ECLI:NL:GHAMS:2024:3644, Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2024, 200.345.625/01 OK

1. Het verloop van het geding

[vennootschap A] heeft bij verzoekschrift van 9 september 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [vennootschap B] over de periode vanaf 1 januari 2021;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. te verbieden dat in de aandeelhoudersvergadering van [vennootschap B] wordt besloten dat een nieuwe bestuurder wordt benoemd zonder dat [vennootschap A] daarmee instemt; of

b. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. [vennootschap B] te veroordelen in de kosten van de procedure.

[vennootschap C] heeft bij verweerschrift van 30 september 2024 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [vennootschap A] af te wijzen en [vennootschap A] te veroordelen in de kosten van de procedure.

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 17 oktober 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen en (wat [vennootschap A] en [vennootschap C] betreft) onder overlegging van van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. Inleiding en feiten

Deze zaak gaat over de samenwerking tussen [vennootschap A] en [vennootschap C] als aandeelhouders van hun samenwerkingsverband [vennootschap B] .

[vennootschap B] is op 9 juli 2014 opgericht. [vennootschap B] staat aan het hoofd van een groep vennootschappen waaraan de ondernemingen [vennootschap D] en [vennootschap E] zijn verbonden (hierna gezamenlijk: de “[X-Groep]”). [vennootschap A] houdt 25% van de aandelen in [vennootschap B] (te weten: 100 aandelen A). [vennootschap C] houdt 75% van de aandelen in [vennootschap B] (te weten: 100 aandelen A en 200 aandelen B).

[bestuurder van vennootschap B] (hierna: “ ”) is enig bestuurder van [vennootschap B] . [vennootschap B] heeft formeel een raad van commissarissen, die bestaat uit [de commissarissen] , maar deze raad van commissarissen is nooit actief geweest.

[vennootschap A] is een houdstermaatschappij, waarvan [bestuurder van vennootschap B] de (indirecte) meerderheidsaandeelhouder en de enige bestuurder is. [vennootschap C] is onderdeel van de [vennootschap C] -groep, een internationaal opererend reisconcern van Duitse origine. De [vennootschap C] -groep maakt op haar beurt deel uit van de [vennootschap S] -groep, die actief is in de retail- en toerismebranche. Het bestuur van de [vennootschap C] -groep wordt gevormd door [bestuurder 1 van vennootschap C-groep] , [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] en [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] (hierna respectievelijk: “[bestuurder 1 van vennootschap C-groep]”, “[bestuurder 2 van vennootschap C-groep]” en “[bestuurder 3 van vennootschap C-groep]”). Onderdeel van de [vennootschap C] -groep is [vennootschap G] (hierna: [vennootschap G] ) dat onder andere onder de naam [vennootschap H] op de Scandinavische markt pakketreizen aanbiedt. [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] , [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] en [bestuurder van vennootschap G] (hierna: “[bestuurder van vennootschap G]”) zijn de bestuurders van [vennootschap G] .

In 2014 hebben [vennootschap A] en [vennootschap C] de mogelijkheid van een samenwerking besproken. Op 23 juni 2014 ondertekenden [vennootschap A] en [vennootschap C] een Memorandum of Understanding (hierna: de “MoU”), waarin zij initiële en globale afspraken maakten over de wijze waarop zij deze samenwerking wilden vormgeven en over de uitgangspunten van een in dat kader te sluiten aandeelhoudersovereenkomst.

[vennootschap A] en [vennootschap C] spraken onder meer af dat de aandeelhoudersovereenkomst moest voorzien in een gefaseerde overname van de aandelen in [vennootschap B] door [vennootschap C] . In eerste instantie zou [vennootschap C] 50% van de aandelen in [vennootschap B] verkrijgen, waarna [vennootschap C] in twee stappen nog eens telkens 25% van de aandelen in [vennootschap B] van [vennootschap A] zou overnemen, om uiteindelijk alle aandelen in [vennootschap B] te (gaan) houden. Verder kwamen [vennootschap A] en [vennootschap C] in de MoU overeen dat de aandeelhoudersovereenkomst erin moest voorzien dat voor bepaalde aandeelhoudersbesluiten, waaronder de benoeming, de schorsing en het ontslag van bestuurders, een meerderheid van 80% van de stemmen in de algemene vergadering benodigd is.

Bij de oprichting van [vennootschap B] is in artikel 10 van de statuten bepaald dat de vergadering van houders van aandelen B, zijnde [vennootschap C] , een voordracht mag doen voor één bestuurder B. Een tijdig door de vergadering van aandeelhouders B opgemaakte voordracht is bindend, tenzij de algemene vergadering aan de voordracht het bindend karakter ontneemt bij een besluit genomen met een meerderheid van ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen, die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. In artikel 22 van de statuten van [vennootschap B] is bepaald dat (onder meer) besluiten van de algemene vergadering tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder slechts kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste 80% van de uitgebrachte stemmen.

Op 11 juli 2014 heeft [vennootschap C] de eerste 50% van de aandelen in [vennootschap B] overgenomen van [vennootschap A] . Op diezelfde dag werden de aandelen overgedragen en ondertekenden [vennootschap A] en [vennootschap C] een Shareholders Agreement (hierna: de “SHA”).

In de artikelen 6.1 en 6.2 van de SHA is het volgende bepaald:

“(6.1) The Shareholders shall procure that an expansion, development or evolution of the Business (whether to be conducted as part of, or in connection with the [X-Groep] ’s main business or ancillary to it) shall only be effected through the [X-Groep] .

(6.2) If a Shareholder or any of its shareholders and/or subsidiaries identifies or becomes aware of an opportunity relevant to the Business in the country/countries in which the Business is conducted at such time, then such Shareholder shall, as soon as reasonably practicable notify the management of the [X-Groep] and the other Shareholder(s) in writing with reasonable details as to the nature of the opportunity (“ New Opportunity ”).”

In artikel 12.4 van de SHA is opgenomen dat [bestuurder van vennootschap B] op dat moment de enige bestuurder is van de vennootschappen van de [X-Groep] en is bepaald dat [vennootschap C] het recht heeft om een bestuurder voor elk van de vennootschappen van de [X-Groep] te voor te dragen. In artikel 16.2 van de SHA is bepaald dat, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald in de SHA of bij dwingend recht, aandeelhoudersbesluiten worden genomen met een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Voor bepaalde aandeelhoudersbesluiten, waaronder de benoeming, de schorsing en het ontslag van bestuurders, is een meerderheid van 80% van de uitgebrachte stemmen vereist (artikel 16.2 in verbinding met artikel 16.1.15 SHA).

In de artikelen 20 tot en met 23 SHA is vastgelegd dat partijen over en weer een call optie ( [vennootschap C] ) dan wel een put optie ( [vennootschap A] ) verkrijgen op basis waarvan eerst 25% van de aandelen die [vennootschap A] houdt in [vennootschap B] aan [vennootschap C] kunnen worden overgedragen (het tweede fase optierecht), en vervolgens nog eens 25% (het derde fase optierecht), waarbij geldt dat de prijs voor de in de tweede en in de derde fase over te dragen aandelen in totaal niet meer dan € 12.000.000 zal bedragen.

In 2018 hebben [vennootschap A] en [vennootschap C] besloten tot een gezamenlijke verkoop van de aandelen in [vennootschap B] . Vervolgens hebben [vennootschap A] en [vennootschap C] de interesse in een eventuele aankoop van [vennootschap B] in de markt onderzocht. In juni 2019 hebben verschillende partijen biedingen uitgebracht. In augustus 2019 heeft een van de geïnteresseerde partijen aangekondigd een binding offer te zullen uitbrengen. In de afrondingsfase is dit spaak gelopen. [bestuurder van vennootschap B] meent dat dit te wijten was aan het optreden van een medewerker van de M&A afdeling van [vennootschap S] , de (indirecte) moedermaatschappij van [vennootschap C] . Uiteindelijk is het niet tot een transactie gekomen.

