ECLI:NL:GHAMS:2025:2267, Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2025, 200.323.294/01 OK

2. [oud-commissaris] ,

wonende te [plaats] ,

3. [commissaris 1] ,

wonende te [plaats] ,

4. [commissaris 2] ,

wonende te [plaats] ,

5. [de zoon] ,

wonende te [plaats] ,

6. [oud-bestuurder Beheer B.V.] ,

7. [commissaris 3] ,

9. [oud-bestuurder A van STAK] ,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

1. Het verloop van het geding

Voor het verloop van het geding voor cassatie verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met zaaknummer 200.299.721/01 OK van 3 februari 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:750, hierna ook: de eerstefasebeschikking), 14 februari 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:328; ECLI:NL:GHAMS:2022:751) 8 juni 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1737), 27 juli 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:2240), 28 december 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:3708) en 8 februari 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:509), de beschikking met zaaknummer 200.299.721/02 OK van 16 maart 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:994) en de beschikking met zaaknummer 200.323.294/01 van 25 oktober 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:2593 (hierna ook: de tweedefasebeschikking).

Voor het verloop van het geding in cassatie verwijst de Ondernemingskamer naar de conclusie van Advocaat-Generaal Assink van 4 oktober 2024 (ECLI:NL:PHR:2024:1022) en de beschikking van de Hoge Raad van 24 januari 2025 (ECLI:NL:HR:2025:112).

Bij beschikkingen van 3 en 14 februari 2022 heeft de Ondernemingskamer

een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [Beheer B.V.] en Steenfabriek over de periode vanaf 16 oktober 2019;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

a. [oud-commissaris] geschorst als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek;

b. M. Bijkerk (hierna: Bijkerk) benoemd tot voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek; en

c. H. Kloos (hierna: Kloos) benoemd tot commissaris van [Beheer B.V.] .

Bij beschikking van 16 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer verstaan dat [commissaris 1] bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 3 februari 2022 is geschorst, doch uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek.

Bij beschikkingen van 8 juni en 27 juli 2022 heeft de Ondernemingskamer:

F.D. Stibbe te Amsterdam benoemd tot onderzoeker (hierna: de onderzoeker); en

bepaald dat het onderzoek ten hoogste € 120.000 exclusief btw mag kosten.

Bij beschikking van 28 december 2022 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag van 23 december 2022 van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [Beheer B.V.] en Steenfabriek ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Bij beschikking van 8 februari 2023 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 99.045,55 exclusief btw.

In de tweedefasebeschikking heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de gang van zaken rondom de informatieverstrekking aan certificaathouders en de benoeming van [commissaris 2] als commissaris van Steenfabriek en [commissaris 1] als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek getuigt van onjuist beleid. De Ondernemingskamer heeft het verzoek van [verzoeksters c.s.] tot het vaststellen van wanbeleid en tot het treffen van voorzieningen afgewezen.

[verzoeksters c.s.] heeft met enkele motiveringsklachten cassatieberoep ingesteld tegen de tweedefasebeschikking. In zijn beschikking van 24 januari 2025 heeft de Hoge Raad deze klachten gegrond bevonden.

Na cassatie en verwijzing hebben [Beheer B.V. c.s.] bij brief van 31 januari 2025 de procedure bij de Ondernemingskamer aangebracht. Bij brief van 3 februari 2025 hebben [verzoeksters c.s.] de Ondernemingskamer verzocht alsnog wanbeleid vast te stellen bij [Beheer B.V. c.s.] en voorzieningen te treffen conform het verzoekschrift van 27 februari 2023. Bij akte van 6 mei 2025 hebben [verzoeksters c.s.] de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid en vast te stellen dat [Beheer B.V.] , Steenfabriek, [oud-commissaris] , [commissaris 1] , [bestuurder Steenfabriek] en [commissaris 2] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

de volgende voorzieningen te treffen (althans die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht):

a. ontslag van [commissaris 1] als commissaris van [Beheer B.V.] en Steenfabriek;

b. verlenging van de tijdelijke aanstelling van een commissaris, tevens voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek met beslissende stem in de persoon van Bijkerk, althans een nieuwe door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, een en ander vooralsnog voor de duur van 1 jaar, althans tot het moment dat een nieuwe raad van commissarissen van Steenfabriek is benoemd;

c. verlenging van de tijdelijke aanstelling van een commissaris van [Beheer B.V.] met beslissende stem in de persoon van Kloos, althans een nieuwe door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, een en ander vooralsnog voor de duur van 1 jaar, althans tot het moment dat een nieuwe raad van commissarissen van [Beheer B.V.] is benoemd;

d. tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door STAK gehouden aandelen in [Beheer B.V.] ;

3. [Beheer B.V.] en Steenfabriek hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

[Beheer B.V. c.s.] hebben bij verweerschrift van 6 mei 2025 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [verzoeksters c.s.] te veroordelen in de kosten van de procedure.

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 27 mei 2025. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten alsmede de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. Inleiding en feiten

Steenfabriek is een familiebedrijf dat gespecialiseerd is in de productie en levering van bakstenen voor woningen- en utiliteitsbouw. Het bedrijf is sinds de jaren ’40 in eigendom van de familie Blei. In 2008 zijn de aandelen in [Beheer B.V.] , de houdstermaatschappij, gecertificeerd. De certificaten worden gehouden door de (kinderen van de) drie broers [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] . [bestuurder Steenfabriek] , zoon van [broer 1] , is naast certificaathouder enig bestuurder van Steenfabriek, de dochtermaatschappij. [bestuurder Steenfabriek] is tevens één van de drie bestuurders van STAK. De onderlinge verhoudingen tussen enerzijds [bestuurder Steenfabriek] en anderzijds (de kinderen van) de broers [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] zijn ernstig verstoord geraakt. [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] en hun kinderen voelen zich buiten spel gezet. Zij maken zich zorgen over onder meer de invulling van de governancestructuur van de groep, het functioneren van STAK als aandeelhouder van [Beheer B.V.] en de informatievoorziening van STAK aan de certificaathouders.

Na cassatie en verwijzing gaat het om de vraag of de governance tekortschiet doordat er door de personele invulling van de personele vennootschappelijke structuur (de dubbele functies) onvoldoende checks & balances bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. Bij bevestigende beantwoording van die vraag moet vervolgens worden beoordeeld of het beleid en de gang van zaken bij [Beheer B.V. c.s.] , mede in het licht van de beslissingen die in de tweedefasebeschikking niet zijn bestreden, getuigt van wanbeleid en, zo ja, wie daarvoor verantwoordelijk is en of nadere voorzieningen moeten worden getroffen.

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten (die hieronder ten dele worden herhaald) genoemd in haar beschikkingen die onder 1.1 zijn vermeld en gaat voorts uit van de volgende feiten.

Steenfabriek is op 1 mei 1980 opgericht om de sinds 30 augustus 1947 bestaande onderneming te drijven. [bestuurder Steenfabriek] is sinds 1 januari 2006 enig bestuurder van Steenfabriek, als opvolger van [broer 1] die de onderneming ongeveer 30 jaar bestuurde. De raad van commissarissen bestaat thans uit [commissaris 1] (sinds 1 februari 2014), [commissaris 2] (sinds 1 oktober 2021), [commissaris 3] (sinds 1 april 2024) en Bijkerk, de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris en voorzitter. Van 1 november 1994 tot 31 december 2021 was [oud-commissaris] voorzitter van de raad van commissarissen.

De aandelen in Steenfabriek worden gehouden door [Beheer B.V.] . [Beheer B.V.] is op 19 april 1985 opgericht. [bestuurder Beheer B.V.] is sedert 6 mei 2022 haar (enig) bestuurder. De raad van commissarissen van [Beheer B.V.] bestaat thans uit [commissaris 1] (sinds 1 januari 2016) en Kloos, de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris. Van 5 februari 1998 tot 31 december 2021 was [oud-commissaris] voorzitter van de raad van commissarissen.

De activiteiten van [Beheer B.V.] bestaan uit het beheer en beleggen van vermogen en het deelnemen in andere ondernemingen, waaronder Steenfabriek.

