ECLI:NL:GHAMS:2022:3955

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 607.089,00.

Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 26 mei 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 500.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 mei 2016 onder parketnummer 23-002207-14 het

wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 607.089,00 en de betrokkene de

verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen het arrest van het gerechtshof is namens de betrokkene beroep in cassatie

ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 26 september 2017 het arrest van het gerechtshof vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 8 maart 2019 onder parketnummer 23-003532-17 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 357.355,00 en de betrokkene de

verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen dit arrest van het gerechtshof is namens de betrokkene wederom beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 12 januari 2021 het arrest van het gerechtshof van 8 maart 2019 vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na (tweede) terugwijzing, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2022.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman en de betrokkene naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

De betrokkene is bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 februari 2015 veroordeeld ter zake van – voor zover hier van belang – het medeplegen van witwassen in de periode van

15 februari 2002 tot en met 17 september 2003 en het als ambtenaar aannemen van een gift, wetende dat

deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, in de periode van 1 januari 1999 tot en met 20 april 2005.

Het hof is van oordeel dat de betrokkene door middel van en uit de baten van deze bewezenverklaarde feiten voordeel heeft genoten.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van (€ 242.706,52 - € 5.000,00 =) € 237.706,52 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij is de advocaat-generaal ervan uitgegaan dat door [bedrijf 1] B.V. vennootschapsbelasting is betaald en dat sprake is geweest van vervolgprofijt in de vorm van rentebetalingen.

Standpunt van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil dient te worden geschat. Daartoe heeft de verdediging verschillende argumenten aangevoerd, die hieronder nader zullen worden besproken.

Oordeel van het hof

In de strafzaak is bewezen verklaard, onder 1, dat de betrokkene – destijds notaris bij [notaris] – als medepleger drie geldbedragen uit de bouwprojecten [project 1] en [project 2] heeft witgewassen door die geldbedragen te laten storten op zijn derdengeldrekening. Daarnaast heeft het hof in de strafzaak vastgesteld dat ook een vierde geldbedrag van 8.812.639,00 gulden, afkomstig van [bedrijf 2] in het project [project 3] , op de derdengeldenrekening is gestort (arrest pagina 6). Voor het ter beschikking stellen van ‘zijn derdengeldrekening’ heeft de betrokkene bij aanvang een vergoeding van 1 miljoen gulden afgesproken met [persoon 1] en hij heeft deze met gebruikmaking van valse facturen gedeclareerd (arrest pagina 11, onder 8 en 10). Dit bedrag van 1 miljoen gulden is in het onder 2 bewezenverklaarde aangemerkt als gift waarmee de betrokkene is omgekocht.

Uit onderzoek door de FIOD is gebleken dat uiteindelijk voor in totaal 1,1 miljoen gulden (€ 499.158,00) is gefactureerd. Deze facturen zijn afkomstig van [notaris] .

Project [project 3]

De raadsman heeft bepleit dat ‘niet voldaan is aan het criterium van artikel 36e Sr’ voor zover het gaat

om de stortingen van [bedrijf 2] in het project [project 3] . Slechts voor zover de facturen verband houden met de in de tenlastelegging en bewezenverklaring van feit 1 opgenomen projecten [project 1] en [project 2] kan eventueel sprake zijn van wederrechtelijk genoten voordeel.

Dit verweer wordt verworpen. Dat de veroordeelde een vergoeding heeft ontvangen voor het ter beschikking stellen van zijn derdengeldenrekening voor niet alleen in de bewezenverklaring van feit 1

opgenomen geldbedragen, maar ook voor het bedrag van circa 8,8 miljoen gulden uit het project [project 3] , doet er niet aan af dat dit bedrag kan worden aangemerkt als voordeel uit het onder 1 en

onder 2 bewezenverklaarde. Het hof heeft immers in de strafzaak ten aanzien van het totale gestorte bedrag van bijna 18 miljoen euro op de derdengeldenrekening vastgesteld dat de betrokkene wist dat dit

van misdrijf afkomstig was (arrest pagina 11 onder 5, en pagina 12). Voor zover het voordeel al niet afkomstig zou zijn uit het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, is het voordeel in ieder geval afkomstig uit soortgelijke feiten waarvan aannemelijk is dat de betrokkene die heeft begaan.

Kosten

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat een percentage van de totale jaarlijkse kantoorkosten van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgetrokken, dat gelijk is aan het percentage dat het verkregen voordeel heeft uitgemaakt van de jaarlijkse omzet. Daarnaast dient het door [bedrijf 1] B.V. ter zake van de gerealiseerde winst op de in de berekening betrokken facturen betaalde bedrag aan vennootschapsbelasting in mindering te worden gebracht op het door de veroordeelde wederrechtelijk genoten voordeel. Voorts dient – voor zover de betrokkene winst afkomstig van [bedrijf 1] B.V. uit [bedrijf 3] B.V. heeft gehaald door middel van een dividenduitkering aan zichzelf – rekening te worden gehouden met de dividendbelasting.

Bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kunnen kosten in mindering worden gebracht die rechtstreeks in verband staan met het begaan van de strafbare feiten en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. In dit geval kan niet worden aangenomen dat het door de verdediging bedoelde percentage van de kantoorkosten bespaard zou zijn gebleven als de strafbare feiten niet waren gepleegd. Bovendien is een percentage van de kantoorkosten geen ‘kosten die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen’. In de kern genomen gaat het bij de strafbare feiten om het ter beschikking stellen van de bestaande derdengeldenrekening en overleg van de betrokkene met de destijds medeverdachten. Niet aannemelijk is geworden dat hiervoor (additionele) kosten zijn gemaakt. Daarnaast zijn door de boekhouder [persoon 2] facturen gestuurd en betalingen geboekt, maar dat voor deze of andere werkzaamheden of feitelijkheden (personeels)kosten zijn gemaakt die in directe relatie tot de gepleegde delicten staan, is door de verdediging niet nader onderbouwd en ook overigens onvoldoende aannemelijk geworden.

Met betrekking tot de vennootschapsbelasting geldt het volgende.

Uit de wetsgeschiedenis en de ter zake doende jurisprudentie volgt dat de strafrechter bij de bepaling van het als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking te nemen bedrag in beginsel geen rekening hoeft te houden met de belastingheffing, namelijk voor zover voornoemd bedrag bij de betrokkene in die belastingheffing is, of kan worden, betrokken. Dat laatste is niet het geval met betrekking tot de vennootschapsbelasting, nu die is verschuldigd door de vennootschap en daarmee het (jaar)resultaat van die vennootschap belast. De betrokkene heeft dus als natuurlijk persoon geen instrumenten in handen om de – na ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geïnde – vennootschapsbelasting terug te vragen. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel dient te worden voorkomen dat hetzelfde – in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken – bedrag tweemaal aan de betrokkene wordt ontnomen, zodat de door [bedrijf 1] B.V. daadwerkelijk betaalde vennootschapsbelasting voor aftrek in aanmerking komt.

Tijdens de behandeling van de zaak op de terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2022 is aannemelijk geworden dat [bedrijf 1] B.V. de verschuldigde vennootschapsbelasting heeft voldaan. De notariële toezichthouder (het Bureau Financieel Toezicht) heeft in het betreffende tijdvak geen onregelmatigheden bij deze vennootschap geconstateerd en voorts is moeilijk voorstelbaar dat bij een winstaandeel uit de maatschap van meer dan een miljoen gulden over een periode van drie jaar geen vennootschapsbelasting zou zijn afgedragen. Nu ook voor het overige geen aanwijzingen bestaan dat [bedrijf 1] B.V. de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting niet heeft voldaan, zal het hof die belasting aftrekken van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In het voordeel van de betrokkene becijfert het hof de voornoemde belasting op 35% van het resultaat per jaar van de vennootschap over de jaren 2000, 2001 en 2002 (zie de berekening hieronder).

Ten aanzien van de dividendbelasting geldt het volgende. Op enig moment is het wederrechtelijk verkregen voordeel dat werd gestort op de bankrekening van [bedrijf 1] B.V. als dividend uitgekeerd aan de betrokkene. Het is aannemelijk dat de B.V. over die uitkering dividendbelasting heeft ingehouden en vervolgens heeft afgedragen. Anders dan geldt voor de vennootschapsbelasting, is de B.V . met betrekking tot de dividendbelasting niet de belastingplichtige. De dividendbelasting wordt immers geheven van degenen die gerechtigd zijn tot de opbrengst van (onder meer) aandelen in vennootschappen, in het onderhavige geval, de betrokkene. Dat de B.V. die belasting (als voorheffing) inhoudt op de winstuitkering, doet voor het onderhavige vraagstuk niet ter zake. De betrokkene moet worden geacht de betaalde dividendbelasting in zijn persoonlijke inkomstenbelastingheffing te kunnen verrekenen. Indien zou blijken dat het voor de betrokkene niet mogelijk is de betaalde dividendbelasting te verrekenen, kan hij een verminderingsverzoek doen conform art. 6:6:26 van het Wetboek van Strafvordering.

Toerekening van het voordeel

De raadsman heeft bepleit dat door verplichtingen voortvloeiend uit de wet en bepalingen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en het maatschapscontract, de inkomsten vielen in de maatschap en derhalve mede aan de maat [getuige] zijn toegekomen, waardoor zij niet van (alleen) de

betrokkene in privé kunnen worden ontnomen. Het voordeel moet in aanmerking genomen worden in de jaren waarin de betalingen hebben plaatsgehad, aldus de raadsman.

Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Enerzijds betekent dit dat de enkele toezegging van gelden niet zonder meer kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Anderzijds geldt dat, indien een voordeel eenmaal daadwerkelijk is behaald, bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat geen rekening behoeft te worden gehouden met de omstandigheid dat het voordeel nadien geheel of gedeeltelijk verloren is gegaan.

Het vermogen van de maatschap kan niet zonder meer worden vereenzelvigd met dat van de individuele

maten. Om tot een vereenzelviging te kunnen oordelen dient afdoende gemotiveerd te worden dat, en op

welke wijze, de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft genoten uit het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt.

In de onderhavige zaak bestond de maatschap [notaris] uit twee maten, te weten [bedrijf 1] B.V., de vennootschap van de veroordeelde, en [bedrijf 4] B.V., de vennootschap van [getuige] . De afspraken over de winstverdeling van de maatschap [notaris] zijn vastgesteld in een overeenkomst. Uit deze overeenkomst van 30 november 2000 blijkt dat de volgende resultaatsverdeling was overeengekomen:

Daarnaast volgt uit de maatschapsovereenkomst dat vóór 30 november 2000 onder meer het volgende

was overeengekomen over de jaren 2000 tot en met 2004:

Uit de verklaring van de getuige [getuige] volgt dat het resultaat is verdeeld zoals dat in de overeenkomst

was afgesproken. Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de betrokkene zonder meer en tot het

volledige door [notaris] gefactureerde bedrag van 1,1 miljoen gulden, dat als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van de maatschap was gevloeid, kon beschikken. Daarom kon pas op het moment dat geld op de rekening van [bedrijf 1] B.V. werd bijgeboekt als gevolg van de verdeling van het resultaat van de maatschap, de veroordeelde vrijelijk over zijn aandeel van dat geld beschikken. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden waaruit volgt dat de betrokkene niet vrijelijk kon beschikken over het geld dat op de rekening van [bedrijf 1] B.V. stond. Het hof zal het bedrag van 1,1 miljoen gulden (€ 499.158,00) toerekenen aan de betrokkene conform de verdeling die is overeengekomen in het (maatschaps)contract.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

In het voordeel van de betrokkene gaat het hof ervan uit dat de voorwinst van 200.000 gulden door

middel van reguliere werkzaamheden van de maatschap aan [bedrijf 1] B.V. is toegekomen. Voorts gaat

het hof uit van de periodes die op de facturen van [notaris] zijn vermeld. Deze periodes houden immers verband met de omzet die in het betreffende jaar door de maatschap in de

jaarrekening in aanmerking is genomen en de winst in het betreffende jaar vormt de grondslag voor de

verdeling.

Alles afwegende, berekent het hof het aan de betrokkene toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:

Vervolgprofijt

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot verhoging van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel met vervolgprofijt, wegens:

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat de civiele vorderingen van Rabo Vastgoedgroep en Philips Pensioenfonds van het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel worden afgetrokken, zodat de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. Verder is aangevoerd dat de redelijke termijn in dusdanige mate is overschreden dat een matiging van € 5.000,- aan die overschrijding geen recht doet.

Vorderingen benadeelde partijen

Ten aanzien van de civiele vorderingen van Rabo Vastgoedgroep en Philips Pensioenfonds is gesteld noch gebleken dat deze vorderingen in rechte zijn toegekend, of dat de betrokkene deze heeft voldaan. De bedragen van die vorderingen zullen daarom niet in mindering worden gebracht.

Redelijke termijn

In de onderhavige zaak is op 23 augustus 2012 de machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek aan de betrokkene betekend. Het hof doet thans uitspraak op 26 april 2022, zodat vanaf het aanvangsmoment van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn bijna tien jaren zijn verstreken. Dat met de berechting van de onderhavige zaak zo veel tijd gemoeid is geweest, heeft onder meer van doen met het feit dat de zaak tweemaal door de Hoge Raad naar het hof is teruggewezen. Dit mag niet in het nadeel van de betrokkene werken. Het grote tijdsverloop sinds het moment waarop aan de betrokkene duidelijk moet zijn geworden dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld, wordt verdisconteerd in de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het hof zal de betalingsverplichting vaststellen op het hierna te vermelden bedrag.

Betalingsverplichting

Gelet op het voorgaande dient aan de betrokkene, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van

€ 175.000,00.

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 190.905,34 (honderdnegentigduizend negenhonderdvijf euro en vierendertig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 175.000,00 (honderdvijfenzeventigduizend euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1095 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.C. Römer, mr. A.M. Koolen-Zwijnenburg en mr. B.A.A. Postma, in tegenwoordigheid van mr. M.E. de Waard, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 26 april 2022.

Mr. B.A.A. Postma en mr. M.E. de Waard zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]