ECLI:NL:GHAMS:2025:3311, Gerechtshof Amsterdam, 16-12-2025, 200.334.415

1. [geïntimeerde 2] ,

1. De zaak in het kort

2. Het verdere procesverloop

Bij beschikking van 13 mei 2025 (ECLI:NL:GHAMS:2025:1261) heeft het hof zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van [bedrijf 2] ten aanzien van [geïntimeerde 1] en de beslissing inzake de proceskosten in het geding met [geïntimeerde 1] aangehouden tot de einduitspraak. Voor wat betreft het verzoek van [bedrijf 2] ten aanzien van Atlas heeft het hof zich wel bevoegd verklaard. Het hof heeft Atlas in de gelegenheid gesteld om bij akte de in rechtsoverweging 5.24 vermelde nadere stukken, voorzien van een toelichting, in het geding te brengen.

Bij akte van 10 juni 2025 heeft Atlas nadere stukken in het geding gebracht en deze stukken in de akte toegelicht.

Bij antwoordakte van 11 juli 2025 heeft [bedrijf 2] op de akte van Atlas gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3. De (verdere) beoordeling

Het gaat in deze zaak om de vraag of het verzoek van [bedrijf 2] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, dat door de rechtbank is afgewezen, alsnog moet worden toegewezen.

[bedrijf 2] heeft van Atlas en [geïntimeerde 1] een 80%-meerderheidsbelang gekocht in de [naam 1] . Na de aandelenoverdracht heeft [bedrijf 2] zich op het standpunt gesteld dat de boekhouding van [naam 1] voorafgaand aan de koopovereenkomst is gemanipuleerd en dat sprake is van andere malversaties, waardoor de gekochte onderneming waardeloos bleek te zijn. [bedrijf 2] heeft in een nog lopende Duitse arbitrageprocedure (hierna: de DIS-arbitrage) schadevergoeding van Atlas en [geïntimeerde 1] gevorderd. [bedrijf 2] vreest dat zij bij toewijzing van haar vordering in de DIS-arbitrage met lege handen achterblijft door rechtshandelingen van Atlas die de schuldeiserspositie van [bedrijf 2] benadelen.

[bedrijf 2] wil [naam 2] , bestuurder van Atlas, in een voorlopig getuigenverhoor horen om te onderzoeken of het zinvol is een procedure tegen Atlas te starten (en zo ja, tegen wie nog meer) op grond van paulianeus en/of onrechtmatig handelen. Volgens [bedrijf 2] is er een grote kans op schuldeisersbenadeling, doordat Atlas actief doende is om toekomstig verhaal te frustreren door het buiten het bereik van [bedrijf 2] plaatsen van vermogensbestanddelen (de herstructurering van de Liveo-groep) en het wegsluizen van de koopsom verkregen uit de verkoop van de Paccor-onderneming (de Paccor-koopsom). Daarnaast wil [bedrijf 2] bewijzen dat Atlas de intentie heeft haar verder te benadelen door verkoop van de Liveo-groep om vervolgens ook die koopsom weg te sluizen.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het verzoek van [bedrijf 2] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het verzoek prematuur is, omdat op dit moment nog niet valt in te zien dat een verklaring over de feiten die [bedrijf 2] met het getuigenverhoor wil bewijzen, kan bijdragen aan enige beslissing in de hoofdzaak. Het antwoord op de vraag of de vrees voor benadeling terecht is, is namelijk nog afhankelijk van allerlei toekomstige en onzekere gebeurtenissen. Voor zover het doel van het verhoor ook is om informatie over vermogenspositie van Atlas te vergaren, levert dat misbruik van het middel (‘fishing expedition’) op omdat een getuigenverhoor daarvoor niet is bedoeld, aldus steeds de rechtbank.