De aandelen in [Beheer B.V.] worden gehouden door STAK. Op 20 november 2008 is STAK opgericht. STAK heeft onder meer als doel het tegen toekenning van certificaten verwerven en administreren van aandelen in [Beheer B.V.] , het uitoefenen van alle rechten op die aandelen, waaronder het uitoefenen van het stemrecht. Volgens de statuten richt STAK zich daarbij “mede” op de continuïteit van de met Steenfabriek verbonden onderneming (artikel 2 lid 1 en 2). Het bestuur bestaat uit drie bestuurders, te weten:

 bestuurder A, die wordt benoemd en ontslagen door de vergadering van certificaathouders (artikel 4.2 en 4.11);

 bestuurder B, die wordt benoemd en ontslagen door bestuurder A en C gezamenlijk (artikel 4.4 en 4.11); en

 bestuurder C, zijnde de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek. Deze bestuurder mag geen houder zijn van aandelen of certificaten in [Beheer B.V.] (artikel 4.3, 4.5 en 4.11).

De statuten bepalen verder dat een certificaathouder bevoegd is om bijeenroeping van een vergadering van certificaathouders te verzoeken, agendapunten te agenderen en een stem uit te brengen (artikel 14 lid 1, 4 en 7). Daarnaast hebben de certificaathouders een vergaderrecht ten aanzien van de algemene vergadering van [Beheer B.V.] .

Bestuurder A van STAK zijn achtereenvolgens geweest: [broer 2] (2008-2020), [oud-bestuurder A van STAK] (2020-8 april 2024) en [zoon van broer 2] , zoon van [broer 2] (sinds 8 april 2024). [bestuurder Steenfabriek] is sinds 2008 bestuurder B. Bestuurder C waren achtereenvolgens [oud-commissaris] (2008-31 december 2021) en Bijkerk (sinds 31 december 2021). Het STAK-bestuur bestaat aldus op dit moment uit [zoon van broer 2] (bestuurder A), [bestuurder Steenfabriek] (bestuurder B) en Bijkerk (bestuurder C/voorzitter).

De certificaten van aandelen in [Beheer B.V.] werden aanvankelijk (via houdstermaatschappijen) gehouden worden door de drie broers. Krachtens een legaat, diverse schenkingen en juridische splitsingen zijn inmiddels de meeste certificaten van aandelen in [Beheer B.V.] in handen van (vennootschappen gecontroleerd) door kinderen van de drie broers. Vereenvoudigd weergegeven worden de certificaten op dit moment gehouden door vennootschappen waarvan de volgende natuurlijke personen uiteindelijk belanghebbende (ubo) zijn:

[dochter van broer 1] (dochter van [broer 1] en zus van [bestuurder Steenfabriek] ): 31%;

[bestuurder Steenfabriek] (zoon van [broer 1] en broer van [dochter van broer 1] ): 21%;

[broer 3] (broer van [broer 1] en [broer 2] ): 12%;

[broer 2] (broer van [broer 1] en [broer 3] ): 12%;

[zoon van broer 2] (zoon van [broer 2] ): 12%;

[dochter van broer 2] (dochter van [broer 2] ): 12%.

In de administratievoorwaarden van STAK is onder meer bepaald dat de certificaathouders dividenden en andere uitkeringen ontvangen die op de aandelen in [Beheer B.V.] worden gedaan en dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd.

Bij brief van 15 december 2011 hebben [broer 2] , [broer 3] en wijlen [vader sr.] in hun hoedanigheid van (indirecte) certificaathouders het STAK-bestuur verzocht in overleg te treden over onder meer hun bezwaren met betrekking tot de vennootschappelijke structuur. Zij schrijven onder meer dat zij tegen de achtergrond van vertrouwen hebben meegewerkt aan certificering, die het bestuur handelingsvrijheid geeft maar te vrezen dat van die vrijheid niet steeds in hun belang is gebruikgemaakt. Zij willen de dialoog openen om tot herstel van vertrouwen te komen, waarbij als aandachtspunten informatievoorziening en dividendpolitiek worden genoemd. Ze stellen voor afspraken te maken over een periodieke informatievoorziening op hoofdpunten en dat hun inbreng in het kader van belangrijke beslissingen wordt gehoord.

Bij brieven van 10 oktober 2014 en 8 juli 2016 hebben [broer 2] , [broer 3] en wijlen [vader sr.] deze en andere bezwaren, waaronder bezwaren over de samenstelling van de raad van commissarissen van [Beheer B.V.] en Steenfabriek, herhaald. In de brief van 10 oktober 2014 schrijven zij onder meer dat vragen van [broer 2] , bestuurslid van STAK, niet (afdoende) worden beantwoord. Tevens schrijven zij dat de governance tekortschiet en aanpassing behoeft, omdat [oud-commissaris] onverenigbare dubbelfuncties heeft en één (aandeelhouder van een) certificaathouder een bepalende invloed heeft op het beleid en de gang van zaken binnen de groep.

In de vergaderingen van het STAK-bestuur in de periode 2016-2017 zijn certificaathouders (middels de bestuurder A) geraadpleegd over onderwerpen als de benoemingen van een commissaris bij [Beheer B.V.] , een besluit tot mogelijke uitkering van een superdividend en de belegging van liquide middelen van [Beheer B.V.] op basis van een beleggingsstatuut.

Sinds 2018 zijn de verhoudingen tussen [broer 1] en [bestuurder Steenfabriek] verregaand beschadigd geraakt.

Op 10 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds (in ieder geval) [broer 1] , [broer 2] en [vriend van broer 1] (hierna: [vriend van broer 1] ) en anderzijds [bestuurder Steenfabriek] . [vriend van broer 1] is bevriend met [broer 1] en [broer 1] had hem eerder om advies gevaagd over de governance van Steenfabriek c.s. Dat advies heeft [broer 1] , samen met [vriend van broer 1] , vervolgens op verschillende momenten besproken met zijn broers maar hij heeft [bestuurder Steenfabriek] daar niet bij betrokken. In het gesprek op 10 juli 2018 hebben [broer 1] , [broer 3] en [broer 2] bij monde van [vriend van broer 1] aan [bestuurder Steenfabriek] laten weten de governance van de groep te willen wijzigen en de meerderheid in het STAK-bestuur te willen kunnen benoemen.

Tijdens de algemene vergadering van [Beheer B.V.] van 11 juli 2018 is onder meer de wens van [verzoeksters c.s.] om de governance aan te passen aan de orde gesteld. [broer 1] heeft onder meer voorgesteld dat twee certificaathouders in het STAK-bestuur zitting zouden nemen en dat er een eind zou komen aan de stapeling van functies. [oud-commissaris] en [commissaris 1] zegden toe daarover te zullen nadenken en met een aanpassingsvoorstel te komen.

Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur op 11 februari 2019 is onder andere besproken dat de raad van commissarissen van [Beheer B.V.] het verzoek van [broer 1] om de governance te wijzigen heeft onderzocht. Hij heeft, in navolging op daarover ontvangen juridisch advies, geconcludeerd dat het wijzigen van de governance zoals verzocht niet dienstig is aan de statutaire doelstelling van STAK en heeft het STAK-bestuur daarom geadviseerd niet aan het verzoek van [broer 1] te voldoen. [broer 2] heeft in deze vergadering laten weten niet gelukkig te zijn met de gekozen structuur.

Bij brief van 16 augustus 2019 en een herinnering op 13 september 2019 hebben [verzoeksters c.s.] [bestuurder Steenfabriek] verzocht om overleg over verbetering van de governance van de groep en herstel van de verhoudingen.

Op 15 oktober 2019 heeft een vergadering van certificaathouders plaatsgevonden. Daarin is onder meer gesproken over het door [broer 1] aangekondigde terugtreden als bestuurder van [Beheer B.V.] wegens diens onvrede over de ondernemingsstructuur. Naar aanleiding van het gegeven dat een aantal certificaathouders een beperkte termijn voor toezichthouders wenselijk vond, heeft [oud-commissaris] medegedeeld dat hij eind 2021 vrijwillig zal terugtreden als president-commissaris van Steenfabriek en [Beheer B.V.] . In de vergadering is tevens besproken dat [broer 1] met ingang van 16 oktober 2019 ontslag zal nemen als bestuurder van [Beheer B.V.] en dat [oud-bestuurder Beheer B.V.] (van 2002 tot en met 2015 commissaris van [Beheer B.V.] ) met ingang van die datum wordt benoemd tot interim bestuurder van [Beheer B.V.] voor een periode van twee jaar. In die periode kon ook worden gezocht naar voor de onderneming acceptabele aanpassingen bij de benoeming van een bestuurder.

