ECLI:NL:GHAMS:2026:1082

1. POTOSÍ HOLDING B.V.,

1. DEFENTURE B.V.,

2. NCJ B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. X-MOTION ENGINEERING B.V.,

gevestigd te Naarden,

4. GRS BEHEER B.V.,

gevestigd te Lienden,

5. VDL PARTICIPATIE B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

6. DEFENTURE PARTICIPATIE B.V.,

7. AZUR CAPITAL B.V.,

2. Het geding in hoger beroep

- zaaknummer C/13/740494 / HA ZA 23-914, gewezen tussen enerzijds Potosí c.s. als eiseressen in conventie en verweersters in (voorwaardelijke) reconventie en anderzijds Defenture als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, NCJ, X-motion, GRS en VDL als (niet verschenen) gedaagden in conventie, en Azur als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, en

- zaaknummer C/13/744555 / HA ZA 24-19, gewezen tussen enerzijds Potosí c.s. als eiseressen en anderzijds Defenture Participatie als gedaagde.

- memorie van grieven van Potosí c.s., tevens subsidiaire eisvermeerdering, met een productie;

- memorie van antwoord van Defenture, tevens houdende reactie op subsidiaire eisvermeerdering, met producties;

- memorie van antwoord van Azur.

3. Feiten

Potosí is een investeringsvennootschap. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is bestuurder van Potosí.

De Stichting heeft als doelstelling de financiële ondersteuning en de gezondheid van kinderen ter voorkoming van kindersterfte. [naam 1] is voorzitter van de Stichting.

Defenture legt zich toe op de ontwikkeling en productie van specialistische voertuigen voor militaire doeleinden. [naam 2] (hierna: [naam 2] ) was in het voor dit geding relevante tijdvak bestuurder van Defenture .

De statuten van Defenture luidden in het voor dit geding relevante tijdvak onder meer als volgt:

“ HOOFDSTUK 3: WIJZIGINGEN AANDELENKAPITAAL

Uitgifte van Aandelen

Artikel 3.1

1. De Algemene Vergadering is bevoegd te besluiten tot uitgifte van Aandelen, daaronder begrepen het vaststellen van de koers van uitgifte en de verdere voorwaarden, waaronder de storting op Aandelen in vreemd geld of anders dan in geld kan zijn begrepen. Een besluit tot uitgifte van aandelen van een bepaalde soort kan slechts worden genomen op voorstel van de vergadering van houders van aandelen van de desbetreffende soort.

(…)

HOOFDSTUK 6: ALGEMENE VERGADERING, VERGADERING VAN HOUDERS VAN AANDELEN VAN EEN BEPAALDE SOORT

(…)

Stemrecht en besluitvorming

Artikel 6.5

(…)

2. De Algemene Vergadering besluit met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, voor zover de wet of deze statuten geen grotere meerderheid voorschrijven.”

De aandeelhouders waren in het voor dit geding relevante tijdvak aandeelhouders in Defenture. Zij zijn partij bij een zogenoemde investerings- en aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst). De aandeelhoudersovereenkomst bepaalde in het voor dit geding relevante tijdvak, voor zover hier relevant, het volgende:

“ 18. BIJZONDERE AANBIEDINGSPLICHT

(…)

Een houder van Aandelen die geacht worden te zijn aangeboden op grond van het bovenstaande, kan zijn Aandelen behouden, indien van het aanbod geen of geen volledig gebruik wordt gemaakt.”

In 2022 heeft Potosí consultancywerkzaamheden verricht voor Defenture.

Op 14 juli 2022 hebben enerzijds de aandeelhouders en Het Rode Anker B.V. (toenmalig aandeelhouder van Defenture (hierna: het Rode Anker)) en anderzijds Potosí en de Stichting respectievelijk Defenture een zogenoemde Toetredings- en wijzigingsovereenkomst (hierna: de toetredingsovereenkomst) gesloten. In de toetredingsovereenkomst zijn de aandeelhouders en Het Rode Anker gezamenlijk aangeduid als “de Huidige Aandeelhouders”, Potosí en de Stichting als “de Toetredende Aandeelhouders” en Defenture als “de Vennootschap”. In de toetredingsovereenkomst staat verder, voor zover hier relevant, het volgende:

“ ACHTERGROND :

(…)

(B) Partijen zijn het eens geworden over een participatie door Potosí Holding. (…)

(C) Op of omstreeks de datum van deze Overeenkomst zullen de Toetredende Aandeelhouders:

( (i) (…) aandelen B zonder stemrecht in het kapitaal van de Vennootschap (de Aandelen B) verkrijgen, vertegenwoordigende tenminste 6,27% (5% voor Potosí Holding en 1,27% voor SDG16for6) van het nominale kapitaal van de Vennootschap;

(ii) tegen betaling aan de Vennootschap van een bedrag van EUR 91.324,34, waarvan (A) een bedrag van EUR 20.000 reeds is voldaan middels verrekening onder de Consultancy Overeenkomst (…), (B) een bedrag van EUR 21.000 schuldig zal worden gebleven door Potosí Holding aan de Vennootschap en zal worden omgezet in een geldlening aan Potosí Holding conform het concept leningsovereenkomst (…) en (C) een bedrag van EUR 50.324,34 door de Toetredende Aandeelhouders (EUR 31.825,81 door Potosí Holding en EUR 18.498,53 door SDG16for6 met donatie van Potosí Holding ) zal worden betaald in cash,

(…)

PARTIJEN KOMEN HIERBIJ OVEREEN als volgt:

1 TOETREDING AANDEELHOUDERSOVEREENKOMST

De Huidige Aandeelhouders en de Vennootschap (a) stemmen ermee in dat de Toetredende Aandeelhouders de Aandelen B verkrijgen en (b) doen hierbij afstand van enig voorkeursrecht of ander recht in verband met de uitgifte van Aandelen B aan de Toetredende Aandeelhouders.

Partijen stemmen er hierbij mee in dat de Toetredende Aandeelhouders partij worden bij, en toetreden tot, de Aandeelhoudersovereenkomst.

Onder de opschortende voorwaarde van uitgifte van Aandelen B aan de Toetredende Aandeelhouders treden de Toetredende Aandeelhouders hierbij toe als partij bij de Aandeelhoudersovereenkomst (…) waarbij uitdrukkelijk de voorwaarden voor toetreding zoals opgenomen in (…) Artikel 2 gelden.