Het standpunt van [bedrijf 2] in hoger beroep

[bedrijf 2] heeft zich in hoger beroep (samengevat) op het standpunt gesteld dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te toetsen of de eventueel in te stellen vordering een voldoende concrete kans van slagen heeft. Het verzoek mag alleen worden afgewezen indien de in te stellen vordering bij voorbaat kansloos is, waarbij in de beoordeling van het verzoek niet vooruit mag worden gelopen op de uitkomst van zowel de DIS-arbitrage als de nog in te stellen vordering in de hoofdzaak. [bedrijf 2] betwist dat de voorgenomen hoofdzaak bij voorbaat kansloos is. [bedrijf 2] heeft voldoende onderbouwd dat de vrees voor benadeling van haar verhaalspositie terecht is. Het getuigenverhoor kan bijdragen aan het onderzoek naar mogelijke benadelingshandelingen. [bedrijf 2] heeft verder betwist dat sprake is van misbruik van het middel. Zij is via deze procedure niet op zoek naar vermogensbestanddelen waar zij zekerheidsmaatregelen op kan richten, aangezien zij er al mee bekend is welke vermogensbestanddelen Atlas heeft. Het verhoor kan wel worden gebruikt teneinde informatie te verkrijgen over al bij [bedrijf 2] bekende bestaande vermogensbestanddelen, zoals de waarde daarvan, wat van invloed is op de betalings(on)mogelijkheden van Atlas en daarmee dus relevant voor de voorgenomen hoofdzaak.

Het standpunt van Atlas in hoger beroep

Atlas heeft in hoger beroep (samengevat) aangevoerd dat de rechtbank terecht en aan de hand van de juiste toetsingsmaatstaf heeft geoordeeld dat [bedrijf 2] onvoldoende belang heeft bij haar verzoek. Volgens Atlas is het hoogst onwaarschijnlijk dat de voorgenomen vordering in de hoofdzaak zal slagen. [bedrijf 2] heeft geen enkele concrete aanwijzing aangedragen dat er paulianeuze en/of onrechtmatige rechtshandelingen hebben plaatsgevonden, zoals in eerdere procedures ook al is geoordeeld. Daarnaast heeft [bedrijf 2] onvoldoende concreet gemaakt dat zij daadwerkelijk schuldeiser is (uitkomst DIS-arbitrage) en dat Atlas een mogelijke vordering onbetaald zal laten en geen verhaal zal bieden. Alle informatie over de onderwerpen waarover [bedrijf 2] de getuige wil horen, ligt al op tafel en [bedrijf 2] maakt niet concreet welke informatie nog ontbreekt. Daaruit volgt dat [bedrijf 2] het getuigenverhoor wil gebruiken om naar eigen inzicht informatie over Atlas te verzamelen die haar nog niet bekend is en dat is daarmee een ongeoorloofde ‘fishing expedition’.

De bij tussenbeschikking gegeven opdracht aan Atlas

Het hof heeft bij tussenbeschikking (rov. 5.20) geoordeeld dat de herstructurering van de Liveo-groep (het tussenplaatsen van twee vennootschappen) niet tot een benadeling van de verhaalspositie van [bedrijf 2] ten opzichte van Atlas kan hebben geleid omdat die groep voorafgaand aan de tussenplaatsing al niet rechtstreeks in het vermogen van Atlas viel. Voor wat betreft het ‘wegsluizen’ van de Paccor-koopsom heeft Atlas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verwezen naar de jaarrekeningen met accountantsverklaring over 2022 en 2023. Daaruit zou volgen dat:

- de Paccor-koopsom vermeld staat als vordering op een gelieerde en gegoede moedermaatschappij;

- die ook een garantie tot terugbetaling heeft afgegeven;

- er geen dividend is (of zal worden) uitgekeerd; en

- er geen niet-opeisbare leningen zijn terugbetaald.

Bij tussenbeschikking heeft het hof Atlas in de gelegenheid gesteld de jaarrekening met accountantsverklaring over 2023 alsnog in het geding te brengen. Indien daaruit de ter zitting door mr. Broeders namens Atlas gegeven toelichting zou blijken, valt voor het hof niet in te zien waarover de getuige op dit moment nog zou kunnen worden gehoord en ontbreekt dus het vereiste belang bij toewijzing van het verzoek (rov. 5.22).