Per 14 juli 2020 is [oud-bestuurder A van STAK] door de vergadering van certificaathouders als bestuurder A van STAK benoemd, als opvolger van [broer 2] . [oud-bestuurder A van STAK] is de schoonzoon van [vriend van broer 1] .

Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur van 26 augustus 2020, waarbij [commissaris 1] aanwezig was, heeft [oud-bestuurder A van STAK] onder meer opgemerkt ‘dat het goed zou zijn als de certificaathouders inzicht zouden hebben in de relatieve prestaties van [Steenfabriek] ten opzichte van de concurrentie.’ [commissaris 1] heeft gereageerd door op te merken dat de jaarrekeningen en bijbehorende toelichting ‘ruim voldoende informatie aan de certificaathouders verstrekken om te kunnen beoordelen hoe de Steenfabriek in zijn totaliteit heeft gepresteerd’ en dat een benchmark van de beleggingen is opgenomen in de halfjaarlijkse rapportage van Insinger Gillissen, die wordt verstrekt aan [oud-bestuurder Beheer B.V.] en gedeeld met de commissarissen van [Beheer B.V.] . Ook heeft [oud-bestuurder A van STAK] opgemerkt dat de certificaathouders het gevoel hebben niet of onvoldoende te worden geïnformeerd en betrokken. Daarop liet [commissaris 1] weten dat de certificaathouders recht hebben op de voor hen noodzakelijke informatie, maar dat de bevoegdheid om (mee) te besturen bij andere organen ligt. Er is afgesproken dat de kwartaalrapportages van Steenfabriek en notulen van de STAK-vergaderingen via [oud-bestuurder A van STAK] met de certificaathouders worden gedeeld.

Blijkens de notulen van de vergadering van het STAK-bestuur van 14 december 2020 heeft [oud-commissaris] toegelicht dat in januari 2021 in samenspraak met de bestuurder van [Beheer B.V.] een profielschets voor zijn opvolger als commissaris van Steenfabriek wordt vastgesteld en dat de raad van commissarissen van Steenfabriek vervolgens een bindende voordracht zal doen. [oud-bestuurder A van STAK] heeft in dat kader opgemerkt dat het een belangrijke positie betreft, dat naar zijn mening het STAK-bestuur een rol heeft bij die benoeming en dat externe deskundigheid voor het wervingsproces moet worden ingeschakeld. [oud-commissaris] heeft daarop geantwoord dat geen externen nodig zijn.

Verder heeft [oud-bestuurder A van STAK] over de vooraf toegestuurde begroting 2021 van Steenfabriek opgemerkt dat hij daarop een schriftelijke toelichting wenst en dat het goed zou zijn om de prestaties van Insinger Gillissen, die de beleggingen van [Beheer B.V.] uitvoert, te toetsen.

Bij e-mail van 21 maart 2021 heeft [broer 2] mede namens zijn broers aan [commissaris 1] geschreven dat zij een uitnodiging van het executive search bureau Quaestus om een bespreking over de werving van een nieuwe commissaris bij te wonen, afslaan.

Bij e-mail van 13 april 2021 aan [bestuurder Steenfabriek] en [oud-commissaris] beklaagt [oud-bestuurder A van STAK] zich erover dat de kwaliteit van de tussentijdse kwartaalrapportage van Steenfabriek het hem onmogelijk maken om de certificaathouders afdoende te informeren. Ook verzoekt hij onder andere de rapportage vanuit [Beheer B.V.] over de beleggingen via Insinger Gillissen en de selectieprocedure voor een nieuwe commissaris aan de agenda voor de STAK-vergadering toe te voegen.

Bij brief van 3 mei 2021 aan het bestuur en de raad van commissarissen van Steenfabriek c.s. hebben [verzoeksters c.s.] hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij Steenfabriek c.s. kenbaar gemaakt.

Tijdens de bestuursvergadering van STAK van 21 juni 2021 zijn onder meer de jaarstukken 2020 van [Beheer B.V.] besproken. Naar aanleiding van een ‘preadvies van commissarissen’ van 10 juni 2021, waarin de raad van commissarissen kort gezegd voorstelt ruim € 5 miljoen aan dividend uit te keren (ruim € 2.5 miljoen als 30% van de winst en ruim € 2.4 vanwege het goede resultaat) en de rest van de winst over 2020 toe te voegen aan de algemene reserves, heeft [oud-bestuurder A van STAK] het dividendbeleid ter discussie gesteld en om inzicht in de grondslag van de dividenduitkering gevraagd. [oud-commissaris] heeft daarop toegelicht dat het dividendbeleid waarbij 30% van de winst na belasting wordt uitgekeerd, al voor 1993 bestond en gehandhaafd wordt. Verder is het volgens hem nodig een buffer op te bouwen die mogelijk maakt dat Steenfabriek echt grote investeringen (zoals een nieuwe oven) doet zonder externe financiering nodig te hebben; een bedrag van € 5 miljoen laat die buffer intact.

Ten slotte stonden op verzoek van [oud-bestuurder A van STAK] onder meer de bezwarenbrief van 3 mei 2021 en de door Quaestus opgestelde profielschets voor een commissaris geagendeerd. Beide stukken zijn niet inhoudelijk besproken omdat, volgens de (door [oud-bestuurder A van STAK] bekritiseerde) notulen, de stukken slechts ter kennisneming waren bijgevoegd en niet ter bespreking.

Op 26 juni 2021 heeft [oud-bestuurder Beheer B.V.] aan [oud-bestuurder A van STAK] een memorandum van Insinger Gilissen toegestuurd ter beantwoording van de vragen van [oud-bestuurder A van STAK] over het benchmarken van de resultaten van de beleggingsportefeuille van [Beheer B.V.] . [oud-bestuurder Beheer B.V.] heeft [oud-bestuurder A van STAK] uitgenodigd voor een bijeenkomst met de raad van commissarissen en Insinger Gilissen om de beleggingen te evalueren. Dit om, zo schrijft [oud-bestuurder Beheer B.V.] , [oud-bestuurder A van STAK] in staat te stellen de certificaathouders daaromtrent te informeren.

Bij brief van 29 juni 2021 heeft [oud-bestuurder A van STAK] aan zijn medebestuurders [bestuurder Steenfabriek] en [oud-commissaris] geschreven dat hij zich zorgen maakt over de gang van zaken binnen de STAK-vergadering. Hij schrijft onder meer dat hij een machtsblok ervaart, dat gevoed wordt vanuit de andere posities van zijn beide medebestuurders in de onderliggende vennootschappen (te weten [oud-commissaris] als president-commissaris bij [Beheer B.V.] en Steenfabriek en [bestuurder Steenfabriek] als enig bestuurder van Steenfabriek). Verder schrijft hij dat op zijn vragen herhaaldelijk niet wordt ingegaan. Deelname aan overleg met Insinger Gilissen wijst [oud-bestuurder A van STAK] af.

In hun reactie op de brief van [oud-bestuurder A van STAK] van 29 juni 2021 hebben [bestuurder Steenfabriek] en [oud-commissaris] op 15 juli 2021 geschreven dat veel van de door [oud-bestuurder A van STAK] aangehaalde onderwerpen niet behoren tot (het informatierecht van) STAK.

In zijn reactie van 20 juli 2021 schrijft [oud-bestuurder A van STAK] onder meer dat hij de reactie van [bestuurder Steenfabriek] en [oud-commissaris] met betrekking tot de benoeming van een commissaris ‘te formalistisch’ vindt en dat het STAK-bestuur wel een bevoegdheid heeft bij de benoeming van een commissaris bij [Beheer B.V.] . [oud-bestuurder A van STAK] verzoekt om overleg hierover met het STAK-bestuur.

