ECLI:NL:GHAMS:2026:1289

1. [appellant] ,

wonend in [plaats 1] , [plaats 2] (Verenigde Staten van Amerika),

2. THE EAGLE B.V.,

gevestigd te Almere,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht

1. De zaak in het kort

2. Het geding in hoger beroep

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

3. Feiten

[appellant] is een internationaal bekende DJ en muziekproducer, met artiestennaam [naam 1] .

The Eagle is in 2000 opgericht toen [appellant] nog in Nederland woonde. Tot 2009 heeft [appellant] zijn zakelijke activiteiten in The Eagle en in dochtervennootschappen daarvan ondergebracht.

Greenberg Traurig is een internationaal advocatenkantoor.

[naam 2] (hierna: [naam 2] ) was tot en met december 2013 belastingadviseur en partner bij Greenberg Traurig, gespecialiseerd in het opzetten van internationale fiscale structuren met een focus op de media- en entertainmentindustrie. Van januari 2014 tot maart 2016 was [naam 2] partner bij Certa Legal advocaten B.V. (hierna: Certa Legal). Vanaf maart 2016 verrichtte [naam 2] belastingadvieswerkzaamheden vanuit een eigen onderneming.

[naam 2] was vanaf 2008 tot 1 januari 2019 de vaste belastingadviseur van [appellanten] Hij was in eerste aanleg medegedaagde van Greenberg Traurig. Het geding voor zover dat betrekking heeft op de tegen [naam 2] ingestelde vorderingen is in eerste aanleg aangehouden.

Door het vertrek van [naam 2] bij Greenberg Traurig is per 1 januari 2014 een einde gekomen aan de opdrachtrelatie tussen Greenberg Traurig en [appellanten] [naam 2] heeft zijn werkzaamheden voor [appellanten] voortgezet, eerst namens Certa Legal waar hij vanaf januari 2014 werkzaam was en vanaf maart 2016 vanuit zijn eigen onderneming.

Tot en met 2008 was [appellant] over zijn wereldwijde inkomen, dat hij direct of via The Eagle ontving, belastingplichtig in Nederland.

Op 12 november 2008 heeft [naam 2] geadviseerd het ‘fiscaal inwonerschap’ van [appellant] en de structuur van zijn ondernemingen aan te passen. Geadviseerd is, kort gezegd, dat [appellant] verhuist vanuit Nederland naar de VS, zonder aldaar fiscaal inwoner te worden, en dat rechtspersonen worden opgericht in de VS, Cyprus en Guernsey. [naam 2] heeft zich in het kader van zijn advisering over de fiscale mogelijkheden in de VS laten informeren door het VS gevestigde kantoor [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ).

Aan het advies van [naam 2] is uitvoering gegeven. [appellant] is met terugwerkende kracht per 1 juli 2008 fiscaal geëmigreerd uit Nederland. Verder zijn verschillende rechtspersonen opgericht, te weten vier vennootschappen in de VS, een trust naar het recht van Guernsey en een vennootschap in Cyprus.

Eén van de in 2009 in de VS opgerichte vennootschappen is LATW. [appellant] werd belastingplichtig in de VS voor de winsten die in de Amerikaanse vennootschappen werden gegenereerd en alle andere inkomsten die hij uit Amerikaanse bron genoot.

In Guernsey is een trust opgericht, genaamd Safe From Harm Trust (hierna: de Trust). In de Trust werd het vermogen van [appellant] ondergebracht. [appellant] was zowel de oprichter (settlor) als de begunstigde (beneficiary) van de Trust. Fortis Trustees (Guernsey) Limited werd aangesteld als trustee. Fortis Trustees (Guernsey) Limited is later vervangen door Intertrust Trustees (Guernsey) Limited. Als dochtervennootschap van de Trust is opgericht Safe From Harm Ltd (hierna: SFH Ltd), eveneens gevestigd op Guernsey. In SFH Ltd is het economisch eigendom van intellectuele eigendomsrechten ondergebracht.

De in 2009 in Cyprus opgerichte vennootschap is After Midnight. After Midnight is een dochtervennootschap van SFH Ltd. After Midnight dient voor het exploiteren van alle activiteiten van [appellant] die buiten de VS plaatsvinden en voor het exploiteren van de intellectuele eigendomsrechten. In 2010 en 2011 zijn nog vier Cypriotische dochtervennootschappen van SFH Ltd opgericht.

Met de emigratie uit Nederland werd onder meer bewerkstelligd dat [appellant] in Nederland niet meer belastbaar was voor zijn wereldinkomen. In Nederland was [appellant] vanaf dat moment als buitenlands belastingplichtige alleen nog belastingplichtig voor door hem genoten Nederlands inkomen (kort gezegd: inkomen uit Nederlandse bronnen).

Het Amerikaanse belastingrecht (de United States Internal Revenue Code of 1986, hierna: IRC) maakt onderscheid tussen een grantor trust en een non-grantor trust. Bij een grantor trust houdt de grantor (insteller/inbrenger) direct of indirect controle over het trustvermogen. Een grantor trust wordt onder de IRC als transparant beschouwd en de grantor van een grantor trust wordt beschouwd als de eigenaar van in de grantor trust gehouden vermogensbestanddelen en de genieter van de door de grantor trust genoten inkomsten en winst. Dat betekent dat die eigenaar/grantor, indien deze in de VS binnenlands belastingplichtig is, voor het gehele inkomen van de grantor trust in de VS onderworpen is aan inkomstenbelasting alsof hijzelf dat inkomen genoten heeft. Bepaalde categorieën van inkomen (zogeheten ‘subpart F income’) genoten door een dochtervennootschap van de grantor trust (die gelden als een controlled foreign corporation of CFC) worden eveneens direct bij de grantor in de Amerikaanse belastingheffing betrokken.

Een non-grantor trust is een trust die geen grantor trust is. Een non-grantor trust is zelfstandig belastingplichtig en het inkomen van een non-grantor trust wordt in de regel niet direct bij de grantor in de Amerikaanse belastingheffing betrokken. Indien de non-grantor trust een uitkering doet aan een begunstigde die fiscaal inwoner is in de VS, zal die begunstigde over die uitkering in de VS worden belast via de inkomstenbelasting.

De Trust was naar Amerikaans belastingrecht aan te merken als een buitenlandse grantor trust.

Om te voorkomen dat [appellant] als fiscaal als inwoner (tax resident) van de VS zou worden aangemerkt - en hij in de VS belastingplichtig zou worden voor zijn wereldinkomen - moest hij het aantal dagen dat hij fysiek in de VS zou zijn beperken tot onder de limiet van de Substantial Presence Test (hierna: SPT) van de IRC. In de IRC is bepaald dat een alien - een persoon die geen Amerikaans staatsburger of permanent ingezetene (green card-houder) is - voor de IRC in een jaar als inwoner van de VS moet worden behandeld (en belastingplichtige is in de VS voor zijn wereldinkomen) als hij in dat jaar de SPT-limiet overschrijdt. De SPT houdt in dat een alien in een kalenderjaar als inwoner geldt indien (i) de alien in dat jaar ten minste 31 dagen in de VS aanwezig is; en (ii) de som van a) het aantal dagen waarop hij aanwezig was in de VS in dat jaar en b) het product van de factor 1/3 en het aantal dagen waarop hij gedurende het daaraan voorafgaande jaar aanwezig was in de VS en c) het product van de factor 1/6 en het aantal dagen waarop hij in het daaraan weer aan voorafgaande jaar aanwezig was in de VS, gelijk is aan of groter is dan 183 dagen.