De verdere beoordeling van het verzoek na aktewisseling

In aanmerking genomen de inhoud van de door Atlas in het geding gebrachte stukken en de reactie van [bedrijf 2] daarop, is het hof van oordeel dat Atlas niet (volledig) aan de gegeven opdracht heeft voldaan, omdat bij de jaarrekening 2023 geen accountantsverklaring is overgelegd. Atlas heeft toegelicht dat het niet mogelijk was om vóór de roldatum waarop de stukken moesten worden ingediend, een volledige audit te laten uitvoeren waartoe zij op grond van de wet als ‘kleine ondernemer’ niet verplicht is. Dat neemt niet weg dat door het ontbreken van de accountantsverklaring over de jaarrekening 2023 niet op de door het hof beoogde onafhankelijke wijze gestaafd kan worden of de stellingen van Atlas (weergegeven onder 3.7 hiervoor) juist zijn. Atlas heeft ook niet om uitstel van het nemen van een akte verzocht: hoewel de beschikking dienaangaande spreekt over ‘uiterlijk op 10 juni 2025’ kon het hof niet weten dat de jaarrekening 2023 nog niet van een accountantsverklaring was voorzien.

De juistheid van de door mr. Broeders namens Atlas ingenomen stellingen kan ook niet worden vastgesteld op basis van de overige door Atlas overgelegde stukken, die overigens buiten de door het hof gegeven opdracht vallen. [bedrijf 2] heeft in dat verband bezwaar gemaakt tegen de overlegging van andere stukken dan de jaarstukken 2023 waartoe Atlas bij tussenbeschikking in de gelegenheid is gesteld. Kennelijk heeft Atlas met die aanvullende stukken willen voorzien in de door het ontbreken van de accountantsverklaring ontstane leemte (omdat die accountantsverklaring niet beschikbaar kón komen binnen de Atlas gegeven termijn). Op die grondslag komt het hof tot het oordeel dat deze stukken toelaatbaar zijn, omdat zij slechts beogen het gat in te vullen dat door het ontbreken van de accountantsverklaring is ontstaan. [bedrijf 2] heeft bovendien inhoudelijk op die nadere stukken gereageerd, zodat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. Atlas heeft in dat verband (a) een legal opinion van advocatenkantoor [bedrijf 1] . overgelegd met betrekking tot het bestaan en de afdwingbaarheid van de leningsovereenkomst tussen Atlas en een indirecte houdstermaatschappij en de vraag of die overeenkomst vernietigbaar zou zijn op grond van artikel 3:45 BW; en (b) een schriftelijke verklaring van de hiervoor onder 3.3 genoemde getuige die [bedrijf 2] in het voorlopig getuigenverhoor wenst te horen. Aan deze stukken kan echter niet dezelfde waarde worden toegekend als aan de ontbrekende, door een onafhankelijke accountant afgegeven verklaring met betrekking tot de jaarrekening. Daarbij komt dat de in het advies en de schriftelijke verklaring opgenomen stellingen deels zijn gebaseerd op documenten die niet zijn overgelegd waardoor deze verklaringen oncontroleerbaar zijn gehouden. Zo heeft Van Hooven verklaard dat de post van € 186,6 miljoen onder “9 Amounts due to group companies” in de jaarrekening van 2023 de terugbetaling van leningen betreft, die overeenkomstig de voorwaarden van de leningsdocumentatie opeisbaar en betaalbaar werden bij de verkoop van de Paccor-groep en de terugbetaling van de daarmee verband houdende externe financiering. Deze stelling over de opeisbaarheid valt echter geenszins op te maken uit de jaarrekening, nu daarin is vermeld dat de desbetreffende leningen pas in 2029 opeisbaar zijn. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, houdt het hof het ervoor dat deze leningen pas in 2029 opeisbaar worden. Duidelijkheid hierover zou Van Hooven kunnen geven als hij, zoals de inzet van [bedrijf 2] is, door de rechter onder ede wordt gehoord. In de schriftelijke verklaring van Van Hooven wordt ter onderbouwing verwezen naar onderliggende leningsdocumentatie maar ook die is niet overgelegd, zodat ook hiervoor geldt dat Atlas [bedrijf 2] de mogelijkheid heeft onthouden om deze verklaring op juistheid te toetsen. Ook de stellingen van mr. Broeders namens Atlas over de identiteit en gegoedheid van de gelieerde groepsmaatschappij waaraan Atlas een lening van