Bij e-mail van 4 augustus 2021 schrijven [bestuurder Steenfabriek] en [oud-commissaris] dat STAK slechts aandeelhouder is van [Beheer B.V.] en dat het niet aan het STAK-bestuur is om op detailniveau betrokken te zijn bij of vragen te stellen over de gang van zaken binnen Steenfabriek en [Beheer B.V.] ; het STAK-bestuur krijgt al meer informatie dan waarop zij strikt genomen recht heeft. Voorts schrijven zij dat de certificaathouders, om hen tegemoet te komen, eerder waren uitgenodigd om bij dit benoemingsproces betrokken te worden, maar dat zij daarvan hebben afgezien, en dat is besloten dat bij [Beheer B.V.] geen nieuwe commissaris zal worden benoemd.

Bij brief van 24 augustus 2021 heeft [oud-bestuurder A van STAK] zijn informatieverzoeken herhaald. Hij schrijft daarin onder meer dat het nieuw voor hem is dat bij [Beheer B.V.] geen nieuwe commissaris ter vervanging van [oud-commissaris] wordt benoemd en vraagt naar de achtergrond van dit besluit. Ook wil [oud-bestuurder A van STAK] weten waarom het STAK-bestuur niet betrokken is geweest bij deze besluitvorming en waarom in het document van Quaestus het doorbreken van de bestuurlijke unie niet wordt genoemd. Verder vraagt hij om diverse documenten, waaronder de notulen van de vergaderingen van de raad van commissarissen van [Beheer B.V.] , en om een toelichting op kennelijk bestaande investeringsplannen.

Tijdens een buitengewone algemene vergadering van Steenfabriek op 8 september 2021 heeft [oud-bestuurder Beheer B.V.] namens [Beheer B.V.] op voordracht van de raad van commissarissen van Steenfabriek [commissaris 2] per 1 oktober 2021 benoemd als commissaris bij Steenfabriek. Bij brief van 16 september 2021 heeft [oud-bestuurder Beheer B.V.] het STAK-bestuur hierover geïnformeerd.

In een e-mail van 20 september 2021 aan [bestuurder Steenfabriek] en [oud-commissaris] heeft [oud-bestuurder A van STAK] zijn verbazing uitgesproken over de benoeming van [commissaris 2] en het gegeven dat het STAK-bestuur daarbij niet is betrokken. Hij schrijft dat deze benoeming als een verrassing kwam en stelt de governance en het verbreken van de personele unie aan de orde.

In een brief van 30 september 2021 aan [bestuurder Steenfabriek] en [oud-commissaris] heeft [oud-bestuurder A van STAK] nogmaals bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken. Hij schrijft daarin:

“Jullie blokkeren als bestuurders van het STAK dat het STAK haar aandeelhoudersrechten kan uitoefenen. Het lijken me namelijk meer dan valide vragen vanuit een aandeelhouder (1) waarom het bestuur van [Beheer B.V.] het beleggingsprofiel verandert (…) , (2) waarom het mandaat van Insinger Gillissen is verdubbeld (…), en (3) hoe de performance van Insinger Gillissen wordt gemeten, (4) welke rol de RvC in dit alles heeft gespeeld. Ook is het geen rare vraag van een aandeelhouder dat het rendement van een aanzienlijke investering in bijvoorbeeld zonnepanelen wordt gemeten en daarover wordt gerapporteerd. (…) Ik zie niet welk (zwaarwichtig) belang van de vennootschap zich ertegen verzet om de gevraagde informatie te verschaffen. (…) Ook is het in mijn optiek valide dat een aandeelhouder vraagt naar en betrokken is bij (veranderingen in) het proces voor de selectie van een nieuwe commissaris, ook als het een dochter betreft. Zeker bij een aandeelhouder in een familie vennootschap als deze. Het is in mijn ogen onbestaanbaar dat de aandeelhouder achteraf wordt geïnformeerd over de benoeming van een commissaris bij de dochter van de holding.”

Bij besluit buiten vergadering van 15 oktober 2021 heeft de raad van commissarissen van [Beheer B.V.] [oud-bestuurder Beheer B.V.] aangewezen als persoon die tijdelijk, in afwachting van een besluit van de algemene vergadering tot (her)benoeming van een bestuurder van [Beheer B.V.] , met het bestuur van [Beheer B.V.] is belast.

Tijdens een bestuursvergadering van STAK op 18 oktober 2021 heeft [oud-bestuurder A van STAK] aan de orde gesteld dat zonder zijn medeweten mede namens STAK een verweerschrift in deze enquêteprocedure is ingediend, hoewel zijn eerdere verzoeken om de bezwarenbrief en het verzoekschrift van [verzoeksters c.s.] binnen het STAK-bestuur te bespreken, waren afgewezen. Hij heeft daarover zijn verbazing uitgesproken. Uit een transcript van de vergadering volgt verder dat deze vergadering in een ijzige sfeer is verlopen en dat [oud-commissaris] en [bestuurder Steenfabriek] niet wensten in te gaan op gedetailleerde vragen van [oud-bestuurder A van STAK] .

Tijdens de aandeelhoudersvergadering van [Beheer B.V.] op 3 november 2021 is [oud-bestuurder Beheer B.V.] (ondanks de tegenstem van [oud-bestuurder A van STAK] ), herbenoemd tot (interim) bestuurder van [Beheer B.V.] voor een periode van zes maanden, derhalve tot 3 mei 2022.

Per 31 december 2021 is [oud-commissaris] teruggetreden als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek en van [Beheer B.V.] .

Bijkerk heeft kort na haar benoeming een notitie ‘Informatie Certificaathouders’ opgesteld, op basis waarvan de certificaathouders worden geïnformeerd over het wel en wee van [Beheer B.V. c.s.]

De certificaathouders zijn geconsulteerd in het kader van de benoeming van [bestuurder Beheer B.V.] tot bestuurder van [Beheer B.V.] op 6 mei 2022 en van [commissaris 3] tot commissaris van Steenfabriek op 1 april 2024. Zij zijn benoemd voor een termijn van vier jaar.

In de aanloop naar zijn benoeming tot bestuurder A is [zoon van broer 2] rondgeleid op de fabriek en heeft een kennismakingsgesprek plaatsgevonden met [bestuurder Steenfabriek] . [zoon van broer 2] is op 8 april 2024 mede met steun van [bestuurder Steenfabriek] benoemd tot bestuurder A van STAK.

Blijkens de notulen van de vergadering van het STAK-bestuur van 4 juni 2024 is uitvoerig ingegaan op schriftelijke vragen van [zoon van broer 2] over onder meer, voorraden, onderhoudskosten, gasprijs, financiële resultaten, marktontwikkelingen. Verder is gesproken over een conceptovereenkomst tussen [Beheer B.V.] en Steenfabriek over de bestemming van het vermogen van [Beheer B.V.] en het dividendbeleid. Tijdens de vergadering op 2 juli 2024 is hierover doorgesproken en zijn nadere vragen van [zoon van broer 2] beantwoord. Verder is unaniem besloten dat STAK zal instemmen met alle besluitpunten tijdens de algemene vergadering van [Beheer B.V.] van 10 juli 2024 en dat [zoon van broer 2] daar namens STAK het woord zal voeren en namens STAK zal stemmen.

[zoon van broer 2] heeft voor de STAK-vergadering van 1 oktober 2024 het voorstel geagendeerd dat [bestuurder Steenfabriek] als bestuurder B van STAK wordt ontslagen. Blijkens de notulen van de vergadering heeft Bijkerk, op vraag van [zoon van broer 2] hoe zij over de governance denkt, geantwoord:

‘[Bijkerk] antwoordt dat zij van mening is dat de in de stukken vastgelegde governance structuur wat haar betreft goed is, en dat de invulling van de structuur weliswaar niet gebruikelijk is maar tegelijkertijd ook niet nooit voorkomt. De kern van het probleem is wat haar betreft niet de gekozen structuur maar dat het vertrouwen binnen de familie is komen te ontbreken.

Op [Bijkerks] eerdere vraag wat concreet de nadelige gevolgen zijn van [ [bestuurder Steenfabriek] ] bestuurderschap in de STAK is geen antwoord gegeven anders dan dat eerdere STAK-bestuurders zich buitengesloten voelden. Dat is nu geen reden tot ontslag.