Op 16 september 2019 heeft [vennootschap A] haar tweede fase optierecht uitgeoefend en 25% van haar aandelen in [vennootschap B] voor een prijs van € 2.979.396 verkocht en geleverd aan [vennootschap C] . Sindsdien houdt [vennootschap C] 75% van de aandelen in [vennootschap B] .

Op 31 december 2019 hebben [vennootschap A] en [vennootschap C] een Sales Process Agreement (hierna: de “Procesovereenkomst”) gesloten. Hierin hebben zij afspraken gemaakt ter zake van de gezamenlijke verkoop van alle aandelen in [vennootschap B] aan een (nader te bepalen) derde partij. De achtergrond hiervan was dat [vennootschap A] ( [bestuurder van vennootschap B] ) in die periode, gezien zijn privésituatie, overwoog om het derde fase optierecht uit te oefenen en daarmee geheel afstand te nemen van de [X-Groep] . [vennootschap C] wilde [bestuurder van vennootschap B] echter graag aan boord houden en gezamenlijk toewerken naar een verkoop van [vennootschap B] . Tegen die achtergrond hebben [vennootschap A] en [vennootschap C] in de Procesovereenkomst afspraken gemaakt.

In de Procesovereenkomst is bepaald dat partijen voornemens zijn de aandelen of onderneming [vennootschap B] te verkopen en dat [bestuurder van vennootschap B] het verkoopproces zal leiden. Partijen zullen in hun onderlinge verhouding te goeder trouw overleggen over de te sluiten transactie waarbij [vennootschap C] het minderheidsbelang van [vennootschap A] zal behartigen alsof het van haar is en [bestuurder van vennootschap B] bij het verkoopproces ook de belangen van [vennootschap C] in acht zal nemen. In artikel 5 van de Procesovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst zal eindigen op 15 september 2021, tenzij partijen het eens worden over een verlenging. In dat kader is in artikel 1.10 van de Procesovereenkomst bepaald dat [vennootschap A] en [vennootschap C] na 15 september 2021 te goeder trouw in onderhandeling zullen treden over een mogelijke verlenging van de periode van het verkoopproces (en daarmee van de Procesovereenkomst).

In artikel 2.1 van de Procesovereenkomst is bepaald dat [vennootschap A] recht heeft op 50% van de verkoopopbrengst, verminderd met de prijs die [vennootschap C] ontving voor de verkoop van 25% van de aandelen in [vennootschap B] op 16 september 2019. In artikel 4.1 van de Procesovereenkomst is bepaald dat [bestuurder van vennootschap B] zich volledig blijft inzetten voor [vennootschap B] , deel zal blijven uitmaken van het bestuur en zijn activiteiten voor [vennootschap B] niet zal beëindigen gedurende het verkoopproces. In het verlengde daarvan is in artikel 4.2 van de Procesovereenkomst bepaald dat [vennootschap C] zich – behoudens uitzonderingsgevallen – zal onthouden van handelingen die leiden tot de beëindiging van de werkzaamheden van [bestuurder van vennootschap B] als bestuurder van [vennootschap B] .

Kort na het aangaan van de Procesovereenkomst werd de reisbranche gedurende 2,5 jaar zwaar getroffen door de Coronacrisis. In deze periode was er weinig interesse in een overname van de aandelen in het kapitaal van [vennootschap B] . Het verkoopproces kwam daardoor op een laag pitje te staan.

Op 12 maart 2021 heeft [bestuurder van vennootschap B] in een e-mail aan [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] , [bestuurder 1 van vennootschap C-groep] , [voorganger van de huidige bestuurder 3 van de vennootschap C-groep] (de voorganger van [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] bij [vennootschap C] , hierna: “[voorganger van de huidige bestuurder 3 van de vennootschap C-groep]”) en [senior vice-president] ( senior vice president group fincance van [vennootschap C] ) gewezen op de mogelijkheid van een overname van de belangrijkste activa van het kort daarvoor gefailleerde [vennootschap E] :

“(…) There are some interesting developments in the Dutch market that possibly offer a great opportunity for the future in line with the ambitions we discussed.

It relates to D-rt (Consumer brand [vennootschap E] ). With a pre-covid19 sales volume of +/- 650 mio euro, the largest travel retailer of The Netherlands and also the largest reseller of [vennootschap F] in the Dutch market.

(…)

Please let me know if you are interested to investigate this opportunity.”

[vennootschap B] heeft een groot deel van de activa van [vennootschap E] uit het faillissement gekocht en [vennootschap E] is vervolgens onderdeel geworden van de onderneming van de [X-Groep] .

Op 7 juli 2021 hebben [vennootschap A] en [vennootschap C] een addendum bij de Procesovereenkomst getekend, op grond waarvan de looptijd van de Procesovereenkomst werd verlengd met drie jaar. De einddatum van de Procesovereenkomst werd daarmee verschoven naar 30 september 2024. In artikel I.2. van dit addendum bij de Procesovereenkomst is bepaald dat [vennootschap A] en [vennootschap C] gedurende de looptijd van de Procesovereenkomst hun recht om het derde fase optierecht uit de SHA uit te oefenen, opschorten, maar dat nadat de Procesovereenkomst is geëindigd de periode waarin partijen dit optierecht kunnen uitoefenen nog twee jaren doorloopt.

Nadat [vennootschap C] aan de orde had gesteld dat zij een aan haar gelieerde bestuurder bij [vennootschap B] wilde benoemen heeft [bestuurder van vennootschap B] op 23 juli 2021 in een e-mail aan [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] geschreven:

“(…) [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] , OK] informed me that you mentioned to him that a search process has been initiated by [vennootschap S] for a CFO for the [vennootschap D] Group [ [vennootschap B] ]. I know you mentioned wanting to review the [vennootschap D] CFO position, thinking you didn’t realize we already have had one in place for many years. I was unaware that this would mean the intention to replace our current staff. I also didn’t imagine this process to commence without informing me or my involvement. We have a CFO that has an outstanding record as to his performance and work ethic. Besides the fact that I see no reason to replace him I am also tied to Dutch labor laws. Maybe even more important, our management team has been in place since 2011 and been a tight team since. It would put great pressure on our team and the team spirit if one of them would just have to go and could just be replaced without any heads-up or reasonable justification. It would create great unrest and fear. Not to mention my credibility, trustworthiness and personal relationship with the team. Besides this all, why change a winning team? It puts a signal of distrust out to everyone that has been building the company and its successor over 10 years. It also makes no sense while the middle of a sales process that is ongoing. On that point, [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] also informed me that [vennootschap S] does not intend to sell the [vennootschap D] Group at all, that the sales process is off the table and that an integration process is therefore inevitable (hence CFO). [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] ’s preference being an integration into his group. This obviously also took me by surprise to say the least, since we just, a few weeks ago, extended the sales process agreement with 3 years. Heaving to hear this all from [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] , with whom I spoke today for the second time in my life also makes me uneasy to say the least. A CFO replacement, integration into [Y-Group] and putting [vennootschap G] Travel under [vennootschap D] does obviously not coincide with the intended sales process. (…)”

Eveneens op 23 juli 2021 heeft [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] in een e-mail aan [bestuurder van vennootschap B] geschreven:

“(…) It sounds again like a lot of misunderstandings or mis-interpretations. And to be honest, I am also getting a bit tired of it. [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] has not the whole picture of all the processes around [vennootschap D] . I will give you a call later today or answer in detail. I am convinced we are talking about the same more or less, but we both also agreed that the bigger business in future might need a CFO on top. I was not aware that you have a fully fletched CFO already on board and most of the asked reporting was delivered by you in the past. Maybe there is a difference in the needed profile to a Finance-Manager that you might have in place right now. Lets talk about it. (…)”

Op 6 september 2021 heeft [bestuurder van vennootschap B] in een e-mail aan [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] en [voorganger van de huidige bestuurder 3 van de vennootschap C-groep] geschreven:

