Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 juni 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en diens raadsman naar voren hebben gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof de bewijsoverweging van de rechtbank (grotendeels) vervangt als hiernavolgend. Voorts heeft het hof een aanvullende opmerking toegevoegd met betrekking tot de beslissing omtrent het beslag.
Vrijspraak van het primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde
Standpunt van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld. Zij heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat zich in het dossier voldoende wettig en overtuigend bewijs bevindt om vast te stellen dat de aangeefster in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde, zoals bedoeld in artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Zij heeft zich hierbij gebaseerd op de verklaringen van de aangeefster en op de verklaringen van de getuigen [getuige01] , [getuige02] en [getuige03] . In deze staat verdient een minderjarige bescherming tegen schending van de seksuele integriteit. Tot slot heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de verdachte wist dat de aangeefster in voornoemde staat verkeerde en dat er dus bij hem sprake is geweest van voorwaardelijk opzet.
Standpunt van de raadsman
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de verdachte van het primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde vrij te spreken.
Oordeel van het hof
Juridisch kader artikel 243 Sr
De tenlastelegging is primair toegesneden op artikel 243 (oud) Sr. Bij de toestand van verminderd bewustzijn zoals in die bepaling bedoeld kan men denken aan situaties waarin de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs. Het gaat om situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij weerstand biedt aan seksuele verlangens van een ander (Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 6, p. 22). Voor bewezenverklaring van het bestanddeel ‘in staat van verminderd bewustzijn verkeren’ is niet vereist dat de rechter vaststelt dat die staat tot gevolg heeft gehad het onvermogen van die persoon om de wil te bepalen of kenbaar te maken met betrekking tot de seksuele handelingen (vgl. HR 7 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1832).
Verminderd bewustzijn
Het hof zal de vraag moeten beantwoorden of de aangeefster op het moment dat de seksuele handelingen plaatsvonden in een staat van verminderd bewustzijn dan wel lichamelijke onmacht verkeerde, als bedoeld in artikel 243 Sr en zo ja, of de verdachte dat wist. Met de rechtbank stelt het hof voorop dat uit het dossier genoegzaam volgt dat de aangeefster voordat zij naar de [club] ging waar de verdachte was alcohol had gedronken en dat zij aangeschoten was. Dit volgt immers uit haar eigen verklaring en uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, die luidt: “ Ik zag dat ze wel wat op had. ” Dit wordt ook ondersteund door de getuigenverklaringen van [getuige03] , [getuige01] en [getuige02] .
Deze verklaringen noch de overige bewijsmiddelen in het dossier geven echter naar het oordeel van het hof aanleiding om aan te nemen dat de aangeefster zodanig onder invloed was van alcohol dat zij daadwerkelijk verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de aangeefster over bepaalde momenten van (voor, tijdens en na) die bewuste avond gedetailleerd en uitvoerig heeft verklaard, maar zich van de momenten waarop seksuele handelingen plaatsvonden niets of nauwelijks iets kan herinneren. Zo heeft aangeefster uitgebreid verklaard over hoe zij naar het terrein van [club] is gegaan en hoe zij zich daar bij aankomst heeft gedragen (“ Ik kon niet stilzitten. In het begin was ik op mijn eigen planeet, rond rennen enz. Ik weet nog wel dat ik hem af en toe een zoen gaf” ). Ook heeft de aangeefster onder meer verklaard dat zij het terrein heeft verlaten door over een hek te klimmen, daarna achterop een fiets is gesprongen en dat zij uiteindelijk bij haar vriendin thuis nog een aantal ‘snaps’ heeft gemaakt en gezellig op de bank heeft gezeten.
Bovendien heeft de verdachte (ter terechtzitting in hoger beroep) verklaard dat hij de aangeefster al sinds groep 1 kent en dat “zij altijd wel druk is”, hetgeen overigens ook door de aangeefster zelf wordt verklaard. Ook wist de verdachte dat de aangeefster al enige seksuele ervaring had opgedaan en hij haar niet wilde teleurstellen toen zij die avond richting hem seksuele toenadering zocht. De manier waarop de aangeefster zich die avond gedroeg, paste in het beeld wat de verdachte van haar had en kwam op hem dus niet opmerkelijk of anders dan normaal over.
Het voorgaande leidt het hof – anders dan de advocaat-generaal – niet tot het oordeel dat de aangeefster verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn zoals bedoeld in artikel 243 Sr, zodat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan gedragingen zoals tenlastegelegd. Het hof zal de verdachte daarom van het primair tenlastegelegde vrijspreken.
Juridisch kader artikel 245 Sr
De tenlastelegging is subsidiair toegesneden op de artikelen 245 Sr. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4794) onder meer overwogen dat de bepaling van artikel 245 Sr strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Artikel 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan. Onder omstandigheden, zo overweegt de Hoge Raad in dit arrest, kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Bij de totstandkoming van artikel 245 Sr heeft de wetgever in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Ontuchtige handelingen
Het hof verenigt zich met de navolgende overwegingen van de rechtbank, neemt deze over en vult deze aan als volgt.
Ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde is het hof van oordeel dat de seksuele handelingen die hebben plaatsgevonden niet gekwalificeerd kunnen worden als ontuchtige handelingen in de zin van die bepaling. Hierbij houdt het hof rekening met het feit dat zowel aangeefster als verdachte in november 2020 de leeftijd van vijftien jaar hadden. Zij hebben beiden aangegeven dat zij in de beginfase van een relatie zaten, naar het hof begrijpt een zogenaamde ‘fix’. Deze relatie was weliswaar (nog) niet duurzaam, maar er was wel sprake van een onderlinge gelijkwaardigheid en consensus. Dat de seksuele handelingen door een ander dan verdachte zijn gefilmd en verspreid, acht het hof zonder meer grensoverschrijdend en in strijd met de sociaal ethische norm, maar dat kan niet aan de verdachte worden toegerekend. Het voorgaande leidt er toe dat het hof de verdachte ook zal vrijspreken van het subsidiair ten laste gelegde feit.
Ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde merkt het hof het volgende op. Bovenstaande overwegingen ten aanzien van het bewustzijn van aangeefster en het ontuchtige karakter van de seksuele handelingen leiden ertoe dat ook het meer subsidiair ten laste gelegde niet bewezen kan worden verklaard. Het hof zal de verdachte ook van het meer subsidiair ten laste gelegde vrijspreken.
Aanvulling ten aanzien van het beslag
Met de rechtbank gelast het hof de teruggave van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven USB-stick, merk Verbatim, aan de rechthebbende [rechthebbende01] . Het hof gaat er echter vanuit dat bij teruggave de advocaat-generaal ervoor zal zorgdragen dat de zich daarop bevindende beelden van de USB-stick worden verwijderd, aangezien dit beeldmateriaal van kinderpornografische aard betreft.
BESLISSING
Het hof:
Bevestigt het vonnis waarvan beroep met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D. Radder, mr. N.R.A. Meerbeek en mr. B. van der Werf, in tegenwoordigheid van mr. C.E. Dongelmans, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 juli 2023.
De jongste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.