(…) [Bijkerk] is ervan overtuigd dat de kern van het probleem niet zozeer de governance is maar de onmin binnen de familie. Zij noemt dat naar haar mening [ [bestuurder Steenfabriek] ] persoonlijk naar behoren functioneert als STAKbestuurder. Hij is aanwezig, levert zijn bijdrage en heeft steeds het belang van de groep voor ogen. Het persoonlijk functioneren van [ [bestuurder Steenfabriek] ] is dus voor haar geen reden om te besluiten tot ontslag.

Vervolgens staat [Bijkerk] stil bij het door [ [zoon van broer 2] ] aangedragen argument van de checks en balances. [ [zoon van broer 2] ] heeft geen concrete nadelige gevolgen daarvan heeft aangedragen. De door hem geuite klachten zien op zaken op het niveau van de werkmaatschappij, wijziging in het bestuur van de STAK verandert daarvoor niets. Ze noemt dat de afgelopen 2,5 jaar alle STAK-besluiten met unanimiteit zijn genomen (waarbij [ [bestuurder Steenfabriek] ] eenmaal niet heeft deelgenomen vanwege een mogelijk tegenstrijdig belang).

[Bijkerk] heeft in de voorgaande 2,5 jaar vanuit de bestuurder A en de familie veel druk op de onderneming ervaren, wat naar haar mening niet in het belang van de onderneming is geweest. Anders dan [ [zoon van broer 2] ] nu aangeeft is het de familie naar haar mening wel te doen geweest om de zeggenschap over de structuur. Het staat voor haar niet vast dat wijziging van de structuur de rust terugbrengt in de onderneming, omdat zij de kern van het probleem, als gezegd, niet de structuur ziet maar de onmin binnen de familie. Alle jaren ruzie zijn niet voorbij door de enkele wijziging van een structuur. Zij meent dat de ruzie binnen de familie dusdanig is geëscaleerd dat een structuurwijziging geen oplossing meer vormt.’

[bestuurder Steenfabriek] heeft vanwege een tegenstrijdig belang niet deelgenomen aan de stemming. Als gevolg van een tegenstem van Bijkerk staakten de stemmen zodat het voorstel van [zoon van broer 2] niet is aangenomen.

3. Het onderzoeksverslag

Het onderzoeksverslag bevat een inleiding en een hoofdstuk over de onderzoeksvragen en werkwijze. De onderzoeker heeft documenten ingezien en (oud-) bestuurders en (oud-) commissarissen gehoord, onder wie de door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen Bijkerk en Kloos. De gespreksverslagen zijn als bijlage toegevoegd. Het verslag gaat vervolgens in op de informatieplicht (hoofdstuk 3), de betrokkenheid van STAK c.q. certificaathouders bij de benoeming van bestuurders en commissarissen (hoofdstuk 4), de governance (hoofdstuk 5) en bevat de observaties van de onderzoeker over de governance (hoofdstuk 6). Het verslag gaat tot slot in op de vraag naar de grenzen van de informatieplicht/het recht op informatie (hoofdstuk 7). In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de informatieverstrekking voorafgaand en na de benoeming van [oud-bestuurder A van STAK] , maar ook die na de benoeming van Bijkerk.

4. De tweedefasebeschikking en cassatie

In de tweedefasebeschikking heeft de Ondernemingskamer, samengevat, geoordeeld:

Gedurende een deel van de onderzoeksperiode was de informatieverstrekking aan certificaathouders gebrekkig. In zoverre blijkt uit het onderzoeksverslag van onjuist beleid van Steenfabriek c.s. (rov. 4.8-4.24).

De gang van zaken rondom de benoeming van [commissaris 2] als commissaris van Steenfabriek en van [commissaris 1] als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek moet als onjuist worden gekwalificeerd (rov. 4.25-4.40).

Aangaande de governance citeert de Ondernemingskamer de relevante overweging uit de eerstefasebeschikking en vat zij enkele bevindingen van de onderzoeker samen (rov. 4.41-4.42). Vervolgens heeft de Ondernemingskamer overwogen:

“4.43 De onderzoeker is van mening dat met de huidige inrichting van de governance, los van de personele invulling, weinig mis is, met twee kanttekeningen: statutair is niet bepaald dat commissarissen een beperkte zittingsduur hebben en statutair is niet uitgesloten dat de bestuurder B bestuurder van Steenfabriek is. Bij de problemen die dat in de praktijk meebrengt met betrekking tot de belangen van de certificaathouders moet volgens hem wel benoemd worden (a) dat de verhoudingen tussen [broer 1] en [bestuurder Steenfabriek] sinds 2018 ernstig zijn beschadigd en (b) de rol van [oud-bestuurder A van STAK] , die zich als consultant zo niet alleen, dan toch primair, laat leiden door de wensen en belangen van de meerderheidscertificaathouders. De onderzoeker meent dat het wellicht te verkiezen zou zijn als het gehele STAK-bestuur zou worden vervangen, maar wijst erop dat de Ondernemingskamer daarvoor geen mogelijkheden heeft. Een doorbraak in de governance in de zin dat de meerderheid van de certificaathouders de meerderheid van de STAK-bestuurders kan benoemen, acht hij ongewenst (zo in deze procedure al mogelijk) omdat dat afbreuk doet aan de certificering en tot onrust en onoverzienbare conflicten zal leiden.

Verzoeksters stellen voorop dat zij niet willen dat de certificering wordt opgeheven, maar wel dat de certificaathouders een meerderheid in het STAK-bestuur krijgen. Zij menen dat de onwil van [Beheer B.V. c.s.] om met hen over een wijziging van de governance te spreken als wanbeleid moet worden aangemerkt.

Volgens [Beheer B.V. c.s.] is er ter zake van de governance geen wanbeleid en komt benoeming van een meerderheid van de certificaathouders in het STAK-bestuur de facto neer op decertificering, hetgeen zij uitdrukkelijk niet in het belang van [Beheer B.V. c.s.] achten. Andere wijzigingen in het STAK-bestuur zijn voor hen wel bespreekbaar en zij hebben een voorstel gedaan dat alle bezwaren van [verzoeksters c.s.] zou moeten wegnemen.

De Ondernemingskamer constateert allereerst dat uit het onderzoek blijkt dat het uiteindelijke doel van [verzoeksters c.s.] is om als grootste kapitaalverschaffers per saldo weer de zeggenschap over [Beheer B.V.] en (daarmee) Steenfabriek te krijgen (5.1.2 onderzoeksverslag). De Ondernemingskamer roept daarnaast in herinnering dat STAK niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:344, aanhef en onder b BW (zie 3.5 eerstefasebeschikking) zodat de vraag welke verbeteringen in het STAK-bestuur dienen te worden aangebracht in deze procedure niet aan de orde kan zijn.

De Ondernemingskamer oordeelt verder als volgt. Dat er onwil zou zijn bij [Beheer B.V. c.s.] om met de certificaathouders over een andere inrichting van de governance te spreken is niet gebleken. Wel blijkt dat (…) [Beheer B.V. c.s.] met [verzoeksters c.s.] niet willen spreken over een wijziging van de governance die neerkomt op de facto decertificering, maar dat kan niet als wanbeleid worden aangemerkt. Na een jarenlange voorgeschiedenis van familieleden die niet op een lijn zaten is binnen de familie Blei uiteindelijk voor certificering besloten. Dat [Beheer B.V. c.s.] de certificering hoe dan ook in stand willen laten vormt, alleen al vanwege de thans bestaande conflictueuze familieverhoudingen tussen de certificaathouders, bepaald geen onjuist beleid, laat staan wanbeleid. De bestaande conflicten kunnen in de huidige structuur immers de continuïteit van de onderneming niet in gevaar brengen.

Het voorgaande laat onverlet dat, zeker bij het bestaan van dubbelfuncties als hier aan de orde, de belangen van de certificaathouders met de nodige zorgvuldigheid in het oog dienen te worden gehouden.”

Onvoldoende toegelicht is dat de verstoorde verhoudingen in het STAK-bestuur als wanbeleid moeten worden aangemerkt (rov. 4.49).