€ 362.995.994 heeft verstrekt en waarvoor volgens haar een terugbetalingsgarantie is afgegeven, kunnen niet aan de hand van overgelegde stukken gestaafd worden, omdat de onderliggende brondocumenten ontbreken en Atlas de naam van de gelieerde groepsmaatschappij in de jaarrekening heeft weggelakt. Bij deze stand van zaken moet worden geconcludeerd dat Atlas onvoldoende heeft onderbouwd dat haar eerder ingenomen stellingen juist zijn, terwijl vastgesteld moet worden dat zij - ook bij het ontbreken van een tijdig overgelegde ondersteunende accountantsverklaring - [bedrijf 2] en het hof de mogelijkheid heeft onthouden (die zij wel had) om de wel overgelegde stukken op juistheid te toetsen.

Nu de ter zitting in hoger beroep door mr. Broeders namens Atlas gegeven toelichting over de feiten waarover [bedrijf 2] de getuige wil horen niet (volledig) uit de overgelegde stukken blijkt, kan niet op voorhand gezegd worden dat het voorlopig getuigenverhoor zinloos is doordat alle relevante informatie al op tafel ligt (zoals mr. Broeders namens Atlas had aangevoerd).

Geen sprake van onvoldoende belang en misbruik

Een voorlopig getuigenverhoor kan ook zinloos zijn als voldoende aannemelijk is geworden dat de vordering in de voorgenomen hoofdzaak op voorhand kansloos is. [bedrijf 2] heeft terecht naar voren gebracht dat de toewijsbaarheid van de vordering in de hoofdzaak, en daarmee ook in de DIS-arbitrage, in deze procedure niet ter toetsing voorligt. Wel zal de rechter summierlijk moeten vaststellen of de hoofdzaak kansloos is. Daarbij geldt dat van een verzoeker niet kan worden verlangd dat de vordering al volledig wordt onderbouwd, aangezien het doel van het voorlopig getuigenverhoor juist is om feitelijk materiaal te verzamelen en de procespositie te bepalen. Het hof is, gelet op wat [bedrijf 2] in het beroepschrift (randnummer 5.23) en laatstelijk nog onder randnummer 3.1 van haar pleitnota, naar voren heeft gebracht over haar vrees voor benadeling, van oordeel dat bij voorbaat niet vaststaat dat geen enkel vorderingsrecht geldend gemaakt zou kunnen worden (Hof ’s-Gravenhage 15 november 1984 ECLI:NL:GHSGR:1984:AC4392).

De uitspraken in eerdere procedures tussen partijen (Rb. Amsterdam 8 september 2022 ECLI:NL:RBAMS:2022:5420) en in hoger beroep (Hof Amsterdam 22 oktober 2024 ECLI:NL:GHAMS:2024:2936), waarnaar Atlas verwijst, leiden niet tot een ander oordeel. In die (kortgeding-)procedures lagen andere vorderingen voor waarvoor een ander toetsingskader met een hogere drempel voor toewijzing geldt. Het hof heeft in voornoemd arrest, waartegen door [bedrijf 2] cassatie is ingesteld, geoordeeld dat het, gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van de gevorderde voorzieningen (onder andere bestaande uit een verbod op paulianeus en/of onrechtmatig handelen en het aanhouden van een bepaald bedrag aan vermogensbestanddelen) niet gerechtvaardigd was om op de uitkomst van een bodemprocedure en de DIS-arbitrage vooruit te lopen door het treffen van de gevorderde voorlopige voorzieningen. De drempel voor toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt echter veel lager, nu het getuigenverhoor is bedoeld om de procespositie te bepalen en daarvoor moet in beginsel de kans worden geboden.

