ECLI:NL:GHAMS:2021:518, Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2021, 200.247.110/01

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna NEP, Orsford en Tekhnoprom genoemd.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst het hof naar het arrest in incident van 2 april 2019, alsmede naar het proces-verbaal van de zitting van 8 januari 2020.

Ter zitting van 8 januari 2020 heeft Tekhnoprom een akte van schorsing ex art. 225 Rv, tevens subsidiair een verzoek tot tussenkomst althans tot voeging genomen. In deze akte stelt Tekhnoprom dat zij de door Orsford gepretendeerde en door de rechtbank toegewezen vorderingen op NEP, in hoofdsom groot € 10.427.074,30 met nevenvorderingen, door middel van een door Russisch recht beheerste cessie van Orsford heeft verkregen.

Het hof heeft ter zitting, samengevat, geoordeeld dat Tekhnoprom heeft voldaan aan de vereisten voor het inroepen van een grond tot schorsing. Daarvan moet worden onderscheiden de vraag of die grond toereikend is om op de voet van art. 225 Rv tot schorsing van de hoofdprocedure over te gaan. Het hof heeft NEP en Orsford in de gelegenheid gegeven een antwoordakte te nemen.

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken in het geding gebracht:

i) akte uitlaten in het incident namens Orsford (11 februari 2020);

ii) akte uitlaten in het incident, tevens (herhaalde) voorwaardelijke incidentele vordering ex art. 224 Rv namens NEP (11 februari 2020);

iii) verzoek ontkennen verrichten gerechtelijke handeling, antwoord in incident ex. art. 224 Rv., tevens akte uitlaten producties zijdens appellante, tevens akte inbreng producties zijdens derde namens Tekhnoprom (25 februari 2020);

iv) akte overleggen producties in het incident tot schorsing en tussenkomst ex art. 225 jo. 217 Rv namens NEP (4 augustus 2020);

v) antwoordakte in het incident tot schorsing en tussenkomst namens Orsford (1 september 2020);

vi) antwoordakte met betrekking tot akte overleggen producties in het incident tot schorsing en tussenkomst ex art. 225 jo. 217 Rv zijdens derde namens Tekhnoprom (15 september 2020);

vii) akte uitlaten namens NEP met producties (15 september 2020);

viii) akte uitlaten namens Orsford met een productie (15 september 2020);

ix) akte overleggen producties in het incident tot schorsing en tussenkomst ex art. 225 jo. 217 Rv namens NEP (13 oktober 2020);

x) akte uitlaten productie in het incident tot schorsing en tussenkomst ex art. 225 jo. 217 Rv zijdens derde namens Tekhnoprom (27 oktober 2020);

xi) akte uitlaten productie & akte overleggen productie in het incident tot schorsing en tussenkomst ex art. 225 jo. 217 Rv namens Orsford (27 oktober 2020).

Ten slotte is arrest in het incident gevraagd.

Tekhnoprom concludeert primair dat het hof voor recht verklaart dat Tekhnoprom de procedure op de voet van art. 225 Rv heeft geschorst en subsidiair – onder de voorwaarde dat de primaire vordering niet wordt toegewezen – bepaalt dat Tekhnoprom tussenkomt, althans zich voegt in het geding in de hoofdzaak.

Orsford heeft geconcludeerd dat de procedure moet worden voortgezet tussen haar en NEP. Verder heeft zij geconcludeerd dat de vorderingen tot tussenkomst en voeging tardief zijn ingesteld, althans dat deze moeten worden afgewezen.

In de door mr. Bergkotte namens NEP ingediende akte van 11 februari 2020 wordt geconcludeerd dat er geen grond is om tot schorsing van de hoofdzaak over te gaan. Verder wordt in deze akte geconcludeerd dat de incidentele vorderingen tot tussenkomst en voeging tardief zijn. Ook wordt daarin voorwaardelijk gevorderd dat Tekhnoprom op de voet van art. 224 Rv zekerheid stelt.

2. Feiten in het incident

Bij vonnis van 1 augustus 2018 heeft de rechtbank Amsterdam NEP veroordeeld tot betaling aan Orsford van € 10.427.074,30, te vermeerderen met contractuele rente. De rechtbank heeft NEP veroordeeld in de proceskosten met rente en in de nakosten, eveneens met rente.

NEP heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld en op 18 december 2018 van grieven gediend.