“(…) Truth is, that doubt is now there and growing. Its creating an extra and unwanted burden in this very intense covid time and the acquisition of the [vennootschap E] assets. If you no longer want to sell we need to sit and make a deal but don’t say one thing and do the other. If we stay on the path that we are selling, as agreed, then I run the company my way as I have done successfully since its start (with your full approval). This means no [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] , no Scandinavian interest that proceeds the one of PV and contradicts those of our [vennootschap B] , no smothering the company with reporting requirements or Northern integrations but running it as a lean, fast growing, e-commerce company fully focused on the success of purely this company. Reporting directly to [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] is no burden to me or the team and in my opinion the best fit while in this process. Mind you, the process is still ongoing. We have a signed agreement with [investeerder P, OK] and a paused process with [investeerder Q, OK] (for one). (…)”

Op 20 september 2021 heeft [bestuurder van vennootschap B] in een e-mail aan [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] opnieuw laten weten dat er geen reden is om een aan [vennootschap C] gelieerde bestuurder aan te stellen omdat [vennootschap B] over een professioneel en ervaren team beschikt om de financiële rapportage te structureren, [vennootschap B] in de afgelopen acht jaar nog nooit een verzoek om data of rapportage niet heeft gehonoreerd of onbeantwoord heeft gelaten en er nooit klachten zijn geweest van de zijde van [vennootschap C] over de wijze van rapportage of communicatie vanuit [vennootschap B] . Daarnaast heeft [bestuurder van vennootschap B] erop gewezen dat [vennootschap A] en [vennootschap C] in de Procesovereenkomst zijn overeengekomen dat [bestuurder van vennootschap B] de volledige leiding over [vennootschap B] zou hebben en houden gedurende het verkoopproces.

[vennootschap C] heeft geen opvolging meer gegeven aan het voornemen om een aan haar gelieerde bestuurder bij [vennootschap B] te benoemen.

Op 30 augustus 2022 heeft [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] [bestuurder van vennootschap B] per e-mail verzocht om een online meeting in te plannen. [bestuurder van vennootschap B] heeft daarop gevraagd wat de strekking was van hetgeen [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] wilde bespreken. Op 31 augustus 2022 heeft [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] daarop als volgt gereageerd:

“A more formal information about our activities in [vennootschap G] Group, that we will expand with some more brands/activities from the Nordic. Secondly to see you we could co-operate in some areas to mutual benefits for both of us.”

Op 31 augustus 2022 heeft [bestuurder van vennootschap B] daarop per e-mail als volgt gereageerd:

“Our strategy is (and has been) that we are fully focused on the further development and growth of our own (virtual) tour operator and bringing down our third party reselling to a bare minimum asap. Helping new market entries does not fit our profile.

In addition, we are (as you know) in the midst of our sales process and so will shortly be leaving the group. Initiating cooperations therefore does not make sense at this time. Wishing you all the best with entering the Dutch market. New competition keeps the market fresh and sharp.”

Op 4 oktober 2022 heeft [bestuurder van vennootschap G] in een e-mail aan [bestuurder van vennootschap B] geschreven:

“(…) I am working in [vennootschap C] Touristik Nordic Division with [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] (…)

We are establishing our tour operator ( [vennootschap H] ) in the Netherlands and I would like to discuss with you the following (I am updated from [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] regarding that [vennootschap D] and [vennootschap E] most likely will not be in the group for much longer);

(i) We are recruiting staff for contact/support center, e-commerce and also a team lead person to handle the daily operations – do you have any names of persons that you know are between jobs or looking for something new that you think this could be interesting to? (ii) Could any of your [vennootschap E] offices acts as our “organization” in Holland – we could invest in your team and they could be first point of contact for our [vennootschap H] trips?

We have only been live for a very short time with the positions we are recruiting for but so far we are quiet disappointed with the quality on the first ones to apply, there are no one so far with any experience for the travel industry. (…)”

Eveneens op 4 oktober 2022 heeft [bestuurder van vennootschap B] als volgt op de e-mail van [bestuurder van vennootschap G] gereageerd:

“Although I wish you well, as the CEO and major share holder of [vennootschap D] Group, I have to look out for what is good for us. It is obvious that it is not at all in our best interest to help [vennootschap H] by entering the Dutch market. To the contrary, [vennootschap H] will be a direct competitor for our group and therefore (potentially) cost us market share. In addition, we are a direct seller and have been reducing third party content to a minimum by redirecting everything to our own VTO. Adding new content would be going against our own strategy and that is no option.

[bestuurder 2 van vennootschap C-groep] knows this.”

In 2023 is de [vennootschap C] -groep gestart met de exploitatie van [vennootschap H] , een handelsnaam van [vennootschap G] . [vennootschap H] biedt, net zoals [vennootschap D] en [vennootschap E] , pakketreizen aan consumenten in Nederland aan.

[vennootschap C] en [vennootschap A] hebben in 2023 besloten dat zij de verkoop van de aandelen in [vennootschap B] zouden uitstellen om de cijfers van [vennootschap B] over 2023 – het eerste jaar zonder Coronamaatregelen – af te wachten en in te zetten op een voortzetting van de verkoop in Q1 van 2024.

Op 12 maart 2024 heeft [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] in een e-mail aan [bestuurder van vennootschap B] geschreven:

“(…) I asked already begin of last year if it makes sense to push for a sale of the company at the time and we both mutually agreed that is would be beneficial for all shareholders to have the valuation in a sales process based on the expected good results of 2023. Thus, you explained me in autumn, that you are ready to execute the sales process in Q1 2024 with the goal to finish it at the end of Q1. We did not discuss, if this refers to signing or closing of the sale.

On my visit in December I asked when you would expect a first NBO, since we need to involve [vennootschap S] M&A from that point in time and you answered in the meeting with [niet statutair CFO van vennootschap A] , niet-statutair CFO van [vennootschap B] , OK] and your consultant, that you go for end of January, even so it sounds ambitious. Then you talked about mid-end of February and now you say March.

All fine with me, but for sure, we never asked for any delay in the process other than the mutually understanding, that we should base the sale of the company on the good results 2023, which we haven’t even seen yet. We offered our support many times to [niet statutair CFO van vennootschap A] , if this could speed up the compilation of the year end figures. Of course we will respect all agreements made, but we do not see any reason to discuss our agreements now. I assume, there is a timeline mentioned in the sales-purchase agreement when we are supposed to do so.

We also offered [vennootschap S] network and M&A team to find other potential buyers and we still do so, but so far you never reacted on this.

Currently we have no transparency where you stay in the sales process and no preliminary figures of 2023, even though you would anyhow need to have them for the process. This lack of info is also causing problems with our auditor KPMG now.”

Op 12 maart 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] op het e-mailbericht van [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] als volgt gereageerd:

“(…) It’s pretty disappointing to see this is the response you come up with after a week of contemplating. Your email is full of untruths and slap in my face, I can’t but distance myself from its content.

Just to refresh your memory, it was you who wrote to me: “Me personally I do not mind but I think for [vennootschap S] it would be more beneficial to sell next year based on the current performance” and so on and so on. I pushed back hard “I don’t intend to be a hostage in a unhealthy partnership indefinitely nor can I since the agreement expires within 23 months” subsequently you assured me that it would be oke and to trust you in this. I did, I trusted your word and accepted your wishes.

We contracted [Investeerder P, OK] jointly and we approached the process according to the above wishes. Indeed [A] , [B] , [niet statutair CFO van vennootschap A] and [C] can confirm our conversation of December and the approach we agreed to then again. The process is ongoing as you well know!

Nothing you’re writing you can substantiate with e-mails or text. Simply because it’s not true. The thing is that I can!

In closing, [niet statutair CFO van vennootschap A] has shared all requested financials multiple times now over the past months. This is abundantly clear since [niet statutair CFO van vennootschap A] has recent e-mails enclosing the earlier versions of emails sent. Again your comments (KPMG) are easily refuted by these emails.

Now we have gone from you telling me multiple times “trust me” to strong indications from you of not intending to honoring the sales contract (don’t count on the 50/50 basis but expect 40/60 or so) and me needing to please [vennootschap S] etc.