(…)

2 GEWIJZIGDE TOEPASSING AANDEELHOUDERSOVEREENKOMST

Aanbiedingsplicht

Met betrekking tot artikel 18 (Bijzondere Aanbiedingsplicht) van de

Aandeelhoudersovereenkomst geldt specifiek voor wat betreft de Toetredende Aandeelhouders dat:

(a) de Toetredende Aandeelhouders, als houders van Aandelen B, naast de in artikel 18 opgenomen gevallen, verplicht zijn om hun Aandelen B aan de Vennootschap aan te bieden indien en zodra de consultancy overeenkomst tussen Potosí Holding en de Vennootschap, zoals aangehecht aan deze Overeenkomst als Bijlage 3 (Consultancy Overeenkomst) (de Consultancy Overeenkomst ), wordt beëindigd (de Additionele Aanbiedingsplicht );

(b) indien de Vennootschap, in het geval van een Additionele Aanbiedingsplicht, de Aandelen B niet wil of kan kopen binnen één (1) maand na beëindiging van de Consultancy Overeenkomst, dan wordt de Huidige Aandeelhouders gedurende een periode van maximaal 2 maanden de mogelijkheid geboden om de Aandelen B te kopen en over te nemen pro rata hun aandelenbelang in gewone aandelen in de Vennootschap;

(c) de Additionele Aanbiedingsplicht geschiedt (i) in het geval van een Good Leaver Situatie (zoals hierna gedefinieerd) tegen de prijs die wordt berekend conform de methodiek zoals opgenomen in Bijlage 4 (Berekening Good Leaver Prijs) in cash en (ii) in het geval van een Bad Leaver Situatie (zoals hierna gedefinieerd) tegen de prijs gelijk aan de inkoopwaarde van de Aandelen B in cash;

(d) de Toetredende Aandeelhouders kwalificeren als een good leaver ( Good Leaver ) indien de Consultancy Overeenkomst wordt beëindigd en er geen sprake is van een Bad Leaver;

(e) de Toetredende Aandeelhouders kwalificeren als een bad leaver ( Bad Leaver ) in de volgende gevallen:

( (i) de Consultancy Overeenkomst eindigt op initiatief van Potosí Holding anders dan vanwege een Goede Reden;

(ii) de Consultancy Overeenkomst eindigt op initiatief van de Vennootschap en er is sprake van feiten of omstandigheden die, in geval de Consultancy Overeenkomst zou worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, zouden kwalificeren als (i) dringende redenen voor de werkgever in de zin van artikel 7:678 BW of (ii) een redelijke grond voor de werkgever in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub (e) tot en met (h) BW (voor zover primair verwijtbaar aan de Toetredende Aandeelhouder en met betrekking tot de grond sub (e), ernstig gewetensbezwaar, voor zover het ernstig gewetensbezwaar geen verband houdt met een feit of omstandigheid die een Goede Reden oplevert)

(iii) de Toetredende Aandeelhouder heeft een aanvraag ingediend voor surseance van betaling of faillissement dan wel wordt failliet verklaard;

(iv) faillissement van of toepasselijkheid van de Wet schuldsanering natuurlijke personen op de Toetredende Aandeelhouder of de heer [naam 1] (…)

( (v) de Toetredende Aandeelhouder houdt door juridische fusie, ontbinding of anderszins op te bestaan;

(vi) de zeggenschap over de activiteiten van de Toetredende Aandeelhouder wordt direct of indirect verkregen door meer of meer anderen dan [naam 1] of diens erfgenamen; of

(vii) er is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een of meer specifiek benoemde verplichtingen van de Toetredende Aandeelhouder of [naam 1] onder de Consultancy Overeenkomst of de Aandeelhoudersovereenkomst, welke tekortkoming (indien herstelbaar) niet is hersteld binnen 15 dagen na schriftelijk op de tekortkoming te zijn gewezen, tenzij de schending van ondergeschikt belang is of hem niet kan worden toegerekend.

Waarbij steeds onder een Goede Reden wordt verstaan:

( (i) [naam 1] overlijdt;

(ii) de situatie dat als gevolg van ziekte of arbeidsongeschiktheid van [naam 1] in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden de Consultancy Overeenkomst te laten voortduren (hetgeen in ieder geval, maar niet uitsluitend aan de orde is (i) in geval van ongeneeslijke ziekte; of (ii) indien hij anderszins voor meer dan 50% arbeidsongeschikt is, ongeacht oorzaak, voor een aaneengesloten periode van 6 maanden);

(iii) de situatie dat als gevolg van dringende privé-omstandigheden in het gezin van [naam 1] in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden de Consultancy Overeenkomst te laten voortduren (waaronder mede maar niet uitsluitend begrepen de noodzaak of morele verplichting om aan levenspartner of kinderen van [naam 1] mantelzorg te kunnen verlenen);

(iv) de situatie dat er sprake is van feiten of omstandigheden die, in geval de Consultancy Overeenkomst zou kunnen worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst zou kunnen kwalificeren als een dringende reden voor de werknemer in de zin van artikel 7:679 BW;

( (v) de situatie dat er sprake is van overige niet aan de Toetredende Aandeelhouder of [naam 1] verwijtbare feiten of omstandigheden die meebrengen dat in redelijkheid niet van de Toetredende Aandeelhouder of [naam 1] gevergd kan worden de Consultancy Overeenkomst te laten voortduren. Bijvoorbeeld in geval van leveringen aan landen in strijd met de toepasselijke wet- en regelgeving. (…).”

Bij de toetredingsovereenkomst zijn meerdere bijlagen gevoegd. In bijlage 4 bij de toetredingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“ BIJLAGE 4 (BEREKENING GOOD LEAVER PRIJS)

Part I – Beëindiging Consultancy Overeenkomst binnen een (1) jaar na Toetreding

Indien de Consultancy Overeenkomst voor 15 april 2023 eindigt, geldt dat de Good Leaver Prijs wordt berekend als volgt:

(a) het conform “Achtergrond” onder (C)(ii) op de Aandelen B gestorte bedrag; plus

(b) een toeslag van EUR 100.000; plus

(c) de verplichting van NCJ en Azur Capital om ieder een donatie van EUR 25.000 te doen aan Stichting SDG16for6.