[appellant] maakte gebruik van verschillende dienstverleners, waaronder het in Breda gevestigde Full Management Support B.V., een zakelijke dienstverlener op het gebied van accountancy en administratie, en het in New York gevestigde boekingsbureau AM Only Inc. dat de wereldwijde boekingen van [appellant] verzorgde. Door deze twee bedrijven werd bijgehouden hoeveel dagen [appellant] per jaar in de VS was.

Van 2009 tot en met 2011 is [appellant] onder de SPT-limiet gebleven.

In 2010 is gecorrespondeerd over een mogelijke overschrijding van de SPT-limiet in 2011. Naar aanleiding van een vraag van [appellant] heeft [naam 2] [bedrijf] benaderd over de fiscale consequenties van een overschrijding van de SPT-limiet. In een e-mail van 8 november 2010 heeft [naam 2] aan [bedrijf] geschreven:

“ [appellant] sent me an e-mail in Dutch about the day count in 2011. When he looks at this contracts, he will spend less than 120 days in the US. However, he asked me what would happen if he spent more days than allowed in the US. I would like to answer that [appellant] would be taxed in the US for his worldwide income in 2011 and if we don't do something about his income from Cyprus and Guernsey, he would be taxed in the US for that income as well. Saying this, we would need to minimize his income from Cyprus and Guernsey to nil.

Please confirm whether my feeling is right and, if so, are we still allowed to deduct royalty payments from Cyprus in the US? Further, I need to know if this would have any consequences in 2012.

If I'm wrong, this means that we must expand [appellant] ’ touring in Europe for 2011.”

Op 9 november 2010 heeft een medewerker van [bedrijf] geantwoord aan [naam 2] :

“You are correct, if [appellant] is present in the USA for at least 31 days in the current calendar year and 183 days for the current and two prior calendar years (3 year formula in [appellant] day count schedule), he would be taxed as a resident of the USA. Therefore, his worldwide income would be subject to tax in the USA. There is an exception to the substantial presence test above which is if [appellant] individually has a tax home in a foreign (non usa) country that has a reciprocal tax treaty with the USA and has a closer connection to the foreign country, and was physically present in the USA for less than 183 days during the current tax year.

The fact of whether [appellant] is considered a tax resident of the USA will not affect the ability to deduct the royalty payment but the actual tax benefit will be lost since he will be taxed on his worldwide income in the USA.

Regarding tax year 2012, we would need to look at the number of days [appellant] is present in the USA in 2012 and the preceding 2 calendar years to determine if he would be taxed as a resident of the USA.”

Naar aanleiding van het bericht van 9 november 2010 heeft [naam 2] dezelfde dag de volgende aanvullende vraag aan [bedrijf] gesteld:

“(…) do you mean that the US tax authorities will disregard the Cyprus structure? and that [appellant] will also be taxed on the income that flows to AMP [After Midnight Productions, hof] from the rest of the world?”

Het antwoord daarop van de medewerker van [bedrijf] is:

“The USA would tax the income that flows directly to [appellant] (salary etc.) - if AMP is a pass through entity than the net income from company would be taxed by USA. lf AMP is the equivalent of a “C Corporation” in the USA whereby the income is retained in the company and the company pays tax based on the net income, than the USA would not tax the company's net income until its distributed to [appellant] .”

In een e-mail van 11 november 2010 heeft [naam 2] aan [appellant] geschreven:

“Als jij in 2011 meer dan 123 dagen in de VS bent, dan zal je in 2011 Amerikaans belastingplichtig worden, met als gevolg dat jij naast je inkomen uit LA All the Way ook belastbaar zal zijn over het inkomen dat jij ontvangt vanuit Cyprus en Guernsey. Nu is dat inkomen onbelast, straks wordt dat inkomen dan belast met ongeveer 33%. Deze belastingheffing kunnen we wel verhelpen door het inkomen wat jij geniet uit Cyprus en Guernsey terug te draaien naar nul. (…) We zullen dan wel wat overeenkomsten aan moeten passen. Daarnaast heeft het tot gevolg dat jij ook in 2012 op je Amerikaanse dagen zal moeten letten, omdat je ongeveer 33% van de dagen uit 2011 meesleept naar 2012. Dan zou je dus in 2012 al met ongeveer 70 dagen beginnen.”

In het jaar 2012 heeft [appellant] de dagenlimiet van de SPT overschreden. Daardoor is hij per 1 januari 2012 fiscaal inwoner van de VS geworden en belastingplichtig in de VS voor zijn wereldinkomen, met inbegrip van het inkomen van de Trust en het aan de Trust toegerekende (subpart F) inkomen van de dochtervennootschappen daarvan (hierna kortweg: het inkomen van de Trust).

De belastingaangiften in de VS werden in opdracht van [appellant] van 2009 tot en met 2017 gedaan door [bedrijf] . Ook was [bedrijf] verantwoordelijk voor de administratie van LATW. In de door [bedrijf] over de jaren 2012 tot en met 2017 namens [appellant] in de VS gedane belastingaangiften is het inkomen van de Trust niet opgegeven.

In 2018 heeft [appellant] een ander advocatenkantoor in de VS benaderd voor belastingadvies. Dat kantoor heeft geconstateerd dat de Trust naar Amerikaans belastingrecht is te kwalificeren als een grantor trust en dat [appellant] vanaf 2012 het inkomen van de Trust had moeten opnemen in zijn Amerikaanse aangiften voor de inkomstenbelasting.

[appellant] heeft vervolgens in de VS deelgenomen aan een inkeerregeling, genaamd Streamlined Domestic Offshore Procedures (SDOP). Ter uitvoering daarvan heeft [appellant] op 15 oktober 2019 gewijzigde belastingaangiften over de jaren 2016 en 2017 ingediend. Op grond daarvan heeft [appellant] alsnog USD 10.217.269 aan Amerikaanse federale inkomstenbelastingen over de jaren 2016 en 2017 betaald over het inkomen van de Trust.

Over het jaar 2018 heeft [appellant] USD 1.212.765 aan inkomstenbelasting betaald over het inkomen van de Trust. Ook heeft [appellant] op grond van de SDOP een boete van in totaal USD 5.558.918,70 betaald.

Over het inkomen van de Trust in de jaren 2012 tot en met 2015 is geen inkomstenbelasting betaald in de VS.

In januari 2019 hebben [appellanten] de opdrachtrelatie met [naam 2] beëindigd.

In 2019 was [appellant] geen fiscaal inwoner meer van de VS. Vanaf 2020 is hij weer fiscaal inwoner van de VS geworden. [appellant] heeft het vermogen van de Trust in 2020 ondergebracht in een Amerikaanse grantor trust naar het recht van de staat Nevada.

Het Openbaar Ministerie in de VS is een strafrechtelijk onderzoek gestart, waarbij onder andere [naam 2] als verdachte is aangemerkt van het organiseren van belastingontduiking. In maart 2023 is [naam 2] in Italië aangehouden op verzoek van de Amerikaanse autoriteiten en in september 2023 is hij ter uitlevering overgebracht van Italië naar de VS. [naam 2] heeft in het kader van een zogenaamde plea deal schuld erkend aan één van de tegen hem ingediende aanklachten. De Amerikaanse rechter heeft [naam 2] op 13 februari 2025 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden, met aftrek van voorarrest.