De Ondernemingskamer is op de afzonderlijke onderdelen niet tot het oordeel gekomen dat sprake is (geweest) van wanbeleid bij [Beheer B.V. c.s.] Ook in onderlinge samenhang genomen rechtvaardigt de gang van zaken en het beleid van [Beheer B.V. c.s.] dat oordeel niet. Dat leidt ertoe dat het treffen van voorzieningen niet aan de orde is en dat het verzoek wordt afgewezen (rov.4.50).

In cassatie hebben [verzoeksters c.s.] motiveringsklachten gericht tegen rov. 4.43-4.48 van de tweedefasebeschikking (zie hierboven onder 4.1 sub c). In zijn beschikking van 24 januari 2025 heeft de Hoge Raad deze klachten gegrond bevonden. De Hoge Raad heeft overwogen:

“3.1 Het middel klaagt in de kern dat de ondernemingskamer in rov. 4.43-4.48 slechts is ingegaan op het betoog van [verzoeksters c.s.] dat van de zijde van [Beheer B.V. c.s.] sprake is van wanbeleid vanwege de onwil om met hen over een wijziging van de governance te spreken, terwijl zij aan dit wanbeleid ook ten grondslag hebben gelegd dat sprake is van een gebrekkige governance als gevolg van de aanwezigheid van dubbelfuncties.

Deze klacht slaagt. [verzoeksters c.s.] hebben in feitelijke instantie, onder verwijzing naar de eerstefasebeschikking en het onderzoeksverslag, aan hun stelling dat sprake is van wanbeleid ook ten grondslag gelegd dat de governance tekortschiet doordat er door de personele invulling van de vennootschappelijke structuur (de dubbele functies) onvoldoende checks & balances bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. De ondernemingskamer heeft met haar oordeel onvoldoende op dit betoog gerespondeerd.”

5. De beoordeling na cassatie

Na cassatie en verwijzing ligt opnieuw de vraag voor of uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij [Beheer B.V.] en Steenfabriek en, zo ja, of aanleiding bestaat de door [verzoeksters c.s.] verzochte voorzieningen te treffen. In deze fase van het geding gaat het dan allereerst om de vraag of uit het verslag blijkt van wanbeleid ten aanzien van een gebrekkige governance, doordat er door de personele invulling van de vennootschappelijke structuur onvoldoende checks & balances bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen.

Governance

In de eerstefasebeschikking overwoog de Ondernemingskamer in rov. 3.21 over de governance van [Beheer B.V. c.s.] :

‘3.21 De houding van STAK jegens de certificaathouders, die erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties, lijkt minst genomen te worden bevorderd door de huidige dubbelfuncties van [oud-commissaris] en [bestuurder Steenfabriek] . Door die personele invulling van de vennootschappelijke structuur bestaan er onvoldoende checks & balances die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. De governance binnen [Beheer B.V. c.s.] laat daarom te wensen over. In hoeverre die gebrekkige governance ook zijn weerslag heeft op andere aspecten van Steenfabriek c.s., is niet voldoende geconcretiseerd en kan daarom in het midden blijven.’

In het onderzoeksverslag wordt gememoreerd dat al in 1994 is gesproken over certificering en dat daartoe uiteindelijk pas in 2008, op instigatie van [broer 1] , is overgegaan. Volgens de onderzoeker was het de betrokkenen volstrekt helder wat certificering inhield, namelijk scheiding van zeggenschap en economisch belang, met het oog op de continuïteit van het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek (5.2.9 onderzoeksverslag). Totdat [bestuurder Steenfabriek] in 2016 via [broer 1] de beschikking kreeg over certificaten hadden de vier broers gezamenlijk de certificering ongedaan kunnen maken. Omdat over decertificering slechts bij unanimiteit kan worden beslist, is daar sindsdien ook de instemming van [bestuurder Steenfabriek] voor nodig. Uit de statutaire regelingen vloeit verder voort dat de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek q.q. voorzitter is van STAK. Tot 31 december 2021 was dat [oud-commissaris] . [oud-commissaris] , indertijd bestuurder C van STAK, en [broer 2] , indertijd bestuurder A van STAK, hebben op 20 november 2008 gezamenlijk, zoals in de statuten voorzien, een derde bestuurder (B) benoemd. Dat werd [bestuurder Steenfabriek] , die toen al bestuurder was van Steenfabriek. Vanaf 2011 hebben de broers [broer 2] , [broer 3] en wijlen [vader sr.] verzocht om de informatievoorziening aan de certificaathouders te verbeteren en afspraken te maken over het dividendbeleid. In 2016 stelden [broer 2] en [broer 3] voor dat de certificaathouders een bindende voordracht kunnen doen van een lid in de raden van commissarissen van [Beheer B.V.] en Steenfabriek. Het voorstel van [broer 2] en [broer 3] , die destijds tezamen bijna 48% van de certificaten hielden, werd niet gesteund door [broer 1] en wijlen [vader sr.] en kon daarom in de certificaathoudersvergadering niet op een meerderheid rekenen (5.4.4 en 5.4.5 onderzoeksverslag). Nadien is [broer 1] van gedachten veranderd.

De onderzoeker is van mening dat met de huidige inrichting van de governance, los van de personele invulling, weinig mis is, met twee kanttekeningen: statutair is niet bepaald dat commissarissen een beperkte zittingsduur hebben en statutair is niet uitgesloten dat de bestuurder B van STAK tevens bestuurder van Steenfabriek is. Waar er over de dubbele pet van de voorzitter van de raad van commissarissen, tevens voorzitter van het STAK-bestuur, op voorhand is nagedacht en dit ook is te rechtvaardigen vanuit de gedachte dat er met deze dubbelfunctie binnen het STAK-bestuur in beginsel voldoende kennis zou moeten zijn over het reilen en zeilen van de steenfabriek en dat die kennis daar ook gedeeld kan worden, is de dubbelfunctie die [bestuurder Steenfabriek] bekleedt uit oogpunt van governance onwenselijk, aldus de onderzoeker. [oud-commissaris] houdt in zijn functie toezicht op [bestuurder Steenfabriek] en staat hem met raad terzijde. Hij is als commissaris mede verantwoordelijk voor het beleid en de gang van zaken. Beiden leggen indirect verantwoording af (en kunnen worden ontslagen), aan (door) de uiteindelijk aandeelhouder, de STAK waar zij zelf als bestuurders met een meerderheidsstem in zitten. Zij hebben daardoor gezamenlijk feitelijk de zeggenschap bij [verzoeksters c.s.] en vormen als zij op een lijn zitten een ondoordringbaar machtsblok. Zo kan de governance volgens de onderzoeker niet zijn bedoeld: uitgangspunt zal geweest zijn dat de derde STAK-bestuurder B een onafhankelijke derde zou zijn. De governance had nog hersteld kunnen worden toen de broers nog alle certificaten in handen hadden en daarmee decertificering hadden kunnen afdwingen. Dat pad is in 2016 afgesneden doordat [bestuurder Steenfabriek] certificaathouder is geworden. Met de bezwaren die al in 2018 werden opgeworpen tegen de samenstelling van het STAK-bestuur, had [oud-commissaris] in samenspraak met [broer 2] moeten zoeken naar een andere externe, onafhankelijke bestuurder B. Dat zou recht hebben gedaan aan de governance zoals die was bedoeld en weer de nodige checks & balances hebben gegeven (6.1.1 en 6.1.2 van het verslag).

Bij de problemen die het bestaan van dubbelfuncties in de praktijk meebrengt met betrekking tot de belangen van de certificaathouders moet volgens de onderzoeker wel benoemd worden (a) dat de verhoudingen tussen [broer 1] en [bestuurder Steenfabriek] sinds 2018 ernstig zijn beschadigd en (b) de rol van [oud-bestuurder A van STAK] , die zich als consultant zo niet alleen, dan toch primair, laat leiden door de wensen en belangen van de meerderheidscertificaathouders. De onderzoeker meent dat het wellicht te verkiezen zou zijn als het gehele STAK-bestuur zou worden vervangen, maar wijst erop dat de Ondernemingskamer daarvoor geen mogelijkheden heeft. Een doorbraak in de governance in de zin dat de meerderheid van de certificaathouders de meerderheid van de STAK-bestuurders kan benoemen, acht hij ongewenst (zo in deze procedure al mogelijk) omdat dat afbreuk doet aan de certificering en tot onrust en onoverzienbare conflicten zal leiden.