It’s a complete deception to me. (…)”

Vanaf maart 2024 heeft [vennootschap C] diverse verzoeken gedaan aan (het bestuur van) [vennootschap B] om informatie te verstrekken over de financiële toestand en het verkoopproces. Met betrekking tot deze informatieverzoeken heeft (het bestuur van) [vennootschap B] zich op het standpunt gesteld dat het gaat om onredelijke, tijdrovende en irrelevante verzoeken ten aanzien van informatie waarover [vennootschap C] al beschikt. [vennootschap C] heeft zich op haar beurt op het standpunt gesteld dat zij niet alle noodzakelijke (financiële) informatie met betrekking tot [vennootschap B] heeft ontvangen.

Op 31 mei 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] per e-mail het finale concept van een financieel Vendor Due Diligence-rapport van SINCERIUS Transaction Services B.V. met [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] gedeeld.

Op 14 juni 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] per e-mail een non-binding offer van Investeerder X met [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] gedeeld.

Op 18 juni 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] per e-mail een non-binding offer van Investeerder Y met [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] gedeeld.

In juni 2024 heeft [vennootschap C] gereageerd op de ontvangen non-binding offers en heeft zij te kennen gegeven dat zij een aan haar gelieerde bestuurder wenst te benoemen op het niveau van [vennootschap B] . Op 27 juni 2024 heeft [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] in een e-mail aan [bestuurder van vennootschap B] geschreven:

“(…) Having discussed with our financial experts, the business seems not fairly valued in both NBOs. We would like to get a better understanding of who was approached when the market was sounded. Our agreement is to maximise the proceeds and thus, we should be able to assess and negotiate in a fair level playing field.

(…) Given the non-binding character of the offers and the proposed conditionality (including due diligence, debt financing and approvals), we are in a stage where we should further explore appetite. It is too early to decide. Also, because the offers in to date will likely change once we are further in the process.

(…) From now on, we need to be closer to the process and the company to properly assess and hopefully attract offers, hence, we want to make use of our right to place a director and will involve [vennootschap S] M&A for any further discussion with the interested parties, again, also to ensure an efficient and fast process.”

Op 28 juni 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] op de e-mail van [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] van 27 juni 2024 (onder meer) als volgt gereageerd:

“(…) Again, you have been kept up to speed from day 1. As you know we send out the information memorandum (of which your received a copy) to 116 potential buyers (strategic and Private Equity). The list was shared and we went through it with you during your Amsterdam visit. Upon your request we delayed the process so the market value was at is best after the covid pandemic. These 2 NBO’s are the interested parties left and the best offers that we received.

(…) Too early to decide? You made it very clear that you didn’t want to consider extending the sales process agreement which expires in 90 days. That means there is no more time. We have accommodated all your requests to delay and after marketing to 116 potential buyers this is the outcome. It is more than 4 times the stipulated enterprise value of 12.5 mio euro (revisited on July of 2021 after the [vennootschap E] purchase) listed in the Sales Process Agreement.

“(…) [in reactie op “our right to place a director”, OK] I’m not even going to entertain this with a response. It’s an approach of conflict and delay and if this is the route you are heading towards then a few lawyers will make a good amount of money in the coming weeks. I fear there will be little left to sell once the dust clears and any potential buyer will have fled the process. I highly doubt [vennootschap C] would like to see itself go from a positive value to a major liability.

You are my liaison based on the Sales Process Agreement. I have held up my end of the agreement above and beyond. Led the company through covid, further grew the value substantially where the market valuations declined and brought it to this stage of the process. Please hold up to your end and lets bring this to a successful conclusion. Feel free to call me at your convenience.”

Op 3 juli 2024 heeft [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] in een e-mail aan [bestuurder van vennootschap B] geschreven:

“(…) [vennootschap C] Managing Director We need your feedback to determine how to approach the appointment of our managing director. We prefer to work this out together, but we will proceed regardless. Therefore please let us know whether you will cooperate in the appointment and we can circulate a written shareholders’ resolution. We believe that we have identified a suitable person who will add value for both parties. (…)”

Op 7 juli 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] in reactie op de e-mail van [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] van 3 juli 2024 geschreven:

“(…) There has been no indication from you since the SHA was entered into 10 years ago of any intention to appoint a director for which, to be clear, there is no operational basis (and the whole [vennootschap C] board have always been very pleased and complimentary about the [vennootschap B] Companies’ performance). If your request is solely based on concerns relating the sale process, I reiterate that our approach is closely aligned with the terms of the sale process agreement. (…)”

Op 15 juli 2024 heeft [legal counsel bij vennootschap J-groep] , legal councel bij de [vennootschap S] -groep (hierna: “[legal counsel bij vennootschap J-groep]”) in een e-mail die zij namens [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] aan [bestuurder van vennootschap B] heeft gestuurd, het voornemen van [vennootschap C] herhaald om een gelieerde bestuurder te benoemen bij [vennootschap B] . In deze e-mail heeft ( [legal counsel bij vennootschap J-groep] namens) [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] geschreven dat [vennootschap C] gebruik wil maken van haar recht om een bestuurder te benoemen omdat [vennootschap C] niet gedegen is geïnformeerd over de financiële situatie van [vennootschap B] .

Op 18 juli 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] voorgesteld om onder nader overeen te komen geheimhouding een nieuw zakelijk voorstel met [vennootschap S] -groep te bespreken. In reactie daarop heeft [legal counsel bij vennootschap J-groep] laten weten dat artikel 6 van de SHA al voorziet in de voorwaarden voor het delen van een business opportunity.

Op 19 juli 2024 heeft de algemene vergadering de jaarrekening van [vennootschap B] over 2023, voorzien van goedkeurende controleverklaring, vastgesteld. Besloten is om de winst van ruim € 5,6 miljoen toe te voegen aan de algemene reserves.

Op 19 juli 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] in een e-mail aan [legal counsel bij vennootschap J-groep] geschreven:

“(…) But on that note, how would the market entry of [vennootschap H] in the Netherlands qualify within this Sec 6? That proposition was never offered to be developed via the [vennootschap B] for the [vennootschap B] territory (6.1). (…)”

Op 22 juli 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] in een e-mail aan [legal counsel bij vennootschap J-groep] geschreven:

“Now as for [vennootschap H] , I thank you for pointing out art 6.

I was not amused to say the least when I learned about [vennootschap H] Nederland. However I did not think that [vennootschap C] would do this without having taken the [vennootschap B] in consideration and investigated if this was possible within the shareholders agreements of the [vennootschap B] . Having now read our shareholders agreement again after all these years I can easily say that the launch of [vennootschap H] Nederland is a gross violation of that what we agreed (how it has always felt to me). I don’t think we would even need the SHA for this. Starting a direct competitor in our home market is obviously a very blunt breach of any [vennootschap B] (if there are no exemptions made). (…)”

Op 23 juli 2024 heeft [legal counsel bij vennootschap J-groep] in een e-mail aan [bestuurder van vennootschap B] geschreven:

“(…) [vennootschap H] already is not a related business in the meaning of the shareholders agreement. Irrespective of this you were informed about [vennootschap H] ’s business in the Netherlands. I kindly refer to the email correspondence between you and [vennootschap H] ( [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] Vase [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] ) of 30 and 31 August 2022, in which [vennootschap H] offered formal information about [vennootschap H] ’s business in the Netherlands and an offer to cooperate, both which offers you categorically declined on behalf of the [vennootschap B] , wishing [vennootschap H] “all the best in entering the Duch market.” We therefore do not see any breach of the provisions of the shareholders' agreement. (…)”

Op 12 augustus 2024 heeft [legal counsel bij vennootschap J-groep] , mede namens [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] , [bestuurder van vennootschap B] per e-mail verzocht mee te werken aan een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering strekkende tot de benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] (hierna: “[bevoegd bestuurder van vennootschap B]”) als bestuurder van [vennootschap B] .