4. Procedure bij de rechtbank

Samengevat weergegeven, hebben [appellanten] bij rechtbank gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Greenberg Traurig toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de tussen hen bestaande overeenkomst van opdracht.

Daarnaast hebben [appellanten] gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, dat Greenberg Traurig wordt veroordeeld tot betaling van de volgende bedragen:

a. USD 10.217.269,00 wegens door [appellant] op grond van de gewijzigde belastingaangiften voor de jaren 2016 en 2017 betaalde inkomstenbelasting aan de Amerikaanse belastingdienst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2019;

b. USD 1.212.765,00 wegens door [appellant] op grond van de inkomsten van de Trust uit hoofde van zijn belastingaangifte 2018 betaalde inkomstenbelasting aan de Amerikaanse belastingdienst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2019;

c. USD 5.558.918,70 wegens een door [appellant] betaalde boete aan de Amerikaanse belastingdienst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2019.

Verder is in eerste aanleg gevorderd dat Greenberg Traurig wordt veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, ter zake van de door [appellanten] betaalde adviseurskosten voor het analyseren van het onjuiste advies en het vaststellen en beperken van de daaruit voortvloeiende schade.

De rechtbank heeft de hiervoor in 4.1 genoemde verklaring voor recht en de veroordeling tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, zoals vermeld in 4.3 toegewezen. De onder 4.2 genoemde vordering, die strekte tot betaling van concrete schadebedragen, is door de rechtbank afgewezen. De motivering van de rechtbank voor deze afwijzing zal hierna in 6.5 bij de beoordeling aan de orde komen. [appellanten] zijn als de hoofzakelijk in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg.

5. Vordering in hoger beroep

[appellanten] vorderen in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarmee een deel van hun vorderingen is afgewezen. Zij vorderen dat de hiervoor in 4.2 genoemde bedragen aan schadevergoeding alsnog worden toegewezen en het vonnis voor het overige wordt bekrachtigd, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Greenberg Traurig in de proceskosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met rente als niet binnen veertien dagen na de uitspraak betaling plaatsvindt.

Greenberg Traurig heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [appellanten] in de proceskosten.

6. Beoordeling

Uitgangspunt voor de beoordeling van de vordering van [appellanten] tot schadevergoeding dat is tussen partijen een opdrachtrelatie bestond. Op de overeenkomst tussen [appellanten] en Greenberg Traurig is Nederlands recht van toepassing. [naam 2] voerde namens Greenberg Traurig voor [appellanten] fiscale werkzaamheden uit. Een opdrachtnemer dient te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de gestelde beroepsfout/tekortkoming

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat op basis van de wederzijdse verklaringen en gedragingen moet worden aangenomen dat [naam 2] een coördinerende rol vervulde voor de wereldwijde fiscale aangelegenheden van [appellant] , zonder rechtstreekse verantwoordelijkheid te hebben voor de Amerikaanse belastingen of advisering over Amerikaans fiscaal recht. Uit hoofde van zijn rol als global tax coordinator was [naam 2] wel gehouden om voldoende en deugdelijke informatie te verkrijgen en advies in te winnen over de inhoud van het Amerikaanse belastingrecht. [naam 2] diende volgens de rechtbank in 2012 ervoor te zorgen dat deugdelijke informatie en advies beschikbaar was over de fiscale consequenties indien [appellant] fiscaal inwoner van de VS zou worden. Dat geldt in het bijzonder voor de vraag of en in hoeverre in dat geval de Trust zou worden betrokken in een eventuele belastingheffing naar Amerikaans fiscaal recht. [naam 2] heeft niet mogen vertrouwen op de summiere informatie die hij van [bedrijf] kreeg. [naam 2] had ervoor moeten zorgen dat hij op de genoemde punten een gemotiveerd advies had gekregen van iemand met voldoende expertise op het gebied van Amerikaans belastingrecht. Niet is gebleken dat [naam 2] over dergelijk advies beschikte. Daarmee heeft [naam 2] in 2012, en daarna, niet gehandeld in lijn met wat van hem als coördinerend belastingadviseur mocht worden verlangd. De consequentie daarvan is dat [naam 2] niet onder ogen heeft gezien dat overschrijding van de SPT-limiet ertoe zou leiden dat [appellant] al vanaf 1 januari 2012 en niet pas vanaf 2013 fiscaal inwoner van de VS zou worden én dat het inkomen van de Trust in de Amerikaanse belastingheffing zou worden betrokken.

Het voorgaande heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat [naam 2] in 2012 en 2013 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam coördinerend belastingadviseur mocht worden verwacht. Het handelen van [naam 2] moet worden toegerekend aan Greenberg Traurig als de opdrachtnemer van [appellant] . Dat betekent dat Greenberg Traurig is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht met [appellanten] zodat de daartoe strekkende verklaring voor recht door de rechtbank is toegewezen.

Het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het causaal verband en de gevorderde schadevergoeding

Bij de beantwoording van de vraag of als gevolg van de tekortkoming belastingschade is geleden door [appellanten] , heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat de huidige situatie van [appellanten] moet worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin geen beroepsfout was gemaakt. In de situatie zonder beroepsfout, zou onder ogen zijn gezien dat [appellant] , als hij in 2012 de SPT-limiet zou overschrijden, fiscaal inwoner van de VS zou worden en vanaf 1 januari 2012 in beginsel in privé belastingplichtig in de VS zou zijn. Daardoor zou hij in de VS niet alleen worden belast over het inkomen dat aan hem persoonlijk zou worden uitgekeerd, maar ook over zijn gehele wereldinkomen dat werd verdiend of gehouden via de Trust en de dochtervennootschappen daarvan.

De vraag of voor [appellant] in de hypothetische situatie zonder beroepsfout een alternatief beschikbaar was, waarmee de belastingheffing over de Trust had kunnen worden vermeden en van welk alternatief ook daadwerkelijk gebruik zou zijn gemaakt, heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. Volgens de rechtbank kan niet worden aangenomen dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder beroepsfout ervoor zou hebben gekozen om de duur van zijn aanwezigheid in de VS te beperken tot onder de SPT-limiet. Dat zou voor [appellant] substantiële commerciële gevolgen hebben gehad. Niet aannemelijk is gemaakt dat [appellant] , gelet op die commerciële gevolgen, voor een beperking van het aantal optredens in de VS zou hebben gekozen. Door onder de SPT-limiet te blijven en daarmee het aantal optredens in de VS te beperken, zou [appellant] aanzienlijk minder inkomsten hebben gehad dan hij daadwerkelijk heeft gehad in de jaren 2012 tot en met 2014, waarbij hij zonder fiscale belemmeringen een ongelimiteerd aantal dagen in de VS kon zijn. Om te bepalen of per saldo sprake is van schade, zou volgens de rechtbank een vergelijking van de volledige inkomens- en vermogenspositie van [appellant] over meerdere jaren moeten worden gemaakt. [appellanten] hebben volgens de rechtbank geen enkel aanknopingspunt geboden om een dergelijke vergelijking te maken. Verder is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat het creëren van een closer connection met een ander land dan de VS een reële en juridisch en fiscaal haalbare optie was. Ook acht de rechtbank het niet aannemelijk dat [appellant] de Trust op enig moment zou hebben omgezet naar een non-grantor trust, uitsluitend om belastingheffing over het inkomen van de Trust te voorkomen.