Tekhnoprom heeft een beëdigde vertaling van een (oorspronkelijk in het Russisch gesteld) document in het geding gebracht (hierna: de cessieakte). De cessieakte luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘AGREEMENT

of assignment of right of demand (cession)

the city of Moscow May 18, 2019

“Tekhnoprom” (…) hereinafter referred to as the “Cessionary” as the party of the first part, and “Orsford Limited” (…) hereinafter referred to as the “Cedent” as the party of the second part, hereinafter collectively referred to as the “Parties” have entered into this Agreement as follows:

1. SUBJECT OF AGREEMENT

The Cedent assigns and the Cessionary accepts in full the right of claim against “NORTH EAST PARTNERS B.V.” (…) (hereinafter – the Debtor) of the following sum owed:

 10 427 074.30 EURO and interest at the specified rate on the basis of the Loan agreement dated 01.03.2007 from the amount of 4 717 600.00 EURO;

 interest at the specified rate on the basis of the Loan Agreement dated 01.08.2014 from the amount of 2 265 860.80 EURO

Interest dates are calculated from 30.11.2015 until the day of its full payment;

 legal costs in the amount of 13 642.88 EURO, as well as interest from such amount at the refinancing rate starting from 15.08.2018 and until the day of its full payment.

The specified right of claim arose on the basis of the Decision of the court of the city of Amsterdam with regard to case No. C /13/603410/HA ZA 16-220 as if 01.08.2018 on the satisfaction of the claims of “ORSFORD LIMITED” Company against “NORTH EAST PARTNERS B.V.” Company.

2. PAYMENT UNDER THE AGREEMENT

For the assigned right the Cessionary is obligated to pay the Cedent monetary means in the amount of 150 000 000 (One hundred and fifty million) rubles in course of 10 (ten) years from the time of signing this agreement.

(…)

7. DISPUTE RESOLUTION

All disputes or disagreements arising between the Parties under this agreement or in connection with its hall be settled by means of negotiations between them.

If it is impossible to resolve disagreements by means of negotiations between the Parties, these disagreements shall be subject to consideration by Arbitration Court of the city of Moscow in accordance with the current legislation of the Russian Federation.

(…)’

Volgens een verzendbewijs is de cessieakte van 18 mei 2019 op 7 januari 2018 aan NEP verzonden.

Op 12 augustus 2019 heeft de Eastern Caribbean Supreme Court in the High Court of Justice op de Britse Maagdeneilanden [X] en [Y] benoemd tot joint provisional liquidators van Orsford. De joint provisional liquidators hebben op 14 augustus 2019 de toenmalige bestuurders van Orsford, [A] en [C] , ontslagen en [D] Director Services Limited (hierna: [D]) tot nieuwe directeur benoemd.

Ingevolge een court order van de Eastern Caribbean Supreme Court in the High Court of Justice van 10 oktober 2019 zijn de aandelen in Orsford op 28 november 2019 overgedragen aan [E] . [E] heeft op 20 november 2019 ermee ingestemd dat het verzoek tot benoeming van de liquidator zou worden ingetrokken. Op 16 december 2019 is [D] teruggetreden als directeur van Orsford en is [E] benoemd tot directeur.

Op 31 oktober 2019 heeft NEP Orsford en Tekhnoprom gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Daarin vordert NEP onder meer een verklaring voor recht dat de cessieakte geen rechtsgevolg heeft. NEP stelt in de dagvaarding grond te hebben om aan te nemen dat de cessieakte is geantedateerd tot een datum die is gelegen vóór 12 augustus 2019, de datum waarop de provisional liquidators van Orsford zijn benoemd.

Orsford heeft de Moscow Arbitration Court verzocht om het in dit hoger beroep bestreden vonnis te erkennen en om een writ of execution af te geven. In de loop van die procedure heeft Tekhnoprom met een beroep op de cessieakte verzocht als rechtsopvolger van Orsford te worden erkend. Op 18 november 2019 heeft de Moscow Arbitration Court dit verzoek afgewezen op de grond dat Tekhnoprom de rechtsgeldigheid van de cessie niet had bewezen. De Moscow Arbitration Court heeft zijn oordeel op 29 november 2019 op schrift gesteld en heeft daarin onder meer het volgende overwogen (in de beëdigde vertaling):

‘There is no evidence that Tekhnoprom LLC has subsequently [na het in dit hoger beroep bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam – hof] become a successor to ORSFORD LIMITED as a party to a dispute, in the favor of which the specified foreign arbitration award was delivered.

Moscow Arbitration Court is handling case No. A40-259103/2019 brought on a claim filed by NORTH EAST PARTNERS for invalidating the assignment (novation) agreement between Orsford Limited (assignor) and Tekhnoprom LLC (assignee) dated 18/05/2019.