Op 21 augustus 2024 heeft de advocaat van [vennootschap A] een brief aan [vennootschap C] gestuurd waarin [vennootschap A] zich formeel op het standpunt stelt dat [vennootschap C] , in strijd met de bepalingen van de SHA, middels [vennootschap H] met de [X-Groep] concurreert en eist dat [vennootschap C] de wanprestatie beëindigt, (onder meer) door de onmiddellijke overdracht van de volledige bedrijfsactiviteiten van [vennootschap H] aan de [X-Groep] .

Op 26 augustus 2024 heeft [vennootschap C] een brief aan [vennootschap B] gestuurd, waarin [vennootschap C] (het bestuur van) [vennootschap B] verzoekt om een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen, strekkende tot de benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] als bestuurder van [vennootschap B] .

Bij brief van 28 augustus 2024 heeft [vennootschap C] , bij monde van haar advocaat, zich op het standpunt gesteld dat de activiteiten van [vennootschap H] niet relevant zijn voor de onderneming van de [X-Groep] , maar dat dit bovendien een hypothetische discussie betreft nu [vennootschap C] wel heeft voldaan aan de vereisten die de SHA aan een melding van een ‘business opportunity’ stelt.

Bij brief van 30 augustus 2024 aan [vennootschap C] heeft [vennootschap A] , bij monde van haar advocaat, uiteengezet dat een benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] ingaat tegen het vennootschappelijk belang van [vennootschap B] en strijdig is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Bij brief van 3 september 2024 heeft [vennootschap C] , bij monde van haar advocaat, gereageerd op de brief van [vennootschap A] en uiteengezet dat [vennootschap C] het recht heeft om een bestuurder bij [X-Groep] te benoemen en dat zij daartoe ook zal overgaan. De door [vennootschap A] geuite bezwaren heeft [vennootschap C] van de hand gewezen.

Bij brief van 11 september 2024 heeft [vennootschap A] , bij monde van haar advocaat, [vennootschap C] formeel in gebreke gesteld en [vennootschap C] gesommeerd om conform artikel 1.10 Procesovereenkomst met [vennootschap A] ( [bestuurder van vennootschap B] ) in onderhandeling te treden over een verlenging van de Procesovereenkomst en in dat kader uiterlijk op 12 september schriftelijk te bevestigen dat zij instemt met een verlenging van de termijn van de Procesovereenkomst met 24 maanden, dus tot 30 september 2026.

Op 23 september 2024 zijn [vennootschap A] en [bestuurder van vennootschap B] een kort geding tegen [vennootschap C] gestart bij de voorzieningenrechter in Den Bosch. In dit kort geding vorderen zij – samengevat – primair dat de voorzieningenrechter [vennootschap C] gebiedt over te gaan tot ondertekening van het als productie 32 bij de kortgedingdagvaarding overgelegde addendum bij de Procesovereenkomst, waarmee de looptijd van de Procesovereenkomst tot 30 september 2026 wordt verlengd, en subsidiair dat de voorzieningenrechter [vennootschap C] beveelt om met [vennootschap A] en [bestuurder van vennootschap B] in overleg te treden en te goeder trouw in overleg te blijven totdat overeenstemming is bereikt over de verlenging van de termijn als bedoeld in artikel 1.10 van de Procesovereenkomst.

Op 27 september 2024 heeft [bestuurder van vennootschap B] een herziene bieding van Investeerder X, inclusief een draft Procesovereenkomst, met [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] gedeeld met een ‘equity value’ van € 33.831.000. De bieding wordt gedaan onder de voorwaarden dat het investment committee van Investeerder X haar goedkeuring verleent, Investeerder X een toezegging voor externe financiering verkrijgt en overeenstemming wordt bereikt over [vennootschap H] . Het bod was geldig tot en met 30 september 2024. Het bod is niet aanvaard.

3. De gronden van de beslissing

[vennootschap A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [vennootschap B] en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [vennootschap A] – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

[vennootschap C] concurreert via [vennootschap H] op onrechtmatige wijze met de [X-Groep] . Dit is in strijd met de SHA en het belang van de [X-Groep] . In de SHA is overeengekomen dat [vennootschap A] en [vennootschap C] ervoor zouden zorgen dat mogelijke uitbreidingen of ontwikkelingen van de ondernemingsactiviteiten van de [X-Groep] zouden worden ontplooid vanuit de [X-Groep] . Door de activiteiten van [vennootschap H] – zonder [vennootschap A] daar vooraf (op de voorgeschreven wijze) van op de hoogte te stellen – niet vanuit de [X-Groep] te ontplooien, handelt [vennootschap C] in strijd met artikel 6 SHA en ook overigens in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW;

[vennootschap C] forceert een bestuurdersbenoeming en schaadt daarmee de belangen van de [X-Groep] . Dat blijkt uit het volgende:

a. De door [vennootschap C] beoogde benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] tot bestuurder is in strijd met de MoU, de SHA en de Procesovereenkomst. [vennootschap A] en [vennootschap C] zijn overeengekomen dat, zo lang [vennootschap A] aandeelhouder van [vennootschap B] zou blijven, bepaalde besluiten alleen zouden kunnen worden genomen als partijen het daarover met elkaar eens waren. In strijd met deze afspraak forceert [vennootschap C] nu een bestuurdersbenoeming, terwijl [bestuurder van vennootschap B] meermaals uitvoering gemotiveerd heeft dat en waarom dit niet in het belang van de [X-Groep] is;

b. De door [vennootschap C] beoogde benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] tot bestuurder is in strijd met het vennootschappelijk belang en de redelijkheid en billijkheid. Een aan [vennootschap C] gelieerde bestuurder zal, bewust of onbewust, gevoelige bedrijfsinformatie met [vennootschap H] delen, en daarmee direct na zijn benoeming een met de [X-Groep] tegenstrijdig belang hebben. Daarbij frustreert een bestuurdersbenoeming door [vennootschap C] het verkoopproces. De informatievoorziening vanuit [vennootschap B] richting [vennootschap C] is altijd op orde geweest, zodat ook dit de benoeming van een aan [vennootschap C] gelieerde bestuurder niet kan rechtvaardigen.

Daartegenover heeft [vennootschap C] aangevoerd dat het verzoek van [vennootschap A] dient te worden afgewezen. Aan dit verweer heeft [vennootschap C] – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd:

[vennootschap C] concurreert niet op onrechtmatige wijze met de [X-Groep] want (i) [vennootschap C] heeft conform de SHA gehandeld met betrekking tot [vennootschap H] , nu [vennootschap H] (primair) geen opportunity relevant to the business in de zin van de SHA is, (subsidiair) [vennootschap C] [vennootschap H] heeft voorgelegd aan de [X-Groep] maar [vennootschap A] iedere samenwerking van de hand heeft gewezen, waardoor het [vennootschap C] vrijstond om [vennootschap H] zelf te vervolgen, en (meer subsidiair) [vennootschap A] haar rechten onder artikel 6 van de SHA ter zake van de exploitatie van [vennootschap H] heeft verwerkt.

[vennootschap C] forceert geen bestuurdersbenoeming en schaadt de belangen van de [X-Groep] niet omdat (i) de benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] niet strijdig is met de MoU, de SHA en de Procesovereenkomst, nu [vennootschap C] het recht heeft een bindende voordracht te doen voor een benoeming van een aan [vennootschap C] gelieerde bestuurder en [vennootschap A] niet de vereiste 75% van de stemmen in de algemene vergadering heeft om daaraan het bindende karakter te ontnemen, (ii) de benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] het risico op gebruik van bedrijfsgevoelige informatie ten behoeve van [vennootschap H] niet vergroot, (iii) de benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] tot een nauwere betrokkenheid van [vennootschap C] bij het verkoopproces zal leiden, (iv) er sprake is van een inadequate informatievoorziening jegens [vennootschap C] en (v) de benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] het verkoopproces niet frustreert.