Het voorgaande heeft de rechtbank tot de conclusie gebracht dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder beroepsfout per saldo financieel beter af zou zijn geweest dan in de situatie waarin hij thans verkeert. Om die reden is de vordering tot vergoeding van belastingschade afgewezen. Wel heeft de rechtbank de vordering toegewezen die ziet op de vergoeding voor de nader in een schadestaatprocedure vast te stellen adviseurskosten die betrekking hebben op het analyseren van het onjuiste advies en het vaststellen en beperken van de daaruit voortvloeiende schade.

Standpunten partijen in hoger beroep

Het hoger beroep van [appellanten] richt zich, samengevat weergeven, tegen de verwerping door de rechtbank van het gestelde causaal verband tussen de beroepsfout van [naam 2] en de door [appellanten] concreet gevorderde schadebedragen.

Deze schade ziet op het alsnog in de VS op grond van de inkeerregeling betaalde bedrag aan inkomstenbelasting voor de jaren 2016 tot en met 2018. Daarnaast vorderen [appellanten] bij wijze van schadevergoeding een bedrag gelijk aan de boete die aan de Amerikaanse belastingdienst is betaald. In eerste aanleg hield [appellant] nog rekening met de mogelijkheid dat ook over andere jaren belastingschade zou kunnen ontstaan. Inmiddels wordt ervan uitgegaan dat de belastingschade beperkt blijft tot de jaren waarover in het kader van de inkeerregeling een aanvullend bedrag aan belasting is betaald. Dit heeft ertoe geleid dat de vordering van [appellanten] in hoger beroep deels is verminderd.

Greenberg Traurig heeft berust in het oordeel van de rechtbank dat [naam 2] had moeten zorgen voor een deugdelijk schriftelijk uitgewerkt advies, in plaats van te vertrouwen op [bedrijf] e-mails en uitingen. Ook berust Greenberg Traurig in het oordeel dat zij als gevolg daarvan in beginsel aansprakelijk is voor de nader vast te stellen adviseurskosten. Voor het geval in hoger beroep de grieven van [appellanten] die betrekking hebben op het bestaan van causaal verband met de gevorderde belastingschade zouden slagen, heeft Greenberg Traurig verwezen naar een aantal verweren uit de eerste aanleg en deze aangevuld. Deze hebben betrekking op de omvang van de door [appellanten] gevorderde schade, de toerekening, voordeelverrekening en eigen schuld.

Causaal verband

In eerste aanleg hebben [appellanten] zich op het standpunt gesteld dat het [appellant] is die de gestelde belastingschade heeft geleden (zie rov. 5.30 van het bestreden vonnis). Niet is gesteld dat ook The Eagle, LATW en After Midnight deze schade hebben geleden. Het hof stelt dan ook vast dat er voor toekenning van schadevergoeding aan The Eagle, LATW en After Midnight geen grond bestaat. Hun beroep strandt daarop.

Het hierna volgende heeft alleen betrekking op de schade die beweerdelijk door [appellant] is geleden.

In hoger beroep is de maatstaf niet bestreden aan de hand waarvan de rechtbank heeft beoordeeld of causaal verband bestaat tussen de vastgestelde beroepsfout en de gevorderde schade. Het geschil in hoger beroep ziet op de toepassing van die maatstaf in het concrete voorliggende geval, daaronder begrepen de vraag (die [appellanten] met grief 1 aan de orde hebben gesteld) of op grond van de zogenaamde omkeringsregel voorshands van het bestaan van causaal verband dient te worden uitgegaan. Verder is naar de kern genomen niet in geschil de vergelijkingsmaatstaf die de rechtbank heeft geformuleerd, voor zover die ziet op de wijze waarop [naam 2] zich volgens de rechtbank had dienen te gedragen in de hypothetische situatie zonder beroepsfout. Het hof zal hierna in zoverre uitgaan van dezelfde maatstaf en uitgangspunten als de rechtbank.

Voor aansprakelijkheid van Greenberg Traurig voor de door [appellant] gevorderde schade is nodig dat een causaal verband bestaat, in de zin van condicio sine qua non-verband, tussen de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en de gevorderde schade. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op [appellant] de bewijslast van het causaal verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan op deze hoofdregel een uitzondering van toepassing zijn.

In de situatie zonder beroepsfout zou [naam 2] voldoende en deugdelijke informatie en advies hebben ingewonnen over de gevolgen voor de belastingplicht van [appellant] , als [appellant] fiscaal als inwoner van de VS zou worden aangemerkt. Aangenomen moet worden dat als [naam 2] had gezorgd voor een deugdelijk advies, zou zijn onderkend dat de Trust als een grantor trust moest worden aangemerkt. Verder zou dan zijn onderkend dat wanneer [appellant] in 2012 de SPT-limiet zou overschrijden, hij met ingang van 1 januari 2012 fiscaal als inwoner van de VS zou worden aangemerkt en in beginsel zou zijn onderworpen aan belastingheffing in de VS over zijn wereldinkomen, met inbegrip van het inkomen van de Trust.

De aansprakelijkheid van Greenberg Traurig berust in dit geval op de schending van de verplichting om [appellant] te voorzien van voldoende informatie en advies over het Amerikaanse belastingrecht. Deze verplichting strekte ertoe [appellant] in staat te stellen goed geïnformeerd beslissingen te nemen met het oog op zijn inkomens- en vermogenspositie. De op Greenberg Traurig rustende informatieverplichting heeft dus niet de strekking om [appellant] te beschermen tegen het risico van Amerikaanse belastingheffing, maar om [appellant] in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Het tekortschieten in de nakoming van deze informatieverplichting heeft het risico in het leven geroepen dat [appellant] bepaalde keuzes heeft gemaakt, die hij niet zou hebben gemaakt als hij goed was geïnformeerd. Voor toepassing van de omkeringsregel is in een dergelijk geval geen plaats, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat is komen vast te staan dat Greenberg Traurig heeft gehandeld in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade (HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564). Grief 1, waarmee de toepassing van de omkeringsregel wordt bepleit, faalt daarmee.

Bij de beantwoording van de vraag naar het bestaan causaal verband tussen de beroepsfout en de gevorderde schade gaat het erom of aannemelijk is dat [appellant] andere beslissingen had genomen in de hypothetische situatie waarin hij goed was geïnformeerd en geadviseerd over het Amerikaanse belastingrecht. Aannemelijk zal moeten worden wat [appellant] in dat geval zou hebben gedaan en vervolgens, welke gevolgen zijn keuzes zouden hebben gehad voor zijn inkomens- en vermogenspositie.

Alternatieve scenario’s

In hoger beroep voeren [appellanten] aan dat [naam 2] in de hypothetische situatie zonder beroepsfout [appellant] drie mogelijkheden had geadviseerd waarmee belastingheffing over de Trust had kunnen worden vermeden. Het zijn scenario’s die ook in eerste aanleg aan de orde zijn gekomen. Het eerste gestelde scenario is dat [appellant] had voorkomen dat hij fiscaal als inwoner van de VS zou worden aangemerkt door vanaf 2012 onder de SPT-limiet te blijven. Het tweede scenario is dat [appellant] ervoor zou zorgen dat hij in 2012 minder dan 123 dagen in de VS zou verblijven en vanaf 2013 minder dan 183 dagen per jaar. Tevens zou vanaf 2013 een zogenaamde closer connection worden gecreëerd met een ander land, zoals het Verenigd Koninkrijk. Het derde door [appellanten] geschetste scenario is het omzetten van de grantor trust in een non-grantor trust, waarbij bij voorkeur tot 10 februari 2014 (vijf jaren na de inbreng van vermogensbestanddelen in de Trust) zou worden voorkomen dat [appellant] fiscaal als inwoner van de VS werd aangemerkt. Subsidiair doen [appellanten] een beroep op het leerstuk van de ‘kansschade’, waarmee zij bepleiten dat door het uitblijven van een deugdelijk belastingadvies een reële kans is ontnomen om belastingheffing in de VS te voorkomen.