The claims are substantiated by the fact that the assignment transaction was concluded bypassing the prohibition of assignment in violation of the terms and conditions of loan agreements and Article 382 of the Civil Code of the Russian Federation without any consent of the other party to the agreement (…), the assignment transaction de facto aims at withdrawing assets in the form of claims of ORSFORD LIMITED from the management of collegial provisional administrators appointed by court due to the company undergoing liquidation.’

Tegen dat oordeel heeft Tekhnoprom onder meer cassatieberoep ingesteld bij het Moscow District Arbitration Court. Blijkens een beëdigde vertaling heeft deze rechter het cassatieberoep op 9 juni 2020 verworpen. Het Moscow District Arbitration Court heeft het oordeel van het Moscow Arbitration Court samengevat en heeft vervolgens overwogen, voor zover van belang en in de beëdigde vertaling:

‘The cassation court finds that the assessment of the stated arguments is based on the proper application of substantive law by the court, and the conclusions made by the court correspond to the actual circumstances of the case and the evidence of the case. The arguments of the cassation appeal that the court of first instance violated substantive and procedural law were not confirmed and therefore shall be rejected as invalid. Given the above, the appealed ruling is lawful and reasoned, there are no grounds for its cancellation (…).’

Op 7 januari 2020 heeft Orsford bij de politie van Moskou ervan aangifte gedaan dat de cessieakte valselijk zou zijn opgemaakt.

Op 29 september 2020 heeft het Arbitration Court of Moscow de cessieakte vernietigd. Dit vonnis is nog niet onherroepelijk.

3. Beoordeling

In artikel 225, lid 1, sub c, Rv is als grond voor schorsing van het geding opgenomen het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde. Tijdens de zitting van 8 januari 2020 heeft Tekhnoprom een akte tot schorsing genomen. Mr. J.W. Boddaert heeft bovendien ter zitting namens Tekhnoprom bevestigd dat de akte bij exploot is betekend aan NEP en Orsford. Daarmee is voldaan aan de vereisten voor het inroepen van een grond tot schorsing. Thans staat ter beoordeling of Tekhnoprom de schorsingsgrond op goede gronden heeft ingeroepen. Dit wordt door Orsford en NEP betwist. Stelplicht en bewijslast dat de schorsingsgrond bestaat rusten daarbij op Tekhnoprom.

Voordat het hof aan een inhoudelijke beoordeling toekomt, zal het het exceptieve verweer beoordelen dat Tekhnoprom heeft aangevoerd in haar aktes van 25 februari 2020 en 15 september 2020. Volgens Tekhnoprom is mr. Bergkotte niet bevoegd in deze procedure namens NEP op te treden. Bij de aanstelling van mr. Bergkotte als advocaat werd NEP niet rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar gezamenlijk handelende directeuren [A] en [B] . Uit overgelegde e-mails blijkt juist dat [A] zich ertegen verzet dat mr. Bergkotte in deze procedure optreedt namens NEP. De door mr. Bergkotte namens NEP ingediende aktes kunnen daarom niet tot de processtukken worden gerekend, aldus Tekhnoprom.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Mr. Bergkotte heeft bij akte van 15 september 2020 onder meer betoogd dat hij NEP bijstaat op basis van een bestuursbesluit van NEP dat op 1 maart 2016 is getekend door haar beide bestuurders [A] en [B] . Op basis van dat besluit is hij nog steeds bevoegd NEP te vertegenwoordigen omdat dit niet is ingetrokken door de beide gezamenlijk handelende bestuurders, aldus mr. Bergkotte. Voorts heeft hij aangevoerd dat [A] op 29 juli 2020 krachtens vonnis van de rechtbank Moskou failliet is verklaard. Als gevolg daarvan is diens hoedanigheid van bestuurder van Stichting Administratiekantoor Nebolo Investments (enig aandeelhouder van NEP, hierna: Nebolo) van rechtswege geëindigd. Nebolo heeft vervolgens op 27 augustus 2020 [A] als bestuurder van NEP ontslagen, met gevolg dat [B] op dit moment de enige (en daarmee zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde) bestuurder van NEP is. Op 4 september 2020 heeft Nebolo bevestigd dat mr. Bergkotte in deze procedure namens NEP optreedt, aldus steeds mr. Bergkotte in de akte van 15 september 2020.