Part II – Beëindiging Consultancy Overeenkomst tussen 15 april 2023 en 15 april 2024

Indien de Consultancy Overeenkomst tussen 15 april 2023 en 15 april 2024 eindigt, geldt het volgende:

(a) het volgende vesting schedule is van toepassing op de Gewone Aandelen B:

( (i) 2% op de Aandelen B op 15 april 2023; en

(ii) vanaf 15 april 2023, 0,7475% op de Aandelen B per kwartaal; en

(b) de Good Leaver Prijs wordt berekend als volgt:

( (i) de nominale waarde van de niet geveste Aandelen B; plus

(ii) de marktwaarde van de geveste Aandelen B. (…)”

Op 15 juli 2022 hebben Defenture en Potosí een consultancyovereenkomst (hierna: de consultancyovereenkomst) gesloten. In de consultancyovereenkomst is Defenture aangeduid als “Opdrachtgever” en is Potosí aangeduid als “Opdrachtnemer”. De consultancyovereenkomst bepaalt verder, voor zover hier relevant, het volgende:

“ IN AANMERKING NEMENDE DAT:

(…)

B. Opdrachtnemer zal gaan participeren als minderheidsaandeelhouder in het aandelenkapitaal van Opdrachtgever als gevolg van een transactie van [datum invullen], de “ Transactie ”; Opdrachtnemer zal tevens partij zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst met de andere aandeelhouders van Opdrachtgever, “ Aandeelhoudersovereenkomst ”, waarbij Opdrachtnemer op basis van een toetredings- en wijzigingsovereenkomst voor Opdrachtgever (“ Toetredingsovereenkomst ”) zal gaan deelnemen;

C. Opdrachtnemer voor de toetreding onder de Toetredingsovereenkomst tevens een leningsovereenkomst zal aangaan, voor een bedrag van EUR 21.000 (de “ Leningsovereenkomst ”);

(…)

J . De Aandeelhoudersovereenkomst voorziet in bepalingen indien de samenwerking tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer tot een einde zal komen, welke voorzieningen bij Partijen bekend zijn;

(…)

Artikel 3. Duur van de overeenkomst

De opdracht vangt aan per 15 april 2022 en is aangegaan voor onbepaalde duur.

(…)

Artikel 5. Opzegging overeenkomst

Elk van de Partijen heeft het recht de overeenkomst met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk tussentijds op te zeggen, zonder dat een opzegtermijn in acht hoeft te worden genomen, zonder dat een ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist en zonder dat de opzeggende partij tot een schadevergoeding zal zijn verschuldigd:

n geval de wederpartij ernstig tekort schiet in de nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit de overeenkomst en dit tekortschieten niet binnen vier weken na schriftelijke kennisgeving hiervan door de eerstgenoemde partij is hersteld;

in geval de wederpartij een beroep doet op overmacht en de overmacht periode langer dan drie maanden heeft geduurd, of zodra vaststaat dat deze periode langer dan drie maanden gaat duren;

in geval door de wederpartij surseance van betaling is aangevraagd, de wederpartij in staat van faillissement is verklaard, in staat van liquidatie is verklaard of een bewindvoerder over diens activa of een deel daarvan is aangesteld; of

indien de wederpartij niet behoorlijk of niet tijdig aan een voor hem uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting voldoet, ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld en ondanks daartoe te zijn aangemaand.

Onverminderd het bepaalde in artikel 5.1 hebben Partijen het recht deze Overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 2 maanden. Opzegging dient schriftelijk/per e-mail te geschieden.

Opdrachtgever zal gedurende het eerste jaar van de looptijd van de Overeenkomst alleen gebruik kunnen maken van de mogelijkheid van tussentijdse opzegging onder artikel 5.2 indien de situatie zich voordoet van “ Bad Leaver ” als gedefinieerd in de Toetredingsovereenkomst.”

Bij brief van 13 november 2022 heeft [naam 2] aan [naam 1] geschreven dat hij niets anders kan dan besluiten om de samenwerking met [naam 1] per omgaande te beëindigen.

Op 22 november 2022 heeft een videocall plaatsgevonden tussen [naam 1] , NJC en Azur. In dit gesprek is door NJC en Azur als aandeelhouders van Defenture uitgesproken dat zij zich bij het besluit van [naam 2] hebben neergelegd.

Na voornoemde brief van 13 november 2022 van [naam 2] aan [naam 1] heeft Potosí geen werkzaamheden meer voor Defenture verricht.

De in de toetredingsovereenkomst omschreven uitgifte van aandelen in Defenture aan Potosí c.s. heeft niet plaatsgevonden.

Op 31 januari 2023 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Defenture plaatsgevonden. Tijdens die vergadering hebben de (toenmalige) aandeelhouders een besluit genomen waarin zij – samengevat – hebben vastgelegd dat zij i) de toetredingsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen, ii) toestemming geven aan Defenture om de consultancyovereenkomst te beëindigen en Potosí daarbij als een “Good Leaver” te kwalificeren, en iii) toestemming geven aan Defenture om aan Potosí een beëindigingsvergoeding van € 100.000 uit te keren. Verder is in voornoemd besluit opgenomen dat NCJ en Azur bevestigen ieder een donatie van € 25.000 aan de Stichting te zullen doen.

Bij brief van 28 maart 2023 heeft [naam 2] aan [naam 1] geschreven, samengevat, dat hij niet tegengeworpen wil kunnen krijgen dat hij op 13 november 2022 geen opzegtermijn in acht heeft genomen en dat hij daarom toevoegt dat de consultancyovereenkomst is beëindigd tegen 15 januari 2023, althans tegen 28 mei 2023, althans tegen 15 juni 2023.

In een brief van 19 juli 2023 heeft de advocaat van Potosí c.s. Defenture verzocht te bevestigen dat zij – nadat de in de toetredingsovereenkomst omschreven uitgifte van aandelen in Defenture aan Potosí c.s. heeft plaatsgevonden – die aandelen zal inkopen. Defenture heeft geen gehoor gegeven aan dat verzoek.