SPT-limiet

De premisse van de in 2008/2009 in het leven geroepen fiscale structuur was dat [appellant] in geen enkel land fiscaal inwoner zou zijn (zie de onbestreden vaststelling van de rechtbank in het vonnis onder 5.16). In lijn daarmee werd een dagtelling bijgehouden om te voorkomen dat [appellant] de SPT-limiet zou overschrijden en daardoor fiscaal inwoner van de VS zou worden. De SPT-limiet wordt berekend aan de hand van lopende jaar en de twee daaraan voorafgaande jaren. Het aantal dagen om onder de SPT-limiet te blijven kan daardoor per jaar verschillen. [appellant] kon voorkomen fiscaal inwoner van de VS te worden door in 2012 maximaal 123 dagen in de VS te zijn en in de daarop volgende jaren maximaal 121 dagen voor elk jaar.

In de jaren 2009-2011 is het aantal dagen dat [appellant] in de VS verbleef onder de SPT-limiet gebleven. In mei 2012 is [naam 2] erover geïnformeerd dat [appellant] in 2012 op basis van het tourprogramma waarschijnlijk meer dan 180 dagen in de VS zou verblijven. Op dat moment had [naam 2] voldoende en deugdelijke informatie en advies moeten inwinnen over de gevolgen van een eventuele overschrijding van de SPT-limiet naar het Amerikaanse belastingrecht, zodat [appellant] op basis daarvan geïnformeerd kon beslissen of hij al of niet de SPT-limiet zou willen overschrijden.

In mei 2012 was volgens [appellanten] nog meer dan voldoende tijd om het tourschema voor 2012 aan te passen om onder de SPT-limiet te blijven. Op 15 oktober 2012 is de geschatte dagtelling voor 2012 bijgesteld van 180 naar 155, zodat de SPT-limiet nog steeds zou worden overschreden, maar volgens [appellanten] was ook toen nog voldoende gelegenheid om het tourschema zodanig aan te passen dat de SPT-limiet dat jaar niet werd overschreden. Pas vanaf november 2012 zouden om overschrijding van de SPT-limiet te voorkomen reeds geplande optredens in de VS afgezegd moeten worden.

Ter toelichting hebben [appellanten] onder meer het volgende aangevoerd, mede aan de hand van uitgewerkte reis- en tourschema’s. In 2012 had [appellant] al gedurende lange tijd een gevestigde naam in de wereld van de electronic dance music (EDM). Elk jaar krijgt hij meer aanvragen voor optredens dan hij zou kunnen doen. Samen met zijn booking agent kiest hij de optredens uit waarop hij wil ingaan. Hij is volledig vrij en flexibel om te kiezen waar en wanneer hij zou willen optreden. In 2012-2018 had [appellant] geen vaste woon- of verblijfplaats. Hij leidde een reizend bestaan over de hele wereld en leefde in vliegtuigen en hotels. Een gemiddelde show werd ongeveer twee tot zes maanden van tevoren vastgelegd. Bij een nachtclub kan de show soms zelfs op een termijn van enkele weken worden vastgelegd. Bij een optreden op een festival kan de boeking eerder zijn, zo’n zes tot negen maanden van tevoren. Verder hebben [appellanten] aangevoerd dat verschillende optredens in de VS die in december 2012 hebben plaatsgevonden pas in oktober 2012 zijn geboekt. Dat is ruim na mei 2012. Als de optredens in de VS van 5-8 december 2012 en 14-15 december 2012 niet zouden zijn geboekt, zou [appellant] van 11 november 2012 tot 28 december 2012 buiten de VS kunnen zijn gebleven. Hij zou in 2012 dan 121 dagen in plaats van de daadwerkelijke 152 dagen in de VS zijn geweest. Het aantal dagen van zijn verblijf in de VS had [appellant] met nog met enkele dagen kunnen beperken door na zijn optreden op 28 december 2012 de VS te verlaten. De optredens op 29, 30 en 31 december waren namelijk in mei 2012 nog niet geboekt, maar zijn pas in augustus, december, respectievelijk september 2012 vastgelegd. [appellanten] stellen dat [appellant] in plaats van de optredens die daadwerkelijk in december 2012 in de VS hebben plaatsgevonden in Azië, Europa, Mexico of Canada optredens had kunnen doen. Via die optredens zou een vergelijkbaar inkomen zijn binnengekomen.

Volgens [appellanten] zou in de hypothetische situatie zonder beroepsfout vanaf 2013 het tourschema zodanig zijn ingericht dat de SPT-limiet niet zou zijn overschreden. [appellant] hecht veel waarde aan zijn residencies (seriecontracten met nachtclubs) in Las Vegas. Hij zou zijn optredens in de belangrijkste clubs aldaar hebben laten plaatsvinden, maar zonder de SPT-limiet te overschrijden. Hij had alle vrijheid om data te kiezen en had bijvoorbeeld optredens kort na elkaar kunnen laten plaatsvinden om niet onnodig veel dagen zonder optredens in de VS door te brengen. [appellanten] verwijzen ter onderbouwing van de wijze waarop het tourschema alsdan zou zijn ingericht naar het tourschema zoals dat daadwerkelijk is gevolgd in de jaren 2018 en 2019. In beide jaren heeft [appellant] ruim zestig shows in de VS verzorgd en is hij onder de SPT-limiet gebleven. Het grootste deel van die shows heeft plaatsgevonden in Las Vegas. In deze jaren spendeerde [appellant] tussen de optredens in Las Vegas door veel tijd in Vancouver (Canada) dat op korte reisafstand ligt van en in dezelfde tijdzone ligt als Las Vegas. Ook bracht hij met regelmaat tijd door in Mexico, dat met een relatief korte vlucht van vier uur bereikbaar is vanuit Las Vegas en daarmee een tijdsverschil heeft van slechts twee uur.

Verder hebben [appellanten] erop gewezen dat een groot deel van zijn inkomen gegenereerd wordt buiten de VS. Zij hebben een overzicht overgelegd van de hoogste vergoedingen in de jaren 2012-2019 die alle betrekking hebben op optredens buiten de VS. Daarbij komt volgens hen dat in bepaalde landen aanzienlijk minder belasting over de vergoedingen hoeft te worden betaald dan in de VS. Ook wijzen [appellanten] erop dat de reputatie en het inkomen van [appellant] niet alleen afhankelijk is van optredens en shows. Hij genereert inkomsten met het uitbrengen van muziek op platforms zoals Spotify. Hij is zeer populair op Spotify en het uitbrengen van een nieuw nummer kan daardoor lucratiever zijn dan een optreden.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellant] benadrukt dat vanuit commercieel oogpunt er voor hem geen reden was om langer in de VS aanwezig te zijn dan de dagen waarop hij optredens gaf. De commerciële contacten met clubs en organisatoren van shows verliepen via de booking agent van [appellant] . Daar kwamen de aanvragen voor optredens binnen en werden de contacten onderhouden en afspraken gemaakt. [appellant] had de duur van het aantal dagen dat hij in de VS verbleef gemakkelijk kunnen beperken door ervoor te kiezen om kort voor optredens in de VS aan te komen en daarna het land weer uit te reizen. Hij had in de jaren waarop het geschil betrekking heeft geen woning in de VS. Wel in Zweden en op Ibiza. Daar bracht hij ook geregeld tijd door. [appellant] was gewend om het overgrote deel van het jaar door te brengen in hotels, overal ter wereld. Hij was niet aan een land of plaats gebonden. Zijn partner reisde met hem mee en kon dat goed combineren met haar werk als model.

