van de verkoop en levering van aandelen in Metalcorp Industries B.V. (MCI) aan [B] en dat [A] hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

[B] heeft bij exploot van 25 augustus 2011 de schadestaatprocedure bij de rechtbank Noord-Holland aanhangig gemaakt. Bij het bestreden vonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank in conventie Havenmeester Vis c.s. veroordeeld tot betaling - uitvoerbaar bij voorraad - aan [B] van bedragen groot € 800.000,-, € 790,20 en € 5.799,-, een en ander vermeerderd met wettelijke rente, en heeft zij Havenmeester Vis c.s. veroordeeld in de proceskosten en tot betaling van de kosten voor gelegde beslagen groot € 4.657,50 en € 6.407,63. In reconventie heeft de rechtbank [B] veroordeeld tot betaling - uitvoerbaar bij voorraad - aan Havenmeester Vis c.s. van een bedrag van € 850.000,-, vermeerderd met de contractuele rente, en tot betaling van de proceskosten in reconventie.

Havenmeester Vis c.s. en [B] hebben van dit vonnis ieder hoger beroep ingesteld. In de hoofdzaak heeft het hof bij tussenarrest van 3 februari 2015 onder meer overwogen dat nadere bewijslevering dient plaats te vinden ten aanzien van de omvang van de schade die voortvloeit uit de schending van de in de akte van levering afgegeven garanties onder 52, 55, 64 en 66. Daarnaast heeft het hof in dat arrest overwogen dat de door Havenmeester Vis c.s. in reconventie wederom ingestelde vordering uit hoofde van de geldlening niet aan de orde kan komen, omdat het hof in het arrest van 31 augustus 2010 reeds heeft beslist dat de vordering tot terugbetaling van de geldlening van € 850.000,- in hoofdsom niet toewijsbaar is omdat [B] zich terecht op opschorting heeft beroepen en dat dit bedrag slechts op de schadeomvang in mindering kan komen.

Bij tussenarrest van 20 juni 2017 heeft het hof overwogen en beslist dat de door [B] wegens de garantieschendingen opgevoerde bedragen van € 13.000,-, € 55.000,- en € 310.200,- in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen en [B] toegelaten tot nadere bewijslevering ten aanzien van de vraag of ING Bank een door haar aan [B] verleend krediet in maart 2002 niet zou hebben verleend indien zij over de juiste financiële gegevens had beschikt met betrekking tot een aantal van de door [B] gestelde schadeposten. Daartoe heeft [B] getuigen doen horen. Havenmeester Vis c.s. hebben getuigen in tegenverhoor doen horen.

[B] heeft in het onderhavige incident gevorderd - naar het hof begrijpt - ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat Havenmeester Vis c.s. voor de duur van het geding hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 611.482,-, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag. Daaraan heeft zij het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van het bestreden vonnis was [B] aan Havenmeester Vis c.s. een bedrag van in totaal € 1.934.484,52 verschuldigd, en waren Havenmeester Vis c.s. aan [B] een bedrag van in totaal € 1.337.309,15 verschuldigd. [B] heeft het na verrekening van deze bedragen resterende bedrag van € 606.992,87 aan Havenmeester Vis c.s. voldaan. Nu het hof bij tussenarrest van 3 februari 2015 heeft beslist dat de door Havenmeester Vis c.s. in reconventie ingestelde vordering tot terugbetaling van € 850.000,- uit hoofde van de geldlening niet aan de orde kan komen, is het door [B] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Havenmeester Vis c.s. betaalde bedrag van € 1.934.484,52 niet langer verschuldigd en dient dit bedrag aan [B] te worden terugbetaald. Bij tussenarrest van 20 juni 2017 is vastgesteld dat de schade van [B] als gevolg van de garantieschendingen € 378.200,- bedraagt. Indien het hof zal oordelen dat [B] niet is geslaagd in de onder 2.5 vermelde bewijsopdracht ten aanzien van de vraag of ING Bank het door haar aan [B] verleende krediet niet zou hebben verleend als zij over de juiste financiële gegevens had beschikt, is het verschil tussen hetgeen [B] teveel heeft betaald (€ 1.934.484,52) en hetgeen Havenmeester Vis c.s. in dat geval teveel hebben betaald (€ 1.323.002,08) € 611.482,-. [B] stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het vorderen van voornoemd bedrag als voorschot voor de duur van het geding in de hoofdzaak, omdat zij geld nodig heeft om de verdere procedure te bekostigen. Verder is volgens haar geen sprake van een restitutierisico, nu gelet op het bepaalde in het tussenarrest van 3 februari 2015 vaststaat dat Havenmeester Vis c.s. voornoemd bedrag verschuldigd zijn.

Havenmeester Vis c.s. hebben tegen de onderhavige incidentele vordering verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.

Het hof overweegt als volgt. Een provisionele vordering op grond van artikel 223 Rv strekt ertoe om gedurende de duur van de aanhangige hoofdprocedure voorlopige maatregelen te treffen. Deze vordering dient samen te hangen met de hoofdvordering en eiser dient daarbij voldoende belang te hebben. Bovendien moet van eiser niet kunnen worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemzaak afwacht. Bij de beoordeling dient het hof de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin.

Aan de in artikel 223 Rv neergelegde minimumvereisten voor toewijzing van een provisionele vordering, te weten dat de hoofdvordering aanhangig is en dat de incidentele vordering moet samenhangen met de hoofdvordering, is in dit geval voldaan. [B] heeft echter onvoldoende onderbouwd dat zij een zodanig spoedeisend belang heeft bij de provisionele vordering, dat de uitkomst van de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. De niet verder onderbouwde stelling dat zij geld nodig heeft om de verdere procedure te bekostigen, is daartoe – mede gelet op de gemotiveerde betwisting van Havenmeester Vis c.s. – onvoldoende. Daarnaast kan in het onderhavige geval niet met voldoende mate van zekerheid ervan worden uitgegaan dat het hof Havenmeester Vis c.s. bij eindarrest in de hoofdzaak zal veroordelen tot betaling van ten minste het door [B] c.s. in het incident gevorderde bedrag van € 611.482,-. Met Havenmeester Vis c.s. is het hof van oordeel dat – anders dan [B] heeft betoogd – uit het tussenarrest van 3 februari 2015 niet volgt dat het door [B] aan Havenmeester Vis c.s. betaalde bedrag van € 1.934.484,52 niet verschuldigd is. Bovendien moet door het hof nog een oordeel worden gegeven over de vraag of [B] al dan niet is geslaagd in de onder 2.5 genoemde bewijsopdracht en dient – indien wordt geoordeeld dat [B] daarin is geslaagd – de omvang van de schade nader te worden vastgesteld met inachtneming van het in 2.19 van het tussenarrest van 20 juni 2017 overwogene. Om die reden kan in dit stadium niet worden geoordeeld dat het door [B] in dit incident gevorderde bedrag voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld en Havenmeester Vis c.s. daarom tot betaling van een voorschot kunnen worden veroordeeld. Al met al acht het hof onvoldoende grond aanwezig om Havenmeester Vis c.s., bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding, te veroordelen een voorschot op de schadevergoeding te betalen. Gelet op het voorgaande zal de vordering worden afgewezen.

Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

in de hoofdzaak:

In de hoofdzaak zal worden verstaan dat de zaak staat voor antwoordmemorie na enquête aan de zijde van Havenmeester Vis c.s. op 9 juli 2019.

3. Beslissing