In een brief van 31 juli 2023 heeft de advocaat van Potosí c.s. onder meer Defenture, NCJ en Azur gesommeerd te bevestigen dat zij de benodigde medewerking zullen verlenen aan de in de toetredingsovereenkomst omschreven uitgifte van aandelen in Defenture aan Potosí c.s. Aan die sommatie hebben zij geen gehoor gegeven.

De statuten van de vennootschap zijn laatstelijk op 9 mei 2025 gewijzigd. De huidige statuten van Defenture voorzien niet in letteraandelen, maar alleen in gewone aandelen, cumulatief preferente aandelen en certificaten.

NCJ, X-motion, VDL en Defenture Participatie houden geen aandelen meer in het kapitaal van Defenture.

Defenture is de laatste jaren verlieslatend geweest.

4. Procedure bij de rechtbank

Samengevat hebben Potosí c.s. bij de rechtbank gevorderd dat de vennootschap en de aandeelhouders worden geboden hun medewerking te verlenen aan de in de toetredingsovereenkomst omschreven aandelenuitgifte van aandelen B in het kapitaal van Defenture aan Potosí c.s.

De rechtbank heeft de vorderingen van Potosí c.s. afgewezen, na uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken. De kern van de beslissing van de rechtbank staat in rov. 4.9 van het bestreden vonnis:

“Een redelijke uitleg van de hiervoor geschetste afspraken brengt mee dat partijen de in de toetredingsovereenkomst omschreven aandelenuitgifte en het eventuele aandeelhouderschap van Potosí c.s. hebben willen koppelen aan het voortduren van de consultancyovereenkomst tussen Potosí en Defenture. Deze uitleg brengt ook mee dat Potosí c.s. niet in redelijkheid mocht verwachten dat indien de consultancyovereenkomst tussen Potosí en Defenture zou eindigen voordat de in de toetredingsovereenkomst omschreven aandelenuitgifte had plaatsgevonden – zoals hier is gebeurd – die aandelenuitgifte alsnog zou plaatsvinden. Dit alles betekent dat NCJ, X-Motion, GRS, VDL en Azur er niet aan hoeven mee te werken dat die aandelenuitgifte alsnog plaatsvindt (…).”

Defenture had bij de rechtbank een reconventionele vordering ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie werden toegewezen. Die voorwaarde is niet vervuld. Azur had een onvoorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld. De rechtbank heeft Azur niet-ontvankelijk verklaard in deze vordering met als reden dat niet aan de vereisten van art. 3:302 BW is voldaan.

5. Vorderingen in hoger beroep

Potosí c.s. hebben hun eis in hoger beroep gewijzigd. De conclusie van Potosí c.s. in de memorie van grieven luidt als volgt:

“ MITSDIEN

het het Gerechtshof Amsterdam moge behagen om het vonnis van de rechtbank Amsterdam (Afdeling Civiel recht), gewezen op 13 november 2024, tussen appellanten als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie, in de gevoegde procedures met zaak- en rolnummers C/13/740494 HA ZA 23-914 en C/13/744555 HA ZA 24-19 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1. de Vennootschap te gebieden om een notaris te instrueren tot de uitgifte van de Aandelen B, hetgeen wil zeggen dat aan Potosí zodanig veel aandelen wordt uitgegeven dat zij na uitgifte 5% van het nominale kapitaal in de Vennootschap houdt zonder dat zij vanwege reeds bestaande rechten van derden later kan worden verwaterd (fully diluted) en aan de Stichting zodanig veel aandelen wordt uitgegeven dat zij na uitgifte 1,27% van het nominale kapitaal in de Vennootschap houdt zonder dat zij vanwege reeds bestaande rechten van derden later kan worden verwaterd (fully diluted), uiterlijk binnen vier weken na dagtekening van het vonnis althans binnen een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen termijn, op basis van een totale uitgifteprijs van EUR 50.324,34 te betalen bij levering aan de Vennootschap (EUR 40.131,05 te voldoen door Potosí en EUR 10.193,29 te voldoen door de Stichting), via de kwaliteitsrekening van de notaris die de Aandelen B aan Potosí c.s. zal uitgeven op basis van een akte van uitgifte waarin de gebruikelijke minimale garanties zullen zijn opgenomen;

2. de Aandeelhouders te gebieden om hun volledige medewerking te verlenen aan de uitgifte van de Aandelen B door, overeenkomstig het in artikel 1.1 van de Toetredingsovereenkomst bepaalde, op eerste verzoek jegens de notaris te (her)bevestigen dat afstand wordt gedaan van ieder voorkeursrecht en door medewerking te verlenen aan eventueel benodigde formele besluitvorming (aandeelhoudersbesluit tot uitgifte van de Aandelen B);

3. aan de geboden sub 1 en sub 2 een dwangsom te verbinden van EUR 25.000 per overtreding (per partij die in overtreding is) en EUR 5.000 per dag dat de overtreding voortduurt (per partij die in overtreding blijft), met een maximum van EUR 1.000.000;

Subsidiair:

4. de Vennootschap en de Aandeelhouders, althans de Vennootschap, te veroordelen tot betaling aan Potosí c.s.:

(i) van een bedrag van EUR 6.688.635,64 (…) welke prijs met EUR 40.131,05 dient te worden verminderd voor zover het Potosí betreft en met EUR 10.193,29 dient te worden verminderd voor zover het de Stichting betreft, pro rata de beoogde aandelenverhouding tussen Potosí c.s. voor een bedrag van EUR 5.310.649 te betalen aan Potosí en voor een bedrag van EUR 1.327.662 te betalen aan de Stichting; althans

(ii) een door het Gerechtshof, al dan niet na vaststelling van de marktwaarde van de Aandelen B door een "onafhankelijke deskundige" in de zin van Bijlage 4 bij de Toetredingsovereenkomst, te bepalen Good Leaver aanbiedingsprijs, welke prijs met EUR 40.131,05 dient te worden verminderd voor zover het Potosí betreft en met EUR 10.193,29 dient te worden verminderd voor zover het de Stichting betreft, met veroordeling van de Vennootschap in de kosten voor waardering van de Aandelen B door een onafhankelijke deskundige; althans

(iii) een door het Gerechtshof in goede justitie vast te stellen geldbedrag, wat in de plaats komt voor het recht van Potosí c.s. op uitgifte van Aandelen B.