Het verweer van Greenberg Traurig houdt in dat [appellant] in de hypothetische situatie waarin hij deugdelijk was geadviseerd het advies van [naam 2] om onder de SPT-limiet te blijven in de wind zou hebben geslagen. In die jaren beleefde [appellant] een spectaculaire doorstart van zijn carrière. Het was de golden window van de Amerikaanse EDM. Vanaf 2012 heeft [appellant] zijn kans gegrepen om zijn inkomsten uit optredens in de VS te maximaliseren. Hij bracht meer tijd in de VS door om daar zeer lucratieve optredens te doen. Volgens Greenberg Traurig is niet aannemelijk dat [appellant] dat anders zou hebben gedaan in de situatie zonder beroepsfout, althans niet zou hebben kunnen doen zonder zeer nadelige gevolgen voor zijn inkomens- en vermogenspositie.

Het hof overweegt het volgende. Toen [naam 2] in mei 2012 werd geïnformeerd dat [appellant] in 2012 op basis van het tourprogramma waarschijnlijk meer dan 180 dagen in de VS zou verblijven, diende [naam 2] in actie te komen. Hij diende ervoor te zorgen dat [appellant] voorzien zou worden van advies over de gevolgen daarvan naar het Amerikaanse belastingrecht. Niet bestreden is de stelling van [appellanten] dat het voor [naam 2] mogelijk moet zijn geweest om binnen enkele weken met hulp van een Amerikaanse belastingkundige tot een concreet advies te komen. Aannemelijk is dat dit advies in ieder geval zou inhouden dat [appellant] onder de SPT-limiet zou moeten blijven om belastingheffing in de VS over het inkomen van de Trust te voorkomen. Aangenomen moet worden dat in het kader van de advisering zou zijn ingeschat dat [appellant] over elk fiscaal jaar waarin hij de SPT-limiet zou overschrijden ongeveer USD 4,2 miljoen aan additionele belasting zou moeten betalen in de VS.

Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] dit advies zou hebben opgevolgd. Hij zou in de hypothetische situatie zonder beroepsfout het reis- en tourschema zodanig hebben aangepast en laten inrichten dat de duur van zijn verblijf in de VS onder de SPT-limiet zou blijven. Het hof komt daarmee tot een andere afweging dan de rechtbank. Anders dan de rechtbank acht het hof de uiteindelijk toegenomen verblijfsduur van [appellant] in de VS niet het gevolg van, kort gezegd, commerciële afwegingen, maar van de - achteraf gezien - onjuiste keuzes die zijn gemaakt bij gebreke van een deugdelijk fiscaal advies van [naam 2] . Vaststaat dat Greenberg Traurig [appellant] niet heeft voorzien van voldoende informatie en advies om hem in staat te stellen goed geïnformeerd beslissingen te nemen. [appellanten] hebben daarvan uitgaande terecht aangevoerd dat [appellant] in 2013 en 2013 erop vertrouwde dat de gevolgen van het overschrijden van de SPT-limiet slechts het (relatief beperkte) gevolg had dat de door hemzelf genoten inkomsten aan belastingheffing in de VS onderworpen zouden worden. In het beperkte bedrag aan additionele, in de VS verschuldigde belasting zag hij geen noodzaak het aantal dagen in de VS aan te passen. Onder die omstandigheden kan op grond van feit dat [appellant] meer dagen dan die van de SPT-limiet in de VS verbleef niet de conclusie worden getrokken dat zijn fysieke aanwezigheid in de VS verband hield met en noodzakelijk was voor zijn optredens aldaar, het opbouwen van sterke werkrelaties in de VS en het opbouwen van zijn carrière en ook niet dat die situatie niet anders zou zijn geweest als de beroepsfout wordt weggedacht. Waar het bij de beoordeling op aankomt, is of voldoende aannemelijk is dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder beroepsfout enkele weken na mei 2012 het advies van [naam 2] om onder de SPT-limiet te blijven had opgevolgd. Het hof acht aannemelijk dat hij dat had gedaan. De opzet van de in 2008/2009 in het leven geroepen fiscale structuur was erop gericht de belastingheffing beperkt was doordat [appellant] fiscaal gezien stateloos was en in geen enkel land als inwoner werd beschouwd en over het gehele inkomen werd belast. Die opzet was met name bedoeld om belastingheffingen, zoals die in de VS, te voorkomen. Niet aannemelijk is geworden dat er enkele weken na mei 2012 commerciële redenen of andere (potentiële) voordelen voor [appellant] waren die hem ertoe zouden hebben gebracht om tegen een advies van [naam 2] in ervoor te kiezen om in het vervolg boven de SPT-limiet tijd in de VS door te brengen met als consequentie een extra belastingheffing van ongeveer USD 4,2 miljoen per jaar. Ter zitting van het hof heeft [appellant] verklaard dat hij - als hij vooraf juist erover was voorgelicht dat het gevolg dat de extra verblijfsdagen in de VS zou zijn dat hij jaarlijks USD 4,2 miljoen aan additionele belasting verschuldigd zou zijn - zou hebben voorkomen dat hij de SPT-limiet zou overschrijden om zo USD 4,2 miljoen jaarlijks te ‘besparen’. [appellanten] hebben afdoende en concreet toegelicht dat het voor [appellant] ook mogelijk was om zijn reis- en tourschema zodanig in te richten dat hij dat jaar, en ook de daarop volgende jaren, de voor hem belangrijke optredens in de VS kon doen, zonder de SPT-limiet te hoeven overschrijden en dus zonder een aanzienlijk extra bedrag aan belasting te hoeven betalen. Het hof acht aannemelijk dat in de hypothetische situatie zonder beroepsfout met een zorgvuldig ingericht reis- en tourschema de carrière van [appellant] zich op gelijke wijze had ontplooid als daadwerkelijk het geval is geweest, zonder dat hij afbreuk had hoeven doen aan zijn wens om zijn inkomens- en vermogenspositie verregaand fiscaal te optimaliseren.

Het hof heeft zich bij dit oordeel niet gebaseerd op de door [appellanten] voor de mondelinge behandeling in het geding gebrachte producties. Er is dan ook geen aanleiding om Greenberg Traurig nog in de gelegenheid te stellen bij akte op die producties te reageren.

Het voorgaande betekent dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder beroepsfout een andere keuze zou hebben gemaakt dan hij daadwerkelijk heeft gemaakt. Hij zou zich in dat geval hebben gehouden aan de SPT-limiet en daarom geen belasting verschuldigd zijn geweest over het inkomen van de Trust. Daarmee is een causaal verband aanwezig tussen de beroepsfout en de betaling van de aanvullende belasting en de boete in de VS. De overige door [appellanten] aanvoerde scenario’s en het beroep op de leer van de ‘kansschade’ hoeven daarvan uitgaande niet besproken te worden.