Samengevat zien de door [vennootschap A] naar voren gebrachte bezwaren op (i) de oneerlijke concurrentie met de activiteiten van de [X-Groep] door [vennootschap C] door middel van de exploitatie van [vennootschap H] en (ii) het in strijd met (de geest van) de afspraken forceren van een bestuurdersbenoeming bij [vennootschap B] door [vennootschap C] . Deze bezwaren kunnen niet los gezien worden van het lopende verkoopproces. Al in 2018 hebben partijen gezamenlijk besloten tot een verkoop van de aandelen in [vennootschap B] . Om [bestuurder van vennootschap B] bij [vennootschap B] betrokken te houden hebben partijen in 2019 de Procesovereenkomst gesloten, waarbij aan [vennootschap A] is toegezegd dat zij bij een tijdige verkoop van de aandelen in de opbrengst zou delen als ware zij nog steeds 50% aandeelhouder. In 2021 is die afspraak in verband met de Coronacrisis, met drie jaar verlengd tot 30 september 2024. In 2023 is het verkoopproces uitgesteld, om de positieve cijfers van het eerste Coronavrije jaar af te kunnen wachten. Begin 2024 is het verkoopproces – nog steeds onder leiding van [bestuurder van vennootschap B] – hervat. Inmiddels is de einddatum van 30 september 2024 verstreken en is de geldingsduur van de Procesovereenkomst niet verlengd. Een verkoopovereenkomst is nog niet getekend. De dynamiek van dit verkoopproces, de allengs uiteenlopende belangen en de tijdsdruk die dat op partijen heeft gelegd, zijn in toenemende mate van invloed geweest op de samenwerking tussen [vennootschap A] en [vennootschap C] in [vennootschap B] , de manier waarop zij met elkaar zijn omgegaan en inmiddels ook tegenover elkaar zijn komen te staan. De Ondernemingskamer zal hierna de bezwaren van [vennootschap A] daarom mede tegen deze achtergrond bespreken.

Concurrentie door [vennootschap C] via [vennootschap H]

Met (artikel 6 van) de SHA zijn partijen overeengekomen dat zij ervoor dienen te zorgen dat mogelijke uitbreidingen of ontwikkelingen van de ondernemingsactiviteiten van de [X-Groep] in beginsel worden ontplooid vanuit de [X-Groep] . Wanneer een van de aandeelhouders van de [X-Groep] bekend wordt met een nieuwe “opportunity relevant to the business” van de [X-Groep] , is deze partij onder artikel 6 SHA verplicht om het bestuur van [vennootschap B] en de andere aandeelhouder daarvan schriftelijk en in redelijk detail op de hoogte te brengen, om partijen de gelegenheid te bieden die New Opportunity ten behoeve van de gezamenlijke onderneming in de [X-Groep] te exploiteren. Deze afspraak past bij het oogmerk waarmee partijen in 2014 in [vennootschap B] zijn gaan samenwerken, te weten het samen op- en uitbouwen van de voorheen door [vennootschap A] in Nederland gedreven [vennootschap D] -onderneming.

Nadat partijen in 2019 besloten dat zij de aandelen in [vennootschap B] wilden verkopen, kwamen zij in een wat andere verhouding tot elkaar te staan. Beide partijen wilden een zo hoog mogelijke opbrengst en men was het er ook over eens dat de betrokkenheid van [bestuurder van vennootschap B] daarbij van groot belang was. Tegelijkertijd hield [vennootschap C] inmiddels 75% van de aandelen in [vennootschap B] en bestond voor haar nog steeds de mogelijkheid dat zij zelf 100% van de aandelen in [vennootschap B] zou verwerven en de [X-Groep] in haar eigen onderneming zou integreren. Anderzijds was voor [vennootschap A] duidelijk dat zij haar belang zou gaan verkopen en werd het met de 50% toezegging in de Procesovereenkomst en de verdere groei en het succes van de onderneming van de [X-Groep] voor [vennootschap A] steeds belangrijker om voor het einde van de looptijd van de Procesovereenkomst tot een verkoop te komen. Desondanks bleven de in de SHA neergelegde afspraken tussen partijen gelden en dienden zij zich daar ook jegens [vennootschap B] aan te houden. [bestuurder van vennootschap B] heeft dat ook gedaan toen hij in 2021 de business opportunity met betrekking tot [vennootschap E] aan [vennootschap C] voorlegde, hetgeen uiteindelijk ook tot een integratie van [vennootschap E] in de onderneming van de [X-Groep] heeft geleid.

De gang van zaken met betrekking tot [vennootschap H] is anders geweest. [vennootschap A] heeft gemotiveerd betoogd dat [vennootschap C] inmiddels via haar 100% dochter [vennootschap G] onder de naam [vennootschap H] in Nederland activiteiten ontplooit, die vergelijkbaar zijn en concurreren met de activiteiten van [vennootschap D] en [vennootschap E] en dit is ook aannemelijk geworden. [vennootschap H] is daarmee een directe concurrent van de onderneming van [vennootschap B] . Deze activiteiten hadden op grond van artikel 6.1 van de SHA ontplooid moeten worden vanuit de [X-Groep] , dan wel op de voet van artikel 6.2 van de SHA als ‘New Opportunity’ aan het bestuur van [vennootschap B] en [vennootschap A] voorgelegd moeten worden. Dat wil zeggen: door [vennootschap C] , as soon as reasonably practicable, in writing en with reasonable details as to the nature of the opportunity. Dat is ten onrechte niet gebeurd. De summiere wijze waarop [vennootschap C] ( [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] ) [vennootschap B] en [vennootschap A] ( [bestuurder van vennootschap B] ) heeft geïnformeerd over [vennootschap H] voldoet niet aan de voorwaarden die de SHA daaraan stelt en ook niet aan hetgeen overigens gelet op de onderlinge verhoudingen tussen partijen in redelijkheid van [vennootschap C] verwacht mocht worden. Het e-mailbericht dat [bestuurder 2 van vennootschap C-groep] op 30 augustus 2022 aan [bestuurder van vennootschap B] heeft gestuurd ontbeert elke vorm van detail over, of concretisering van de New Opportunity die [vennootschap C] hier voor ogen had. Het e-mailbericht van [bestuurder van vennootschap G] aan [bestuurder van vennootschap B] kan evenmin worden aangemerkt als een uitnodiging om de New Opportunity [vennootschap H] gezamenlijk te onderzoeken dan wel te exploiteren. Voor het bericht van [bestuurder van vennootschap G] geldt bovendien dat de beslissing om [vennootschap H] vanuit [vennootschap G] te exploiteren kennelijk al was genomen: “We are establishing our tour operator ( [vennootschap H] ) in the Netherlands (…)”. Uit de reactie van [bestuurder van vennootschap B] op beide berichten blijkt verder (i) dat [bestuurder van vennootschap B] ervan uitging dat de vragen die hem gesteld werden, dan wel het verzoek dat hem werd gedaan betrekking had(den) op ‘third party reselling’ of het ter beschikking stellen van personeel, in plaats van op het onderzoeken van de mogelijkheid om de New Opportunity [vennootschap H] gezamenlijk in [vennootschap B] te exploiteren – waarin [bestuurder van vennootschap B] niet door [vennootschap C] is gecorrigeerd – en (ii) dat de terughoudendheid van [bestuurder van vennootschap B] primair voortkwam uit het feit dat [vennootschap A] en [vennootschap C] zich hadden gecommitteerd aan het verkoopproces en dat het aangaan van nieuwe samenwerkingen met [vennootschap C] of [vennootschap S] in dat verband niet passend was, nu [vennootschap B] de groep spoedig zou gaan verlaten.