Primair en subsidiair:

5. geïntimeerden te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten; en

6. de Vennootschap en Azur Capital te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment dat deze proceskosten door Potosí (c.s.) zijn betaald.”

Nadien hebben Potosí c.s. nog tweemaal hun eis in hoger beroep gewijzigd.

Ook Defenture heeft haar voorwaardelijke eis in reconventie in hoger beroep gewijzigd. De conclusie van Defenture luidt als volgt:

“ MET CONCLUSIE

In conventie

dat het het gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Potosí c.s. in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen, als zijnde ongegrond en onbewezen en het vonnis waarvan hoger beroep te bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling van Potosí c.s. in de proceskosten in hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

In voorwaardelijke reconventie

dat het het gerechtshof moge behagen, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

1. 1. Potosí c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de (resterende) uitgifteprijs van EUR 71.324,34 aan de Vennootschap;

2. 2. Potosí c.s. te veroordelen om de aan hen uitgegeven Aandelen B binnen 48 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest aan te bieden onder verbeurte van een dwangsom van EUR 25.000,- voor iedere dag of dagdeel dat Potosí c.s. niet aan deze veroordeling voldoet;

3. 3. Voor recht te verklaren dat – bij acceptatie van de door Potosí c.s. aangeboden Aandelen B door de Vennootschap – (a) de Vennootschap aan Potosí c.s. een vergoeding is verschuldigd ter hoogte van (i) het door Potosí op dat moment reeds gestorte bedrag op de Aandelen B plus (ii) EUR 100.000, althans subsidiair een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen geldbedrag, en (b) Potosí c.s. gehouden is de Aandelen B aan de Vennootschap te leveren;

4. 4. Potosí c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.”

In hoger beroep was aanvankelijk tegen Azur verstek verleend. Zij heeft het verstek kort voor de zitting gezuiverd. Haar conclusie in hoger beroep luidt als volgt:

“ MET CONCLUSIE :

Dat het Uw Hof moge behagen om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en onder verbetering en/of aanvulling van de rechtsgronden, het Vonnis te bekrachtigen en de vorderingen van Potosi c.s. af te wijzen, hetzij door haar haar vorderingen te ontzeggen, dan wel Potosi c.s. niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, verder met hoofdelijke veroordeling van Potosi c.s., des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, in de kosten van deze procedure in hoger beroep en in de kosten van de procedure in eerste aanleg, te vermeerderen met de nakosten – te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – in geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening.”

6. Beoordeling

Potosí c.s. hebben hun eis in hoger beroep gewijzigd, eenmaal in de memorie van grieven (de eerste eiswijziging), eenmaal voorafgaande aan de zitting (de tweede eiswijzing) en eenmaal ter zitting (de derde eiswijziging). In geschil is of de tweede en derde eiswijziging van Potosí c.s. toelaatbaar zijn. Het hof komt hier aan het slot van dit arrest op terug.

Feitenvaststelling

Grieven 1 en 2 van Potosí c.s. betreffen de feitenvaststelling. Deze grieven heeft het hof betrokken bij de weergave van de feiten onder 3 hiervoor.

De primaire vordering van Potosí c.s.

In grief 3 klagen Potosí c.s. erover dat de rechtbank ten onrechte aan Potosí c.s. hun aanspraak op de aandelen B heeft ontzegd. Grief 3 heeft betrekking op de primaire vordering van Potosí c.s. in hoger beroep die, kort gezegd, ertoe strekt dat de vennootschap en de aandeelhouders worden geboden hun medewerking te verlenen aan de in de toetredingsovereenkomst omschreven uitgifte van aandelen B in het kapitaal van Defenture aan Potosí c.s.

Potosí c.s. hebben hun klachten tegen het bestreden vonnis, in de kern, als volgt toegelicht. De verplichting tot aandelenuitgifte vloeit voort uit de toetredingsovereenkomst en was opeisbaar vanaf het sluiten van die overeenkomst op 14 juli 2022, althans toen de laatste aandeelhouder de toetredingsovereenkomst op 27 september 2022 had meeondertekend. De vordering van Potosí c.s. kon alleen worden afgewezen als het verlangen van nakoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die situatie doet zich niet voor. Ook het feit dat de consultancyovereenkomst is beëindigd, is daartoe onvoldoende, aldus steeds Potosí c.s.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

In de considerans onder (C) aanhef en onder (i) in samenhang met art. 1.1 van de toetredingsovereenkomst is bepaald dat Potosí c.s. “op of omstreeks de datum van deze overeenkomst” aandelen B (aandelen zonder stemrecht) in het kapitaal van Defenture verkrijgen. Potosí c.s. hebben met een beroep op art. 6:38 BW gesteld, en geïntimeerden hebben onvoldoende betwist, dat geen tijd voor de nakoming is bepaald. Daarom strekt tot uitgangspunt dat Potosí c.s. nakoming kunnen vorderen van de verbintenis tot uitgifte van de aandelen.

Defenture en Azur hebben zich echter op het standpunt gesteld dat het verplichten van de vennootschap tot de aandelenuitgifte in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW. Dat betoog slaagt. Het hof licht dat toe.

Direct na het verkrijgen van de aandelen B zouden Potosí c.s. diezelfde aandelen moeten aanbieden aan de vennootschap nu de consultancyovereenkomst is beëindigd, zie art. 2.1 aanhef en onder (a) en (b) van de toetredingsovereenkomst. Het standpunt van Potosí c.s. dat deze aanbiedingsplicht door tijdsverloop is uitgewerkt, volgt het hof niet. Potosí c.s. stellen tevergeefs dat de aanbiedingsplicht is vervallen op de grond dat sprake is van vertraging bij de aandelenuitgifte die geïntimeerden toerekenbaar is. De vennootschap heeft op 20 juli 2022 de notaris geïnstrueerd om een concept-akte voor de aandelenuitgifte op te stellen. Het waren Potosí c.s. zelf die daarna onder andere bepaalde afspraken beter uitgewerkt wilden zien, waardoor de aandelenuitgifte stil kwam te liggen.