Uitgangspunten schadevaststelling

In het kader van de vaststelling van de omvang van de schade die voor vergoeding in aanmerking kan komen moet de situatie waarin [appellant] thans verkeert worden vergeleken met die waarin het reis- en tourschema was ingericht zonder overschrijding van de SPT-limiet. Hiervoor heeft het hof aangenomen dat [appellant] in dat hypothetische geval de voor hem belangrijke optredens in de VS had gedaan en zijn carrière zich op gelijke wijze had ontplooid als in werkelijkheid het geval is geweest. Dit betekent dat [appellant] - naar [appellanten] bepleiten - in de situatie zonder beroepsfout hetzelfde inkomen zou hebben gegenereerd als hij daadwerkelijk heeft gedaan, maar de aanvullend betaalde belasting en de boete in de VS niet verschuldigd zou zijn geweest. Het hof volgt daarmee niet het betoog van Greenberg Traurig dat inhoudt dat [appellant] in de situatie zonder beroepsfout veel minder had verdiend dan hij daadwerkelijk heeft gedaan.

Hoogte belastingschade

Ten aanzien van de hoogte van de belastingschade hebben [appellanten] het volgende aangevoerd. Eind 2018 heeft [appellant] belastingadvies gekregen van een ander advocatenkantoor. Toen bleek dat [appellant] vanaf 2012 over het inkomen van de Trust belasting had moeten betalen in de VS. Die inkomsten waren niet opgegeven in zijn belastingaangiften in de VS. Berekend over de fiscale jaren 2012-2017 ging het om een bedrag van ruim USD 28 miljoen aan niet-betaalde belasting, afgezien van eventuele boetes. In het kader van de inkeerregeling heeft [appellant] over de fiscale jaren 2016 en 2017 gewijzigde aangiften laten indienen op grond waarvan over deze twee jaren een bedrag van USD 10.217.269 aan aanvullende belasting is betaald. Daarnaast diende over deze jaren een boete te worden betaald van USD 5.558.918,70. De IRS heeft 2018 als het derde jaar onder de inkeerregeling geaccepteerd en over dat jaar is USD 1.212.765 aan belasting betaald over het inkomen van de Trust. [appellanten] stellen dat [appellant] aldus totaal een bedrag van USD 16.988.952,70 heeft betaald dat niet verschuldigd zou zijn geweest als [naam 2] juist had geadviseerd. Concreet gaat het dus om een aanvullend bedrag aan belasting over het inkomen van de Trust voor de fiscale jaren 2016, 2017 en 2018 en een boete. [appellanten] stellen dat door deel te nemen aan de inkeerregeling de schade aanzienlijk is beperkt. In totaal is ongeveer een bedrag van USD 17 miljoen betaald, terwijl de verschuldigde additionele belasting over de jaren 2012-2017 meer was dan USD 28 miljoen, nog afgezien van boetes van tientallen miljoenen dollars die de IRS had kunnen opleggen, aldus [appellanten]

Greenberg Traurig heeft aanvankelijk betwist dat [appellant] een aanvullend bedrag aan belasting en een boete in de VS heeft betaald. [appellanten] hebben daarop in eerste aanleg de verschillende stukken overgelegd ter onderbouwing van hun stellingen. Tevens zijn betalingsbewijzen overgelegd. Greenberg Traurig is daarop niet ingegaan, zodat het hof uitgaat van de juistheid van de door [appellanten] opgegeven bedragen.

Geen voordeelverrekening

Greenberg Traurig voert aan dat [appellant] achteraf bezien over de periode 2012-2015 geen belasting heeft betaald over zijn wereldinkomen en in zoverre een belastingvoordeel heeft genoten. Deze redenering gaat naar het oordeel van het hof niet op. In de situatie zonder beroepsfout zou [appellant] zich aan de SPT-limiet hebben gehouden en dan over de jaren 2012-2015 over het inkomen van de Trust geen belasting verschuldigd zijn geweest. Over deze jaren is in werkelijkheid evenmin belasting over dat inkomen betaald, zodat [appellanten] - naar zij ook stellen - over die jaren geen belastingschade hebben geleden. Ook is over die jaren geen belastingvoordeel genoten, omdat zowel in de situatie met als zonder beroepsfout geen belasting over het inkomen van de Trust is of zou zijn betaald. Daarmee faalt het beroep van Greenberg Traurig op voordeelverrekening.

Toerekening en eigen schuld

Greenberg Traurig bestrijdt dat de belastingschade haar kan worden toegerekend, althans meent zij dat de belastingschade op grond van eigen schuld voor rekening van [appellant] dient te blijven. In hoger beroep heeft Greenberg Traurig de in dit verband in eerste aanleg aangevoerde verweren gehandhaafd en verder aangevuld.

Als eerste reden voor een beroep op eigen schuld voert Greenberg Traurig aan dat [appellant] de schade zelf heeft veroorzaakt door zich niet aan de dagtelling te houden en daardoor fiscaal inwoner van de VS is geworden. Volgens Greenberg Traurig heeft [appellant] zijn commercieel gewin bewust laten prevaleren boven de geadviseerde fiscale prudentie en heeft op voorhand de fiscale consequenties daarvan aanvaard (conclusie van antwoord, 168).

Greenberg Traurig miskent naar het oordeel van het hof dat vaststaat dat [appellant] niet is afgeweken van een fiscaal advies over de dagtelling, maar dat het Greenberg Traurig is geweest die [appellant] niet heeft voorzien van een deugdelijk advies over de fiscale gevolgen van een overschrijding van de SPT-limiet. [appellant] is daardoor niet in staat gesteld geïnformeerd keuzes te maken over de duur van zijn verblijf in de VS. Onder die omstandigheden kan Greenberg Traurig als vergoedingsplichtige niet aan [appellant] als benadeelde tegenwerpen dat hij zijn schade niet heeft beperkt. Daarop stuit in zoverre het beroep op eigen schuld reeds af.

Verder voert Greenberg Traurig aan dat [appellant] zowel met Certa Legal en haar rechtsopvolgster als met [bedrijf] rechtstreekse overeenkomsten van opdracht is aangegaan. [bedrijf] adviseerde [appellant] over Amerikaans fiscaal recht en verzorgde de belastingaangiftes in de VS. Greenberg Traurig meent dat zij na 2013 niet meer verantwoordelijk gehouden kan worden voor enige belastingschade. Het aan Greenberg Traurig te maken verwijt valt volgens haar in het niet bij de structurele tekortkoming van [bedrijf] . De schade is pas ingetreden vanaf 2016, ver nadat de dienstverlening van Greenberg Traurig in 2013 ten einde was gekomen. Volgens Greenberg Traurig is zij niet hoofdelijk aansprakelijk met [bedrijf] . De tekortkomingen leiden in dit geval niet tot dezelfde schade. Het gaat om jaarlijks terugkerende belastingschade die in de tussentijd geheel voorkomen of beperkt had kunnen worden. De dienstverlening van Greenberg Traurig is in 2013 geëindigd, zodat de gezamenlijk veroorzaakte schade zich uitsluitend had kunnen voordoen in de periode 2009-2013. Ook als uitgegaan wordt van hoofdelijkheid, staat dat volgens Greenberg Traurig niet aan vermindering van haar aansprakelijkheid in de weg. Het structurele tekortschieten van [bedrijf] dient als eigen schuld aan [appellant] te worden toegerekend en in mindering te worden gebracht op de schadevergoedingsplicht van Greenberg Traurig. Dat is in dit geval gerechtvaardigd, omdat [bedrijf] , anders dan Greenberg Traurig, uitvoering heeft gegeven aan de op [appellant] zelf rustende verplichting tot het doen van correcte belastingaangiften.