Verzoeksters stellen voorop dat zij niet willen dat de certificering wordt opgeheven, maar wel dat de certificaathouders een meerderheid in het STAK-bestuur krijgen, althans dat de meerderheid van de STAK-bestuurders geen dubbele petten heeft door een functie elders in de onderneming. In het bijzonder de dubbelfunctie van [bestuurder Steenfabriek] beschouwen zij als onwenselijk; de governance kan volgens hen niet zo bedoeld zijn. Zij menen dat de onwil van [Beheer B.V. c.s.] om met hen over een wijziging van de governance te spreken als wanbeleid moet worden aangemerkt. Ook na cassatie was daarover geen vruchtbaar gesprek mogelijk. Voorts klagen zij over het feit dat in de statuten van [Beheer B.V.] en Steenfabriek niet een maximale zittingsduur voor commissarissen is opgenomen.

Volgens [Beheer B.V. c.s.] is er ter zake van de governance geen wanbeleid en komt benoeming van een meerderheid van de certificaathouders in het STAK-bestuur de facto neer op decertificering, hetgeen zij uitdrukkelijk niet in het belang van [Beheer B.V. c.s.] achten. Andere wijzigingen in het STAK-bestuur zijn voor hen wel bespreekbaar en zij hebben een voorstel gedaan dat alle bezwaren van [verzoeksters c.s.] zou moeten wegnemen. Dit voorstel komt erop neer dat het STAK-bestuur wordt uitgebreid naar vijf leden door twee externe, onafhankelijke leden aan het bestuur toe te voegen. Nadat [verzoeksters c.s.] dit voorstel hadden afgewezen, hebben [Beheer B.V. c.s.] het voorstel na de mondelinge behandeling in de tweede fase (voor cassatie) ingetrokken. Verder voeren zij aan dat [zoon van broer 2] , die [oud-bestuurder A van STAK] als STAK-bestuurder is opgevolgd, na enkele goed verlopen STAK-vergaderingen, onverwacht het ontslag van [bestuurder Steenfabriek] als STAK-bestuurder heeft geagendeerd, terwijl [zoon van broer 2] bevestigde dat het ontslagvoorstel niet was ingegeven door diens disfunctioneren. Als gevolg van de tegenstem van Bijkerk werd het voorstel niet aangenomen; [bestuurder Steenfabriek] functioneert naar haar mening goed en zij acht diens vertrek als STAK-bestuurder niet in het belang van de onderneming.

Wat de maximale zittingstermijn betreft, merkt de Ondernemingskamer op dat het ontbreken van bepalingen daarover in de statuten niet kan leiden tot of bijdragen aan het oordeel wanbeleid. Aan een statutaire beperking van de zittingstermijn kunnen voordelen zijn verbonden, maar dat betekent niet dat het ontbreken ervan strijdt met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap of in een geval als het onderhavige getuigt van onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken. Overigens zijn [bestuurder Beheer B.V.] en [commissaris 3] inmiddels wel voor een beperkte termijn in functie benoemd.

Na cassatie en verwijzing is als gezegd de vraag aan de orde of de governance tekortschiet doordat er door de personele invulling van de vennootschappelijke structuur (de dubbele functies) onvoldoende checks & balances bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. De kwestie van de dubbelfuncties kan op drie niveaus tegen het licht worden gehouden. Als eerste de vraag hoe de governance, zoals die in de statuten van [Beheer B.V. c.s.] en STAK is neergelegd, moet worden beoordeeld. In de tweede plaats of de personele invulling in die governance – met haar dubbelfuncties – de toets der kritiek in de tweede fase van de enquêteprocedure kan doorstaan. En, ten derde, hoe de personele invulling in de governance in deze tweedefaseprocedure moet worden gekwalificeerd in het licht van de handelwijze van de betrokken personen.

Wat de eerste vraag betreft, stelt de Ondernemingskamer voorop dat iedere rechtspersoon binnen de grenzen van de wet vrij is haar (rechtspersonenrechtelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, ASMI; HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652, Boskalis/Fugro). Daargelaten dat de certificering van aandelen [Beheer B.V.] de grenzen van de wet niet overschrijdt, bestaan voor de certificering in dit geval ook goed verdedigbare gronden. Certificering vereenvoudigt de overdracht van vermogen van generatie op generatie, terwijl de continuïteit van de aan [Beheer B.V. c.s.] verbonden onderneming gewaarborgd blijft. In dit geval komt daar nog bij dat de certificering destijds mede was ingegeven vanuit de – achteraf terecht gebleken – vrees dat er onmin tussen de aandeelhouders zou ontstaan. Met de certificering werd beoogd [Beheer B.V. c.s.] en haar onderneming enige bescherming te bieden tegen conflicten binnen de familie. In de woorden van [oud-commissaris] , aangehaald in het onderzoeksverslag, par. 5.2.4:

‘Er is eigenlijk steeds (toen ik kwam, was dat al zo) een grote wens van de toenmalige commissarissen en [ [broer 1] ] geweest om te certificeren. Toen was het al met de gedachte van: oh jee, als straks moeder dood is, dan gaan de kikkers de kruiwagen uit en dat moeten we liever niet willen, omdat er toen eigenlijk altijd al wel wat wrijving was tussen de broers en de zus. Dus dat was van meet af aan de insteek.’

Tegen de achtergrond van het beginsel van vrijheid van inrichting kan een STAK-bestuur dat volgens haar statuten is samengesteld uit een bestuurder A (benoemd door de certificaathouders), een bestuurder C (de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek) en een bestuurder B (benoemd door de bestuurders A en C) evenmin leiden tot of bijdragen aan een oordeel wanbeleid bij [Beheer B.V. c.s.] De omstandigheid dat de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek automatisch een dubbelfunctie vervult, maakt dit niet anders. Een dergelijke dubbelfunctie blijft immers binnen de grenzen van de wet. Overigens mag de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek geen aandelen of certificaten in [Beheer B.V.] houden, zodat op dat punt de onafhankelijkheid van de bestuurder C gewaarborgd is.

Bij de beantwoording van de tweede vraag gaat het er vooral om of, naast de statutair voorziene dubbelfunctie van de bestuurder C, ook een tweede dubbelfunctie toelaatbaar is in de persoon van [bestuurder Steenfabriek] . Dienaangaande is van belang dat [bestuurder Steenfabriek] al bestuurder van Steenfabriek was toen hij bij de oprichting van STAK in 2008 werd benoemd tot bestuurder B van STAK. Vanaf het begin van de certificering vervulde [bestuurder Steenfabriek] aldus een dubbelfunctie.

Uit het onderzoeksverslag blijkt dat de herinneringen van betrokkenen uiteenlopen over de vraag wie op het idee gekomen is om [bestuurder Steenfabriek] in deze dubbelfunctie te benoemen. Wel staat vast dat alle betrokkenen destijds hebben ingestemd met certificering en dat geen van de certificaathouders bezwaar heeft gemaakt tegen de dubbelfunctie die [bestuurder Steenfabriek] met zijn benoeming tot STAK-bestuurder B zou verwerven. In zoverre kan niet worden geoordeeld dat zijn dubbelfunctie niet strookt met hetgeen aandeelhouders ten tijde van de certificering voor ogen stond.

Een (vennootschappelijke) organisatie waarin alle aandelen van de holding worden gehouden door STAK en waarbij twee van de drie bestuurders een dubbelfunctie vervullen, te weten voorzitter van de raad van commissarissen, respectievelijk enig bestuurder van de werkmaatschappij, is op zichzelf niet in strijd met de wet. Een dergelijke concentratie van zeggenschap is ook niet zeer ongebruikelijk. Tegelijk is deze personele invulling uit oogpunt van checks & balances niet optimaal. Daarbij moet worden bedacht dat [bestuurder Steenfabriek] een minderheidsbelang aan certificaten houdt, terwijl hij, wanneer hij optrekt met de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek, feitelijk de controle over [Beheer B.V. c.s.] uitoefent. Verder moet worden bedacht dat het hier gaat om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen. Onder deze omstandigheden kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, Zwagerman).