De vennootschap zou de aangeboden aandelen accepteren tegen de daarvoor verschuldigde prijs (zoals hierna te bespreken). Dat volgt uit de voorwaardelijke eis in reconventie die de vennootschap in eerste aanleg heeft ingesteld en die in hoger beroep is gewijzigd. Dat volgt ook uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep. Door de verkoop zouden de aandelen direct weer bij de vennootschap terugkeren. Tegen deze achtergrond hebben Potosí c.s. geen rechtens te respecteren belang bij het nu nog doen uitgeven van de aandelen B. De vennootschap heeft al in de conclusie van antwoord (onder 24-26) een hierop gericht verweer gevoerd. Het nu nog doen uitgeven van aandelen B zou naar oordeel van het hof slechts tot nodeloze kosten en praktische problemen leiden. Dat is ook zo gelet op het feit dat de statuten van de vennootschap op dit moment niet voorzien in letteraandelen.

Om al de voormelde redenen is het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de vennootschap te gebieden alsnog tot de aandelenuitgifte over te gaan. Gelet hierop zijn ook de vorderingen van Potosí c.s. jegens de overige geïntimeerden om daaraan hun medewerking te verlenen ongegrond.

Slotsom is dat de primaire vordering van Potosí c.s. bij gebreke van een deugdelijke grondslag niet toewijsbaar is. Aan beoordeling van de voorwaardelijke eis in reconventie van de vennootschap, die is ingesteld indien en voor zover het hof zou oordelen dat de aandelen B alsnog moeten worden uitgegeven aan Potosí c.s., komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.

De subsidiaire vordering van Potosí c.s.

Het subsidiaire betoog van Potosí c.s. komt erop neer dat zij aanspraak hebben op de prijs die zij hadden ontvangen als de aandelen wel aan Potosí c.s. waren uitgegeven en zij deze vervolgens aan (de aandeelhouders van) de vennootschap hadden aangeboden en hun aanbod was geaccepteerd. Voor de berekening van de aanbiedingsprijs zijn partijen in bijlage 4 bij de toetredingsovereenkomst een prijsmechanisme overeengekomen. De subsidiaire vordering van Potosí c.s., die voor het eerst in hoger beroep is ingesteld, strekt ertoe dat deze aanbiedingsprijs aan Potosí c.s. wordt vergoed.

Het hof onderschrijft het standpunt van Potosí c.s. dat een redelijke uitleg van de afspraken tussen partijen meebrengt dat Potosí c.s. hun aanspraak op betaling van de aanbiedingsprijs hebben behouden, ook al zal het niet (meer) tot een aandelenuitgifte en (vervolgens) aanbieding van de aandelen kunnen komen, zoals toegelicht onder 6.7 en volgende hiervoor. Dat geldt temeer omdat de aandeelhouders op 31 januari 2023 een besluit hebben genomen dat past bij deze uitleg. In dat aandeelhoudersbesluit is immers toestemming gegeven aan Defenture om aan Potosí € 100.000 uit te keren en hebben NCJ en Azur bevestigd ieder een donatie van € 25.000 aan de Stichting te zullen doen. Dit zijn de bedragen die horen bij het mechanisme van de berekening van de aanbiedingsprijs op grond van bijlage 4 part I bij de toetredingsovereenkomst. Uit de verklaringen van Defenture ter zitting van het hof valt verder af te leiden dat ook de vennootschap inmiddels van mening is dat een redelijke uitleg van de afspraken tussen partijen meebrengt dat Potosí c.s. aanspraak hebben op betaling van de aanbiedingsprijs. Deze betalingsverplichting strekt bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt. Voor toepassing van art. 6:248 lid 2 BW bestaat in dit opzicht geen grond, evenmin als voor wijziging als bedoeld in art. 6:258 BW. Wat Defenture en Azur verder naar voren hebben gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden.

Berekening aanbiedingsprijs

Wat partijen vervolgens verdeeld houdt, is de berekening van de aan Potosí c.s. te betalen aanbiedingsprijs. Bijlage 4 bij de toetredingsovereenkomst ziet op de berekening van de aanbiedingsprijs en maakt onderscheid tussen “Part I” en “Part II”. Part I ziet op de beëindiging van de consultancyovereenkomst binnen een jaar na de toetreding, en part II op de beëindiging van de consultancyovereenkomst tussen 15 april 2023 en 15 april 2024.

Part II resulteert volgens Potosí c.s. in een (aanzienlijk) hogere betaling dan part I. Potosí c.s. menen op dat hogere bedrag aanspraak te kunnen maken omdat volgens hen bij de keuze tussen part I en part II niet bepalend is wanneer de consultancyovereenkomst feitelijk tot een einde kwam, maar wanneer deze rechtsgeldig is opgezegd. Dat was volgens Potosí c.s. niet voor 15 april 2023. Zij wijzen ter onderbouwing van hun betoog op art. 5.3 van de consultancyovereenkomst. Daarin staat dat Defenture gedurende het eerste jaar van de looptijd van de consultancyovereenkomst alleen gebruik zal kunnen maken van de mogelijkheid van tussentijdse opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden indien zich de situatie voordoet van bad leaver als gedefinieerd in de toetredingsovereenkomst.

Hierover oordeelt het hof als volgt.

De afspraken tussen partijen

Hier is van belang dat boven het good leaver-mechanisme van bijlage 4 part I bij de toetredingsovereenkomst (waarin de aanbiedingsprijs is geregeld), de volgende tekst is vermeld: “Part I- Beëindiging Consultancy Overeenkomst binnen een (1) jaar na Toetreding. Indien de Consultancy Overeenkomst voor 15 april 2023 eindigt, geldt dat de Good Leaver Prijs wordt berekend als volgt.”

Potosí c.s. bepleiten een uitleg die van de bewoordingen van deze tekst afwijkt. Volgens Potosí c.s. zou voor toepassing van bijlage 4 part I niet volstaan dat de consultancyovereenkomst feitelijk is geëindigd.

Bij de uitleg van hetgeen partijen hebben afgesproken, zijn de gekozen woorden op zichzelf niet doorslaggevend en gaat het erom wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat verband is het volgende van belang.

Potosí c.s. wijzen op art. 5.3 van de consultancyovereenkomst. De consultancyovereenkomst, die als bijlage bij de toetredingsovereenkomst is gevoegd, is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW. Bij deze overeenkomst zijn (alleen) Defenture en Potosí partij.