Tegen deze achtergrond gaat het verweer van [vennootschap C] , inhoudende dat [vennootschap A] op de hoogte is gebracht van de New Opportunity [vennootschap H] , maar hiervan heeft afgezien waardoor het [vennootschap C] vrijstond om [vennootschap H] zelf te gaan exploiteren, niet op. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [vennootschap A] of [vennootschap B] haar rechten in dit verband heeft verwerkt. Nu [vennootschap C] heeft nagelaten om [vennootschap H] op de daartoe in de SHA overeengekomen wijze, in redelijk detail als gezamenlijk te exploiteren New Opportunity aan [vennootschap B] en [vennootschap A] voor te leggen, kan zij zich er niet op beroepen dat [vennootschap A] en [vennootschap B] daar niet of niet tijdig op zouden hebben gereageerd. Overigens heeft [bestuurder van vennootschap B] op het moment dat hij door [legal counsel bij vennootschap J-groep] aan artikel 6 SHA werd herinnerd, zich onmiddellijk op het standpunt gesteld dat [vennootschap C] zich daar met betrekking tot [vennootschap H] niet aan had gehouden.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat aldus voorshands voldoende aannemelijk is dat [vennootschap C] zich met betrekking tot [vennootschap H] niet heeft gehouden aan de tussen partijen in de SHA gemaakte afspraken en dat zij, in het verlengde daarvan, niet heeft gehandeld in overeenstemming met de door haar op grond van artikel 2:8 BW jegens haar medeaandeelhouder [vennootschap A] en [vennootschap B] in acht te nemen zorgvuldigheid. Dit levert een gegronde reden op om te twijfelen aan een juiste gang van zaken bij [vennootschap B] .

Bestuurdersbenoeming bij [vennootschap B] door [vennootschap C]

Vanaf het begin van hun samenwerking is het de bedoeling van partijen geweest dat [bestuurder van vennootschap B] , die de onderneming van [vennootschap D] had opgebouwd en groot had gemaakt, ook de bestuurder van hun gezamenlijke onderneming [vennootschap B] zou zijn. Om te waarborgen dat [bestuurder van vennootschap B] betrokken zou blijven heeft [vennootschap C] in 2019 in de Procesovereenkomst toegezegd dat [vennootschap A] bij een verkoop voor 50% in de opbrengst zou kunnen delen. In 2021 heeft [vennootschap C] voorgesteld een tweede bestuurder (CFO) te benoemen. Uit de correspondentie tussen [bestuurder van vennootschap B] en [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] (zie 2.21-2.24) volgt dat [bestuurder van vennootschap B] zich toen heeft verzet tegen de benoeming van een CFO door [vennootschap C] , omdat hij vreesde dat dit eigenlijk bedoeld was om [vennootschap C] meer invloed te geven op het verkoopproces, terwijl partijen juist in de Procesovereenkomst hadden afgesproken dat dit door hem zou worden geleid. [bestuurder van vennootschap B] heeft in dat kader ook uitdrukkelijk aan de orde gesteld dat [vennootschap C] mogelijk helemaal niet tot een verkoop wilde komen, maar dat zij de [X-Groep] eigenlijk wilde integreren in haar eigen onderneming. [vennootschap C] heeft dat bestreden en uiteindelijk heeft zij afgezien van het benoemen van een tweede bestuurder van [vennootschap B] .

Het verkoopproces heeft vervolgens min of meer stilgelegen. Partijen hebben besloten de jaarcijfers 2023 af te wachten om het proces begin 2024 weer op te pakken. Voor [vennootschap A] bracht dat een risico mee omdat er uiterlijk op 30 september 2024 een verkoopovereenkomst getekend moest zijn om nog aanspraak te kunnen maken op de 50%-regeling in de Procesovereenkomst (zie 2.33), terwijl dit voor [vennootschap C] minder van belang was omdat zij na afloop van de looptijd van de Procesovereenkomst alsnog haar derde fase optierecht zou kunnen uitoefenen en aldus 100% van de aandelen in het inmiddels fors gegroeide [vennootschap B] zou kunnen verwerven tegen een prijs waarin die groei en het commerciële succes van [vennootschap B] niet waren verdisconteerd. Tegen deze achtergrond zijn de verhoudingen tussen de aandeelhouders in de loop van 2024 steeds verder onder druk komen te staan. Daar waar [vennootschap C] heeft aangedrongen op het verstrekken van meer en gedetailleerder informatie over het verkoopproces, meent [bestuurder van vennootschap B] dat het verkoopproces onder zijn leiding dient plaats te vinden en verzet hij zich tegen inmenging van [vennootschap C] (of [vennootschap S] ), waarbij ook zijn slechte ervaringen uit 2019 (zie 2.12) een rol spelen. Nadat [bestuurder van vennootschap B] op 14 en 18 juni 2024 de non-binding offers van Investeerders X en Y met [vennootschap C] had gedeeld (zie 2.36 en 2.37), heeft [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] vervolgens op 27 juni 2024 (zie 2.38) de nodige vraagtekens geplaatst bij de biedingen en het verkoopproces en laten weten dat [vennootschap C] alsnog gebruik wilde maken van haar recht om een tweede bestuurder van [vennootschap B] voor te dragen, omdat: “From now on, we need to be closer to the process and the company to properly assess and hopefully attract offers, hence, we want to make use of our right to place a director and will involve [vennootschap S] M&A for any further discussion with the interested parties, again, also to ensure an efficient and fast process.”

Vervolgens is tussen partijen een discussie ontstaan over de vraag of [vennootschap C] zelfstandig bevoegd is [bevoegd bestuurder van vennootschap B] tot bestuurder van [vennootschap B] te benoemen, waarbij [vennootschap C] meent dat haar dat recht zonder meer toekomt en [vennootschap A] ( [bestuurder van vennootschap B] ) zich heeft verzet tegen inmenging van [vennootschap C] in het lopende verkoopproces door middel van een door [vennootschap C] te benoemen CFO bij [vennootschap B] .

[vennootschap C] stelt zich daarbij op het standpunt dat zij op grond van artikel 10 van de statuten van [vennootschap B] , als houder van alle aandelen B, een voordracht kan doen voor de benoeming van een bestuurder B. Een dergelijke voordracht is bindend, met dien verstande dat de algemene vergadering aan de voordracht steeds het bindende karakter kan ontnemen bij besluit genomen met een meerderheid van ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen, die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. In artikel 2:243 lid 3 BW is bepaald dat, indien de voordracht één kandidaat bevat, een besluit over de voordracht tot gevolg heeft dat de kandidaat is benoemd, tenzij het bindend karakter aan de voordracht wordt ontnomen. Dit brengt mee dat artikel 22 van de statuten – op grond waarvan een besluit tot benoeming van een bestuurder dient te worden genomen met een meerderheid van ten minste 80% van de stemmen – in beginsel toepassing mist indien een bindende voordracht tot benoeming van één kandidaat is gedaan en daaraan het bindende karakter niet is ontnomen, aldus [vennootschap C] .