Tekhnoprom is in de gelegenheid gesteld op deze akte en de daarbij behorende producties te reageren. Zij heeft op 27 oktober 2020 nog een akte uitlaten genomen maar heeft hierin niet gereageerd op hetgeen mr. Bergkotte in de akte van 15 september 2020 heeft aangevoerd. Daarmee staat als niet meer weersproken vast dat mr. Bergkotte in deze procedure namens NEP optreedt. Het betoog van Tekhnoprom faalt daarom.

Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de schorsingsgrond. Tekhnoprom legt aan haar schorsingsvordering ten grondslag dat zij de rechthebbende is geworden op de door Orsford in deze procedure gepretendeerde vordering op NEP. Tekhnoprom beroept zich daarbij op de cessieakte. Naar het toepasselijke Russische recht gaat het recht op de vordering reeds over door de enkele cessieakte. De mededeling van de cessieakte is geen vereiste voor de overdracht van de vordering. Die mededeling is slechts van belang voor de vraag of de schuldenaar bevrijdend aan de cessionaris kan betalen, aldus Tekhnoprom.

Ingevolge art. 10:135 lid 2, aanhef en onder a, BW wordt het goederenrechtelijke regime met betrekking tot de vereisten die aan een overdracht van een vordering op naam worden gesteld, beheerst door het recht dat op de tot overdracht van de vordering verplichtende overeenkomst van toepassing is. In dit geval is dat Russisch recht, zo volgt uit art. 7.2 van de cessieakte. Daarom zal aan de hand van het Russische recht moeten worden beoordeeld of sprake is van een geldige cessie. Hierover bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht.

Ingevolge art. 382 lid 1 Burgerlijk Wetboek van de Russische Federatie, zo wordt bevestigd in opinies die beide partijen hebben overgelegd, kan een vordering door middel van cessie worden overgedragen. De schuldenaar is pas gehouden aan de cessionaris te betalen, wanneer aan de schuldenaar voldoende bewijs van de cessie is overgelegd. De cedent is verplicht om voldoende informatie met betrekking tot de cessie aan de schuldenaar te verstrekken, zo bepaalt art. 385 Burgerlijk Wetboek van de Russische Federatie.

Met betrekking tot de mededeling na cessie heeft A. Goryunov, advocaat te Sint Petersburg, in zijn door Orsford en NEP overgelegde opinie het volgende geschreven:

‘[I]f the assignment notice is sent to the debtor by the initial creditor (…), performance of the debtor in favor of the new creditor indicated in the notice in accordance with the general rule shall be considered performance in favor of the proper party, including in case of invalidity of the agreement by virtue of which the assignment is to take place. If the assignment notice is sent to the debtor by the new creditor, in accordance with para 2, Clause 1, Art. 385 of the Civil Code of the Russian Federation, the debtor may refuse to perform the obligation in favor of the new creditor until receipt of confirmation from the initial debtor [bedoeld is: initial creditor – hof]. If the above confirmation is not delivered within a reasonable period, the debtor may perform the obligation in favor of the initial creditor.

(…) [T]he debtor may refuse to perform the obligation in favor of the assignee until the debtor has received the confirmation of the assignor. Therefore, the following conclusion can be made: having received the assignee’s notice, the debtor is not obligated to act solely based on the documents enclosed to the notice to confirm the assignment, but may wait for the assignor to confirm the assignment. This paragraph protects the debtor which receives an assignment notice from the unknown third party. Regardless of the documents enclosed by the third party to the notice, the debtor cannot be fully confident that the assignment of right did take place.’

In een door Tekhnoprom overgelegde opinie van S.O. Sukhanova, practicing lawyer, wordt over de mededeling van de cessie aan de schuldenaar onder meer het volgende opgemerkt:

‘Norms of the specified Chapter of the CC of the RF [hoofdstuk 24 van het Burgerlijk Wetboek van de Russische Federatie waarin art. 382 en 385 zijn opgenomen – hof] do not contain provisions on the possibility of invalidation of the claim assignment agreement in case of a failure to notify the debtor of the assignment.

Therefore, the disputed claim assignment (cession) agreement is made even if the debtor had not been notified of the assignment.

In addition, according to paragraph 1 of Article 385 of the CC of the RF, notifying the debtor of transfer of the right is effective for the debtor regardless of whether the original or new lender has sent it. The debtor is intitled not to perform the obligation to the new lender until the evidence on transfer of the right to this lender is provided to it, except for the cases when the notice of transfer of right is received from the original lender.’