Gelet op het voorgaande is de conclusie dat het verweer van Atlas dat [bedrijf 2] onvoldoende belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor - in het licht van de gemotiveerde betwisting door [bedrijf 2] - onvoldoende onderbouwd.

Atlas heeft ook een beroep gedaan op misbruik van bevoegdheid, omdat het middel door [bedrijf 2] wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is bedoeld (‘fishing expedition’). Het hof is van oordeel dat Atlas in het licht van het voorgaande onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die meebrengen dat [bedrijf 2] met het verzoek misbruik van bevoegdheid maakt. Er is pas sprake van een ongeoorloofde ‘fishing expedition’ als een directe connectie tussen de gevraagde informatie en een concrete vordering ontbreekt (bijvoorbeeld omdat het feitencomplex waarover de getuige moet worden gehoord onbegrensd is) en informatie wordt gezocht die nog niet bekend is bij degene die de informatie zoekt. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. [bedrijf 2] heeft de connectie tussen de gevraagde informatie en de voorgenomen vordering voldoende concreet toegelicht en zij heeft gemotiveerd weersproken dat het verzoek primair is ingediend omdat zij op zoek is naar vermogensbestanddelen waar zij eventuele zekerheidsmaatregelen op kan richten.

Het verzoek ten aanzien van Atlas wordt alsnog toegewezen

Gelet op het voorgaande slaagt het beroep van [bedrijf 2] en wordt het verzoek van [bedrijf 2] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor jegens Atlas alsnog toegewezen. De zaak zal voor dat doel worden teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam om een rechter-commissaris te laten benoemen en een verhoor te gelasten.

Door Atlas zijn geen andere feitelijke stellingen aangevoerd en gehandhaafd die, indien voldoende betwist en vervolgens bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden.

De proceskosten in principaal appel

In het principale appel van [bedrijf 2] tegen [geïntimeerde 1] , is [bedrijf 2] in het ongelijk gesteld. In het principale appel van [bedrijf 2] tegen Atlas, is Atlas in het ongelijk gesteld. Aangezien Atlas en [geïntimeerde 1] in principaal appel zich door dezelfde advocaten hebben laten bijstaan en geen aparte processtukken hebben ingediend, terwijl zij in de zaak tegen [geïntimeerde 1] een op hoofdlijnen gelijkluidend verweer hebben gevoerd, zal het hof de kosten van [geïntimeerde 1] in het geding in principaal appel beperken tot de bij [geïntimeerde 1] geheven griffierechten van € 798,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien betaling binnen veertien dagen na deze beschikking uitblijft.

Aangezien het principale appel van [bedrijf 2] tegen Atlas slaagt, zal Atlas in de proceskosten van [bedrijf 2] in beide instanties worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bedrijf 2] in eerste aanleg worden begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.196,- (2 punt x € 598,-) aan salaris advocaat. In principaal appel worden de kosten aan de zijde van [bedrijf 2] begroot op € 783,- aan griffierecht en € 3.035,- aan salaris advocaat (2,5 puntx € 1.214,-). De proceskosten worden vermeerderd met nakosten en wettelijke rente, een en ander zoals hierna vermeld.

De proceskosten in incidenteel appel

Aangezien [bedrijf 2] in incidenteel appel in de zaak tegen [geïntimeerde 1] als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden beschouwd, maar [geïntimeerde 1] geen op hoofdlijnen van het door Atlas gevoerde verweer afwijkende standpunten heeft ingenomen, zal het salaris van de advocaat van [geïntimeerde 1] op nihil worden gesteld.

In het incidentele appel tussen Atlas en [bedrijf 2] zal Atlas als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [bedrijf 2] . Deze kosten worden begroot op € 1.214,- (2 punt x € 607,-) aan salaris advocaat, eventueel te vermeerderen met wettelijke rente zoals hierna vermeld.

4. Beslissing