Een andere overeenkomst, te weten de toetredingsovereenkomst, regelt de verhouding tussen Defenture en Potosí én de Stichting en de aandeelhouders met het oog op hun aandelenbelang. In lijn daarmee is in de considerans van de consultancyovereenkomst onder J vermeld dat de aandeelhoudersovereenkomst (waarmee kennelijk tevens de toetredingsovereenkomst wordt bedoeld) voorziet in bepalingen indien de samenwerking tussen Defenture en Potosí tot een einde zal komen. Overigens vormt naar eigen zeggen van Potosí c.s. de toetredingsovereenkomst, met bijlagen, de gehele overeenkomst tussen partijen met betrekking tot de toetreding, en kan volgens Potosí c.s. geen acht worden geslagen op, bijvoorbeeld, uitspraken die zijn gedaan in de correspondentie die destijds is gevoerd (zie nr. 3.9 conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie en nr. 4.11 conclusie van antwoord in reconventie). Die correspondentie is naar het oordeel van het hof ook niet eenduidig.

Alle partijen merken Potosí c.s. in deze procedure aan als een good leaver in de zin van de toetredingsovereenkomst. Uit de toetredingsovereenkomst volgt dat Potosí c.s. als een good leaver kwalificeren in alle gevallen waarin de consultancyovereenkomst wordt beëindigd en geen sprake is van een bad leaver (zie art. 2.1 aanhef en onder (d) van de toetredingsovereenkomst). Niet is bepaald dat hiervoor sprake moet zijn van een rechtsgeldige opzegging in de zin van de consultancyovereenkomst.

Daarnaast is in de toetredingsovereenkomst bepaald dat Potosí c.s. hun aandelen aan de vennootschap dienen aan te bieden “indien en zodra” de consultancyovereenkomst wordt beëindigd (zie art. 2.1 aanhef en onder (a)). Ook daarbij is niet bepaald dat eerst sprake moet zijn van een rechtsgeldige opzegging.

Verder kenmerkt deze zaak zich door het volgende. [naam 1] heeft namens Potosí c.s. ter zitting in eerste aanleg verklaard: “U vraagt mij wat de bedoeling was van de in de consultancyovereenkomst en de toetredingsovereenkomst vastgelegde afspraken. Het idee was dat ik als consultant voor Defenture zou werken en haar zodoende zou ondersteunen bij het creëren van extra waarde voor de langere termijn. Als beloning voor die werkzaamheden zou ik meedelen in de extra gecreëerde waarde van Defenture, door middel van de aandelen die Potosi c.s. zou verkrijgen.” Deze verklaring van [naam 1] sluit aan op het standpunt van Defenture en Azur dat Potosí c.s. aanspraak hadden op de extra gecreëerde waarde van Defenture zolang de samenwerking met [naam 1] voortduurde, maar dat de aandelen aan de vennootschap moesten worden aangeboden “indien en zodra” [naam 1] geen werkzaamheden meer voor Defenture verrichtte. Bovendien sluiten de woorden “indien en zodra” aan op het bepaalde in art. 2.1 aanhef en onder (a) van de toetredingsovereenkomst (zie 6.23 hiervoor).

Er zijn in het licht van het voorgaande onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat de uitleg van Potosí c.s. juist is dat bij de keuze tussen part I en part II bepalend is wanneer de consultancyovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Daarom kan die lezing niet worden gevolgd. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 1] geen werkzaamheden meer voor Defenture heeft verricht vanaf de ontvangst van de brief van [naam 2] van 13 november 2022. Vanaf dat moment is geen uitvoering meer gegeven aan de consultancyovereenkomst en is deze (in elk geval) feitelijk geëindigd. Gelet op al het voorgaande is voor de berekening van de aanbiedingsprijs het mechanisme van bijlage 4 part I van toepassing. Potosí c.s. mochten niet iets anders begrijpen of verwachten. De opzeggingsbrief die de vennootschap zekerheidshalve op 28 maart 2023 heeft gestuurd, maakt dit niet anders.

Naast de aanbiedingsprijs kwam (alleen) Potosí op grond van de consultancyovereenkomst een fee toe voor de tijd die [naam 1] als (parttime) consultant werkzaam is geweest voor de vennootschap. Deze fee speelt een rol bij de berekening van de aanbiedingsprijs, en zal onder 6.28 hierna verder aan de orde komen.

Berekening van de aanbiedingsprijs

Voor de berekening van de aanbiedingsprijs zijn partijen in bijlage 4 part I bij de toetredingsovereenkomst het volgende mechanisme overeengekomen:

“(a) het conform “Achtergrond” onder (C)(ii) op de Aandelen B gestorte bedrag; plus

(b) een toeslag van EUR 100.000; plus

(c) de verplichting van NCJ en Azur Capital om ieder een donatie van EUR 25.000 te doen aan Stichting SDG16for6.”

Wat betreft het op de aandelen B gestorte bedrag (de post onder (a)) overweegt het hof als volgt. Ter zitting van het hof is gebleken dat niet langer tussen de vennootschap en Potosí c.s. in geschil is dat Potosí op grond van de consultancyovereenkomst een fee toekomt van in totaal € 41.000. In de toetredingsovereenkomst is € 20.000 daarvan al aangemerkt als betaling (storting op de aandelen), zie de considerans onder (C) aanhef en onder (ii). Ook het bedrag van € 21.000 dat daarin wordt genoemd, waarvoor Potosí een lening zou aangaan bij de vennootschap, is inmiddels voldaan door verrekening met de fee, zo is namens de vennootschap ter zitting van het hof bevestigd. Daarnaast staat vast dat Potosí c.s. niet in cash hebben betaald voor de aandelen. Het totaalbedrag van post (a) is dus € 41.000.

Verder hebben Potosí c.s. aanspraak op de bedragen onder (b) en (c). Dit betreft de door de vennootschap te betalen toeslag van € 100.000 en de verplichting van NCJ en Azur om ieder een donatie van € 25.000 te doen aan de Stichting. Het totaal dat aan Potosí c.s. toekomt, komt daarmee op € 191.000. In het meerdere dat Potosí c.s. hebben gevorderd, ligt dit mindere besloten.