De Ondernemingskamer concludeert dat de personele invulling in de gekozen governance op zichzelf niet getuigt van wanbeleid of onjuist beleid, maar dat zij wel gepaard gaat met gebrekkige checks & balances. Ingevolge de eisen van redelijkheid en billijkheid komt daarom op de betrokken personen een verhoogde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders te rusten.

Dat brengt de Ondernemingskamer op de derde vraag, namelijk hoe de handelwijze van de betrokken personen in de gekozen governance moet worden gekwalificeerd. De Ondernemingskamer memoreert in dit verband dat bij de beantwoording van die vraag kan worden betrokken of en zo ja, in hoeverre, de nadelige gevolgen naderhand zijn gerepareerd. Ook kan de eigen rol van certificaathouders in ogenschouw worden genomen bij de vraag of de schending van (gedrags)normen moet worden aangemerkt als onbevredigende gang van zaken, van onjuist beleid, dan wel als wanbeleid (vgl. OK 24 december 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3574, Simetra).

In de tweedefasebeschikking heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat op het punt van de informatievoorziening en de benoeming van commissarissen niet was gehandeld overeenkomstig de eisen van artikel 2:8 BW maar dat de situatie inmiddels wel was verbeterd: in de eerste plaats is de informatievoorziening inmiddels op peil gebracht op basis van een door Bijkerk opgesteld informatieprotocol (zie de tweedefasebeschikking, rov. 4.24, in cassatie niet bestreden). In STAK-vergaderingen heeft [zoon van broer 2] – de door de certificaathouders benoemde STAK-bestuurder – alle gelegenheid om vragen te stellen die ook worden beantwoord. [zoon van broer 2] heeft tijdens de laatste algemene vergadering van [Beheer B.V.] namens STAK het woord gevoerd en een stem uitgebracht. Verder is bij de benoeming van [bestuurder Beheer B.V.] de nodige zorgvuldigheid in acht genomen (zie de tweedefasebeschikking, rov. 4.40 (in cassatie niet bestreden). Hetzelfde geldt voor de benoeming van [commissaris 3] .

Ook moet worden bedacht dat, naar Bijkerk ook ter zitting heeft toegelicht, het conflict in de kern niet zozeer draait om dubbelfuncties maar op het ontbreken van vertrouwen binnen de familie. Daarin hebben [verzoeksters c.s.] ook zelf een aandeel. De Ondernemingskamer memoreert in dit verband dat in de tweedefasebeschikking (in cassatie onbestreden) is overwogen dat [verzoeksters c.s.] hebben verzwegen dat [oud-bestuurder A van STAK] de schoonzoon is van [vriend van broer 1] , een goede vriend van [broer 1] , en dat [verzoeksters c.s.] met [oud-bestuurder A van STAK] een overeenkomst van opdracht hadden gesloten die voorzag in betaling voor door [oud-bestuurder A van STAK] te verrichten andere activiteiten dan het deelnemen aan het STAK-bestuur. Ook werd verzwegen dat [oud-bestuurder A van STAK] achter de schermen optrad als belangenbehartiger van [verzoeksters c.s.] , bijvoorbeeld waar het ging om het procederen over de aan [bestuurder Steenfabriek] gelegateerde certificaten van wijlen [vader sr.] of over het entameren van deze enquêteprocedure. De handelwijze van [verzoeksters c.s.] heeft aldus evenzeer bijgedragen aan het ontbreken van vertrouwen binnen de familie en verdient in zoverre ook niet de schoonheidsprijs. Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk dat het gesprek tussen partijen over een aanpassing van de (personele invulling van de) governance niet tot resultaat heeft geleid.

Ook neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de aan [Beheer B.V. c.s.] verbonden onderneming onder leiding van [bestuurder Steenfabriek] en onder toezicht van de raad van commissarissen jaar na jaar goed presteert, dat op geen enkele wijze is gebleken dat [bestuurder Steenfabriek] zich schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling en dat de certificaathouders ook wat het dividendbeleid betreft niet zijn of worden benadeeld.

Gelet op het voorgaande kan het handhaven van een situatie waarin meer dan de helft van de STAK-bestuurders een dubbelfunctie vervult weliswaar worden gekwalificeerd als een onbevredigende gang van zaken maar gaat een oordeel wanbeleid of zelfs onjuist beleid op dit punt te ver.

De Ondernemingskamer vat samen wat uit het onderzoeksverslag is gebleken:

 Gedurende een deel van de onderzoeksperiode, namelijk vanaf de benoeming van [oud-bestuurder A van STAK] op 14 juli 2020 en in het bijzonder gedurende de laatste maanden van 2021, is sprake geweest van gebrekkige informatieverstrekking aan de certificaathouders. Dit beleid moet als onjuist worden gekwalificeerd (rov. 4.24 tweedefasebeschikking).

 De certificaathouders zijn onvoldoende betrokken bij de herbenoeming van [oud-bestuurder Beheer B.V.] ; verder is de certificaathouders bij de benoeming van [commissaris 2] geen rol toebedeeld en is [oud-bestuurder A van STAK] genegeerd, terwijl hij bij die benoeming op enigerlei wijze betrokken had moeten worden. De certificaathouders zijn niet betrokken bij de benoeming van [commissaris 1] tot voorzitter van de raad van commissarissen. Deze gang van zaken getuigt van onjuist beleid (rov. 4.35-4.40 tweedefasebeschikking).

 Het handhaven van een situatie waarin meer dan de helft van de STAK-bestuurders een dubbelfunctie vervult moet worden gekwalificeerd als een onbevredigende gang van zaken (rov. 5.14 hierboven).

Ook wanneer dit alles in samenhang wordt bezien, kan dit niet leiden tot het oordeel dat sprake is van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Dit brengt mee dat het verzoek van [verzoeksters c.s.] om vast te stellen dat het onderzoeksverslag blijk geeft van wanbeleid, wordt afgewezen. Bij die stand van zaken bestaat geen grond voor het toewijzen van de verzochte voorzieningen.

In het licht van de toelichting die Bijkerk en Kloos op de zitting hebben gegeven op de huidige gang van zaken bij STAK, [Beheer B.V.] en Steenfabriek, bestaat thans onvoldoende grond voor handhaving van de onmiddellijke voorzieningen waarbij zij zijn benoemd tot respectievelijk tijdelijk commissaris, tevens voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek en commissaris van [Beheer B.V.] . Deze onmiddellijke voorzieningen zullen daarom worden beëindigd. In de beschikking van 16 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer verstaan dat [commissaris 1] bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 3 februari 2022 is geschorst, doch uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek. Opheffing van deze onmiddellijke voorziening heeft tot gevolg dat [commissaris 1] zijn functie van voorzitter van de raad van commissarissen weer zal gaan vervullen. De Ondernemingskamer heeft er evenwel nota van genomen dat ter zitting is toegezegd dat de raad van commissarissen van Steenfabriek opnieuw zal bezien wie voorzitter zal moeten worden en dat ook de certificaathouders daarbij zullen worden betrokken. Bij deze stand van zaken behoeft ook deze onmiddellijke voorziening niet te worden gehandhaafd. Dat betekent dat alle getroffen voorzieningen met onmiddellijke ingang zullen worden beëindigd.

De Ondernemingskamer zal [verzoeksters c.s.] , als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.

6. De beslissing

a. wijst het verzoek van [verzoekster 1] , [verzoekster 2] , en [verzoekster 3] af;

beëindigt alle onmiddellijke voorzieningen die in de eerste fase van deze enquêteprocedure zijn getroffen;

veroordeelt [verzoekster 1] , [verzoekster 2] , en [verzoekster 3] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de kant van [Beheer B.V.] en Steenfabriek De Rijswaard B.V. begroot op € 3.642;

verklaart de beslissingen onder b en c (beëindiging van onmiddellijke voorzieningen en de kostenveroordeling) uitvoerbaar bij voorraad.