NEP en Orsford hebben aangevoerd dat de cessieakte vervalst is. Als gevolg van het ontslag van [A] als bestuurder van Orsford door de provisional liquidators op 12 augustus 2019 was [A] niet meer bevoegd Orsford te vertegenwoordigen. NEP en Orsford vermoeden dat de door [A] namens Orsford getekende cessieakte om die reden is geantedateerd tot een datum gelegen vóór de provisional liquidation. Met een ‘cessie’ aan een aan [A] gelieerde partij zou [A] dit vermogensbestanddeel buiten het bereik van het inmiddels door anderen gecontroleerde Orsford hebben willen brengen. Een andere aanwijzing voor de antedatering is de inhoud van de cessieakte, in het bijzonder de voorwaarden waaronder de koopprijs moet worden voldaan: deze is pas na tien jaar opeisbaar zonder dat zekerheden tot voldoening daarvan zijn verschuldigd. De antedatering zou ook volgen uit de datum waarop mededeling aan NEP zou zijn gedaan: het poststempel dateert van 7 januari 2018, meer dan een jaar vóór de datum van de cessieakte, aldus Orsford en NEP.

De gang van zaken rondom de beweerde cessie roept ernstige vragen omtrent de geldigheid ervan. Zowel Orsford (de cedent volgens de cessie) als NEP (de schuldenaar) betwisten de geldigheid van de cessie. NEP heeft daartoe een bodemprocedure voor de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt. Op 18 november 2019 heeft de Moscow Arbitration Court geoordeeld dat de geldigheid van de cessie niet bewezen is; het daartegen gerichte cassatieberoep bij het Moscow District Arbitration Court is op 9 juni 2020 verworpen. De vernietiging van de cessieakte door de Arbitration Court of Moscow van 29 september 2020 is weliswaar nog niet in kracht van gewijsde gegaan, maar wijst niet op de geldigheid van diezelfde cessie.

Daar komt nog het volgende bij. De cessieakte is gedateerd 18 mei 2019. De schorsing evenwel pas ter zitting op 8 januari 2020 ingeroepen, dit terwijl Orsford in de tussenliggende maanden verschillende proceshandelingen had verricht. Ook roept de datum waarop de mededeling zou hebben plaatsgevonden vragen op. Vragen rijzen verder over de ongebruikelijke bepaling over de verplichting tot betaling van de koopprijs: deze is pas na tien jaar opeisbaar zonder dat rente is verschuldigd en zonder dat de betaling wordt versterkt met enige vorm van zekerheid.

Dit een en ander in samenhang bezien, moet niet slechts worden geoordeeld dat de cessie niet op de voet van art. 385 Burgerlijk Wetboek van de Russische Federatie aan NEP kan worden tegengeworpen, maar ook dat Tekhnoprom de geldigheid van de cessie als schorsingsgrond onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij wijst het hof erop dat Tekhnoprom niet gemotiveerd heeft weersproken het onderbouwde vermoeden dat de cessieakte is vervalst. Nu Tekhnoprom niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is voor nadere bewijslevering geen plaats.

Daarmee is de grond voor schorsing op de voet van art. 225 Rv komen te vervallen. Nog daargelaten dat de incidentele vorderingen tot tussenkomst en voeging te laat zijn ingesteld (art. 218 Rv), kunnen deze vorderingen ook bij inhoudelijke beoordeling niet worden toegewezen. Zij steunen immers op de geldigheid van de cessie. Overigens heeft Tekhnoprom niet gesteld aan wiens zijde zij zich zou willen voegen. Nu de vordering tot tussenkomst, althans voeging wordt verworpen, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering op grond van art. 224 Rv is ingediend.

Tekhnoprom zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incident van NEP en Orsford (vier punten; tarief VIII op basis van een hoofdsom van € 10.427.074,30).

Het hof bepaalt dat mondelinge behandeling in de hoofdzaak en in het incident ex art. 843a Rv zal plaatsvinden op 11 mei 2021 om 13.30 uur. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 9 maart 2021 om partijen de gelegenheid te geven zich erover uit te laten of zij op dat tijdstip beschikbaar zijn en om hun verhinderdata door te geven in de periode september tot en met december 2021.

4. Beslissing

Het hof, rechtdoende in incident:

wijst de vorderingen van Tekhnoprom af;

veroordeelt Tekhnoprom in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van NEP begroot op € 22.820 voor salaris en van Orsford eveneens begroot op € 22.820 voor salaris;

verstaat dat er geen grond voor schorsing op de voet van art. 225 Rv aanwezig is;

verwijst de zaak naar de rol van 9 maart 2021 voor uitlating verhinderdata;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door J.M. de Jongh, A.C. Faber en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2021.