Bijlage 4 part II leidt niet tot een hoger bedrag

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Ingeval voor de berekening van de aanbiedingsprijs niet bijlage 4 part I, maar part II van toepassing zou zijn, zoals Potosí c.s. menen, zou dat Potosí c.s. niet baten. Het hof licht dat toe.

Niet in geschil is dat in het part II-scenario naar de marktwaarde van de aandelen moet worden gekeken. Volgens Potosí c.s. was 2% van de aandelen B op de door hen gehanteerde peildatum van 15 juni 2023 gevest. Potosí c.s. hebben berekend dat hun aanspraak op grond van de marktwaarde op dat moment afgerond € 6,7 miljoen bedroeg.

De vennootschap heeft de berekening van Potosí c.s. betwist aan de hand van een fairness opinie van waarderingsdeskundige Aeternus. De vennootschap heeft toegelicht, en Potosí c.s. hebben niet, althans niet voldoende bestreden, dat in de berekening van Potosí c.s. ten onrechte rekening is gehouden met een project waarvan op 15 juni 2023 al bekend was dat het aan een ander was gegund. De conclusie van de fairness opinie is (ook om andere redenen) dat het mechanisme van bijlage 4 part I eerder te hoog dan te laag voor Potosí c.s. uitvalt, en dus méér dan redelijk is. Azur heeft zich in haar memorie van antwoord bij dit standpunt van de vennootschap aangesloten.

De conclusie van de fairness opinie wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door de toelichting van de vennootschap ter zitting in hoger beroep (i) dat Defenture Participatie en X-Motion samen 5,01% van de aandelen A hadden (met stemrecht) en dat zij hun aandelen op 19 juni 2025 hebben overgedragen voor in totaal € 325.000, en (ii) dat VDL Participatie 0,5% van de aandelen A had (met stemrecht) en dat zij haar aandelen op 2 juli 2025 heeft overgedragen voor € 60.000. Het hof ziet geen reden om aan de juistheid van deze verkoopprijzen te twijfelen. Indien rekening wordt gehouden met de volledige inleg die Potosí c.s. ten behoeve van de verkrijging van de aandelen hadden moeten voldoen (€ 91.324,34), zouden Potosí c.s. op grond van bijlage 4 part I een bedrag van € 241.324,34 voor hun aandelen B hebben (terug)gekregen (€ 91.324,34 plus € 100.000 plus € 25.000 plus € 25.000). Dit bedrag ligt in de orde van grootte van de bedragen die volgens de vennootschap aan de andere aandeelhouders bij de overdracht van hun aandelen zijn voldaan.

Slotsom van het voorgaande is dat ook de niet voldoende weersproken fairness opinie in de weg staat aan de toewijzing van een hoger bedrag dan waartoe bijlage 4 part I leidt. Aan dit oordeel doet niet af dat volgens Potosí c.s. de peildatum voor de berekening van de aanbiedingsprijs niet op een recente datum, maar op 15 juni 2023 lag.

Afronding

De veroordelingen van de vennootschap, NCJ en Azur tot betaling van de hierna in het dictum te noemen bedragen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voor zover in nr. 74 van de memorie van antwoord van de vennootschap een bezwaar daartegen moet worden gelezen, is dat bezwaar onvoldoende toegelicht.

De vennootschap moet in totaal een bedrag van € 141.000 voldoen. Anders dan Potosí c.s. ter zitting van het hof hebben bepleit, valt niet in te zien dat op de aandeelhouders een betalingsverplichting rust “voor zover de Vennootschap niet betaalt c.q. geen verhaal biedt”. In zoverre is het gevorderde dus ongegrond.

Tot slot is nog in geschil of de tweede en derde eiswijziging van Potosí c.s. in hoger beroep toelaatbaar zijn. Bij de uitkomst als hiervoor vermeld, kan dat in het midden blijven. Het dictum van dit arrest is gebaseerd op vorderingen die al sinds de eerste eiswijziging in de eis besloten liggen. De eerste eiswijziging is aan de (destijds) niet verschenen aandeelhouders betekend en is ook overigens toelaatbaar. Meer of iets anders is niet toewijsbaar.

Wat verder nog door partijen naar voren is gebracht, kan niet tot een andere uitkomst van de zaak leiden en hoeft daarom niet te worden besproken.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, zoals volgt uit de overwegingen in dit arrest.

Proceskosten

De primaire vordering van Potosí c.s. is door de rechtbank afgewezen. Die afwijzing blijft in stand. De subsidiaire vordering is voor het eerst in hoger beroep ingesteld. Het voorgaande betekent dat voor vernietiging van het bestreden vonnis of een aanpassing van de proceskosten in eerste aanleg geen grond bestaat.

Defenture, NCJ en Azur zijn in hoger beroep overwegend in het ongelijk gesteld en zullen daarom hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van Potosí c.s. in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast, waarbij het salaris advocaat is afgestemd op het in dit arrest toewijsbaar geoordeelde bedrag van in totaal € 191.000:

- explootkosten € 337,11

- griffierecht € 13.124,00

- salaris advocaat € 7.594,00 (tarief V × 2 punten)

Totaal € 21.055,11

De explootkosten die Potosí c.s. hebben gemaakt voor de overige geïntimeerden dienen voor rekening van Potosí c.s. te blijven omdat de vorderingen jegens deze geïntimeerden niet toewijsbaar zijn.

7. Beslissing

bekrachtigt het bestreden vonnis;

en rechtdoende op de gewijzigde eis:

veroordeelt Defenture € 141.000 aan Potosí c.s. te betalen, waarvoor geldt dat voor hetgeen Defenture aan de een (Potosí of de Stichting) heeft betaald, Defenture jegens de ander (de Stichting of Potosí) is gekweten,

veroordeelt NCJ een donatie van € 25.000 aan de Stichting te doen,

veroordeelt Azur een donatie van € 25.000 aan de Stichting te doen,

veroordeelt Defenture, NCJ en Azur hoofdelijk in de proceskosten van Potosí c.s. in hoger beroep, tot nu vastgesteld op € 21.055,11,

veroordeelt Defenture, NCJ en Azur hoofdelijk tot betaling van € 189 voor nasalaris, te vermeerderen met € 98 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y. Steeg-Tijms, M.M. Korsten-Krijnen en A. van Hees en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2026.