Dit betoog is op zichzelf juist (vgl. Kamsterstukken II 2009/10, 31 058, nr. 17) maar kan [vennootschap C] in de onderhavige omstandigheden bij gemis aan belang niet baten. Dat betoog laat namelijk onverlet dat [vennootschap C] zich jegens [vennootschap A] ( [bestuurder van vennootschap B] ) en [vennootschap B] moet gedragen overeenkomstig de in artikel 2:8 lid 1 BW bedoelde eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen van redelijkheid en billijkheid worden in dit geval mede bepaald door de in de MoU en de SHA gemaakte afspraken. Bij het aangaan van de samenwerking tussen [vennootschap A] en [vennootschap C] in 2014 is afgesproken dat [vennootschap C] eerst 50% van de aandelen zou verwerven en dat [vennootschap C] daarna in twee stappen van 25% mogelijk ook de overige aandelen in [vennootschap B] zou verwerven. Uitgangspunt was daarbij dat, zolang [vennootschap A] aandeelhouder bleef, [bestuurder van vennootschap B] de bestuurder van [vennootschap B] zou zijn. Zowel in de MoU als in de SHA is opgenomen dat [vennootschap C] het recht heeft om een bestuurder van [vennootschap B] voor te dragen (nominate; artikel 3.1.2 MoU, respectievelijk 12.4 SHA), maar dat voor de benoeming van die bestuurder (appointment) telkens een meerderheid van 80% van de stemmen in de algemene vergadering vereist zou zijn (artikel 3.1.5 (ii) (n) en 3.1.6 MoU, respectievelijk artikel 16.1.5 en 16.2 SHA). De facto kreeg [vennootschap A] daarmee een blokkerende stem in de algemene vergadering zolang zij nog 25% van de aandelen in [vennootschap B] hield. De Ondernemingskamer gaat er daarom van uit dat het de bedoeling was dat, zolang [vennootschap A] aandeelhouder van [vennootschap B] zou zijn, een door [vennootschap C] voorgedragen tweede bestuurder naast [bestuurder van vennootschap B] , alleen benoemd zou kunnen worden indien die voordracht ook de instemming had van [vennootschap A] ( [bestuurder van vennootschap B] ). De redelijkheid en billijkheid die [vennootschap C] en [vennootschap A] jegens elkaar moeten betrachten, brengt gelet op het voorgaande dan ook mee dat, zolang [vennootschap A] aandeelhouder van [vennootschap B] is, een door [vennootschap C] voorgedragen tweede bestuurder naast [bestuurder van vennootschap B] , alleen benoemd kan worden indien die voordracht ook de instemming heeft van [vennootschap A] ( [bestuurder van vennootschap B] ), tenzij [vennootschap A] ( [bestuurder van vennootschap B] ) die voordracht op onredelijke gronden zou weigeren.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat [vennootschap A] zich in de gegeven omstandigheden op goede gronden heeft kunnen verzetten tegen de door [vennootschap C] gewenste benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] als CFO van [vennootschap B] . [vennootschap C] heeft weliswaar in deze procedure gesteld dat haar wens om een tweede bestuurder te benoemen werd ingegeven door het feit dat zij niet voldoende of te laat werd geïnformeerd over de financiële en operationele gang van zaken binnen de [X-Groep] , maar dat argument komt de Ondernemingskamer nogal gezocht voor. Daarbij is allereerst van belang dat [bestuurder 3 van vennootschap C-groep] in zijn e-mail van 27 juni 2024 (zie 2.38) zelf schrijft dat de wens om een tweede bestuurder te benoemen werd ingegeven door de stand van zaken in het verkoopproces. Verder geldt dat [vennootschap C] ter onderbouwing van het standpunt dat [niet statutair CFO van vennootschap A] ‘vele maandelijkse besprekingen’ op het laatste moment zou hebben afgezegd en er geen of onbruikbare informatie werd aangeleverd, verwijst naar één e-mail van 11 september 2024 waarin [niet statutair CFO van vennootschap A] vraagt om de bespreking van de volgende dag uit te stellen in verband met een doktersafspraak. Uit de overige in het geding gebrachte correspondentie blijkt veeleer dat alle vragen zijdens [vennootschap C] steeds door [niet statutair CFO van vennootschap A] zijn beantwoord. [vennootschap C] heeft daartegenover ook niet duidelijk gemaakt welke concrete informatie met betrekking tot de [X-Groep] zij nu nog zou missen. Voorts voert [vennootschap C] aan dat in oktober 2023 sprake is geweest van een liquiditeitstekort bij de [X-Groep] , maar zij erkent ook dat dit weer werd opgelost; uit de mede door [vennootschap C] vastgestelde jaarrekening 2023 blijkt overigens een positieve kasstroom over dat jaar van (afgerond) € 1,8 miljoen. Dan wijst [vennootschap C] nog op volgens haar extreme verschillen tussen de voorlopige en de definitieve cijfers over 2022, maar voegt daar vervolgens zelf aan toe dat de [X-Groep] die verschillen heeft kunnen verklaren. Ook overigens is niet gebleken dat het bestuur van de [X-Groep] niet of niet voldoende zou functioneren en om die reden versterking zou behoeven. Inhoudelijke bezwaren met betrekking tot het functioneren van [bestuurder van vennootschap B] als bestuurder en [niet statutair CFO van vennootschap A] als niet-statutaire CFO van [vennootschap B] heeft [vennootschap C] niet geuit.

Tegen deze achtergrond gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat [vennootschap C] met de door haar gewenste benoeming van [bevoegd bestuurder van vennootschap B] als CFO van [vennootschap B] met name beoogde om grip te krijgen op het verkoopproces. Dat is niet alleen problematisch omdat tussen partijen was afgesproken dat dit proces door [bestuurder van vennootschap B] zou worden geleid, maar ook omdat de belangen van [vennootschap C] en [vennootschap A] bij de (tijdige) afronding van dit proces inmiddels niet meer parallel liepen. Daar waar [vennootschap A] een belang had (en heeft) bij voltooiing van het verkoopproces voor 30 september 2024 dan wel binnen een te goeder trouw overeen te komen nadere verlenging van die termijn, heeft [vennootschap C] er belang bij dat de verkoop van de aandelen niet tijdig tot stand komt, waarna zij alsnog gebruik zal kunnen maken van haar derde fase optierecht. [vennootschap C] heeft inmiddels ook laten weten dat zij niet bereid is om tot een verlenging van de geldigheidsduur van de Procesovereenkomst te komen en daarover wordt tussen partijen ook al geprocedeerd. Het was en is onder die specifieke omstandigheden niet in het belang van [vennootschap B] en de door haar gedreven onderneming, indien [vennootschap C] de bestaande verhoudingen verder onder druk zet door te proberen om in strijd met de tussen partijen gemaakte afspraken zonder de instemming van [vennootschap A] , een aan haar gelieerde tweede bestuurder van [vennootschap B] te doen benoemen. Ook dat levert derhalve gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [vennootschap B] .

Onderzoek en voorzieningen

Uit het voorgaande volgt dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [vennootschap B] vanaf 1 januari 2021, dat betrekking zal hebben op hetgeen hiervoor is overwogen over de exploitatie van [vennootschap H] , de benoeming van een tweede bestuurder van [vennootschap B] door [vennootschap C] en het proces dat daaraan vooraf is gegaan.

De wijze waarop partijen tegenover elkaar zijn komen te staan heeft inmiddels een negatieve uitwerking op [vennootschap B] en de door haar gedreven onderneming. Het is in het belang van [vennootschap B] dat de beide aandeelhouders tot overeenstemming komen over ofwel een verkoop van de aandelen in [vennootschap B] en een verdeling van de opbrengst daarvan, ofwel een ontvlechting van hun belangen. In dat kader is relevant dat, naar [vennootschap A] onweersproken heeft gesteld, [vennootschap C] tot op heden een serieus gesprek over een mogelijke verlenging van de Procesovereenkomst heeft geweigerd, terwijl zij op grond van artikel 1.10 van de Procesovereenkomst juist gehouden is te goeder trouw in onderhandeling te treden over een mogelijke verlenging daarvan nu de verkoop nog niet is voltooid en de termijn van de huidige Procesovereenkomst is verstreken. Bij dit alles moet verder worden bedacht dat [vennootschap C] nog altijd middels [vennootschap H] met [vennootschap B] concurrerende activiteiten ontplooit. [vennootschap A] heeft meegedeeld dat zij op korte termijn een bodemprocedure zal starten waarin zij zal vorderen dat [vennootschap C] wordt geboden om de activiteiten van [vennootschap H] onder te brengen in de onderneming van [vennootschap B] .

De Ondernemingskamer is van oordeel dat het belang van [vennootschap B] en de door haar gedreven onderneming nu vergt dat er rust ontstaat door beslechting van de discussie omtrent de bestuurdersbenoeming, en er – al dan niet via een civiele procedure – duidelijkheid komt omtrent de situatie met [vennootschap H] en dat partijen tot definitieve afspraken komen over het toekomstig aandeelhouderschap van [vennootschap B] . De Ondernemingskamer zal daarom bij wijze van onmiddellijke voorziening, voor de duur van het geding en voor zover nodig in afwijking van de statuten, bepalen dat zolang daarover tussen de aandeelhouders geen nieuwe afspraken zijn gemaakt, een nieuwe bestuurder van [vennootschap B] niet kan worden benoemd zonder dat [vennootschap A] daarmee instemt.

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorziening een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

De Ondernemingskamer zal [vennootschap C] , als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

4. De beslissing