Naast [appellant] adviseerde [naam 2] ook [naam 3] (bekend als [naam 4] ) over diens fiscale emigratie uit Nederland. [naam 3] had een vergelijkbare fiscale structuur als [appellant] . Nadat [naam 2] bij Greenberg Traurig was vertrokken, is hij volgens Greenberg Traurig herhaaldelijk gewaarschuwd dat [naam 3] belasting in de VS verschuldigd zou zijn over zijn trust. [naam 5] van Greenberg Traurig heeft [naam 2] in 2014 laten weten dat de trust van [naam 3] als een grantor trust kwalificeerde. Verder is [naam 2] herhaaldelijk erop gewezen dat het verwijderen van [naam 3] als begunstigde uit zijn trust niet ertoe zou leiden dat die trust en de dochtervennootschappen daarvan buiten de Amerikaanse belastingheffing zouden blijven. In 2014 wist [naam 2] dat het inkomen van de trust van [naam 3] alsnog in diens belastingaangifte over 2013 moest worden opgenomen. [naam 2] was ermee bekend dat die problematiek niet alleen speelde bij [naam 3] , maar ook bij [appellant] . De belastingschade had voorkomen kunnen worden. [appellant] had op ieder moment zijn dagtelling kunnen laten dalen en daarmee fiscaal inwonerschap kunnen verliezen. Dat [naam 2] (althans Certa Legal of zijn latere kantoor) heeft nagelaten [appellant] daarover te informeren, brengt mee dat schade niet aan Greenberg Traurig kan worden toegerekend, omdat relatieve aandeel van Greenberg Traurig daarin veel kleiner is dan aandeel van Certal Legal en [naam 2] latere kantoor. [naam 5] mocht op grond van de reactie die zij van [naam 2] had gekregen ervan uitgaan dat hij de fiscale consequenties van een grantor trust had begrepen en daarnaar had gehandeld. Dat [naam 2] dat achteraf bezien niet correct heeft gedaan, valt Greenberg Traurig niet toe te rekenen, aldus Greenberg Traurig.

[appellanten] hebben het verweer, dat de belastingschade Greenberg Traurig niet kan worden toegerekend dan wel dat deze op grond van eigen schuld voor rekening van [appellant] dient te blijven, bestreden.

Het hof overweegt het volgende. Greenberg Traurig is tegenover [appellant] tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. Als zij haar verplichtingen wel deugdelijk was nagekomen, zou [appellant] andere keuzes hebben gemaakt en in de jaren 2016, 2017 en 2018 geen aanvullende belasting en geen boete in de VS hebben moeten betalen. De tekortkoming in de nakoming heeft tot belastingschade voor [appellant] geleid totdat hij zelf met behulp van een andere belastingadviseur had ontdekt dat hij onjuist was geadviseerd en heeft besloten gebruik te maken van de inkeerregeling. De gevorderde belastingschade staat naar het oordeel van het hof in zodanig verband met de tekortkoming van Greenberg Traurig, dat zij als het gevolg daarvan aan Greenberg Traurig kan worden toegerekend.

Als met Greenberg Traurig wordt aangenomen dat de belastingschade ook zou kunnen worden toegerekend aan Certa Legal en/of haar rechtsopvolgster en/of aan [bedrijf] , doet dat niet af aan de eigen aansprakelijkheid jegens [appellanten] en de toerekening van de schade aan Greenberg Traurig. Greenberg Traurig is dan hoofdelijk naast de genoemde derden aansprakelijk en [appellanten] kunnen daarvan uitgaande kiezen wie zij tot schadevergoeding willen aanspreken.

Dat Greenberg Traurig [naam 2] en daarmee Certa Legal en/of haar rechtsopvolgster als haar hoofdelijk medeschuldenaar zou hebben gewaarschuwd voor mogelijke belastingheffing in de VS en zij die de waarschuwing niet hebben opgevolgd, leidt niet tot een gehele of gedeeltelijke vermindering van de eigen aansprakelijkheid van Greenberg Traurig jegens [appellant] . Greenberg Traurig kan de uitlatingen tegenover haar hoofdelijk medeaansprakelijke niet tegenwerpen aan [appellant] , als benadeelde. Die bevrijden haar ook niet van aansprakelijkheid. Evenmin is relevant dat [naam 5] erop vertrouwde dat [naam 2] haar waarschuwing ter harte had genomen en daarnaar had gehandeld. Achteraf bezien vertrouwde zij ten onrechte op [naam 2] en dat kan Greenberg Traurig niet tegenwerpen aan [appellant] .

De conclusie is dat de verweren van Greenberg Traurig falen en de door [appellant] gevorderde belastingschade toewijsbaar is.

7. Slotsom, bewijsaanbod en proceskosten

Het hoger beroep heeft succes. Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd. De door [appellant] gevorderde bedragen aan belastingschade en een bedrag gelijk aan de betaalde boete zullen alsnog worden toegewezen. De wettelijke rente is gevorderd en toewijsbaar vanaf de datum van betaling van de aanvullende belasting en de boete. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben betaald, zal worden toegewezen.

Het hoger beroep slaagt niet voor zover dat is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van The Eagle, LATW en After Midnight. In zoverre zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

Voor bewijslevering is geen plaats. De bewijsaanbiedingen zien niet op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst dienen te leiden.

Greenberg Traurig is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in beide instanties aan de zijde van [appellant] . Deze kosten worden als volgt vastgesteld:

proceskosten rechtbankprocedure

- explootkosten € 103,33

- griffierecht € 5.737,00

- salaris advocaat € 8.714,00 (tarief VIII, 2 punten)

Totaal € 14.554,33

proceskosten hoger beroep

- explootkosten € 112,37

- griffierecht € 6.803,00

- salaris advocaat € 13.218,00 (tarief VIII, 2 punten)

Totaal € 20.133,37

Hoewel het hoger beroep van The Eagle, LATW en After Midnight is verworpen, leidt dit niet tot een kostenveroordeling. Niet aannemelijk is dat dit beroep tot extra kosten voor Greenberg Traurig heeft geleid.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover in het dictum daarvan onder 6.3 en 6.4 de vordering van [appellant] tot betaling van bedragen aan belastingschade en een bedrag gelijk aan een betaalde boete is afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Greenberg Traurig USD 10.217.269,00 aan [appellant] te betalen, op grond van de gewijzigde belastingaangiften voor de jaren 2016 en 2017 aan de Amerikaanse belastingdienst betaalde inkomstenbelasting, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2019;

veroordeelt Greenberg Traurig USD 1.212.765,00 aan [appellant] te betalen, wegens door [appellant] op grond van de inkomsten van de Trust uit hoofde van zijn belastingaangifte 2018 aan de Amerikaanse belastingdienst betaalde inkomstenbelasting, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2019;

veroordeelt Greenberg Traurig USD 5.558.918,70 aan [appellant] te betalen, wegens een door [appellant] betaalde boete aan de Amerikaanse belastingdienst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 2019;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt Greenberg Traurig in de proceskosten in beide instanties aan de zijde van [appellant] , voor de eerste aanleg vastgesteld op € 14.554,33 en in hoger beroep tot nu op € 20.133,37, te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt Greenberg Traurig tot terugbetaling van hetgeen [appellant] . ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Greenberg Traurig hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en J-P.R. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2026.