ECLI:NL:GHAMS:2026:2366

1. Ontstaan en loop van het geding

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 6 december 2021 voor het boekjaar 2017 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna ook: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van US dollar (hierna: USD) 5.941.969 (€ 5.259.775), waarin besloten ligt de beslissing van de inspecteur om het verlies van het boekjaar 2017 vast te stellen op nihil. Tevens is bij beschikking met dagtekening 6 december 2021 een bedrag van € 263.641 aan belastingrente in rekening gebracht.

De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak op bezwaar van 26 januari 2023 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

2018 (kenmerk Hof: 25/132)

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 5 november 2022 voor het boekjaar 2018 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van USD 14.153.911 (€ 11.984.683), en het verlies van het boekjaar 2018 vastgesteld op nihil. Tevens is bij beschikking met dagtekening 5 november 2022 een bedrag van € 598.660 aan belastingrente in rekening gebracht.

De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak op bezwaar van 7 december 2023 het bezwaar deels gegrond verklaard, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van USD 3.793.622 (€ 3.212.211) en de in rekening gebrachte belastingrente dienovereenkomstig verminderd tot € 158.989.

Beide jaren

Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 3 december 2024 heeft de rechtbank als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart het beroep met zaaknummer HAA 23/2900 [2017] ongegrond;

- verklaart het beroep met zaaknummer HAA 24/46 [2018] gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag Vpb 2018;

- vermindert de aanslag Vpb 2018 tot nihil en stelt het verlies van dat jaar vast op een bedrag van $ 34.080.678;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.750, en

- draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 365 te vergoeden.”

De inspecteur heeft op 6 januari 2025 tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld, aangevuld bij brief van 25 februari 2025. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft op 3 april 2025 incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft op 30 juni 2025 schriftelijk gereageerd op het incidenteel hoger beroep.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2025. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres is een financieringslichaam binnen een groep gelieerde entiteiten. Ze verantwoordt haar fiscale winst in functionele valuta, de Amerikaanse dollar. De heer [naam] , inwoner van Kazachstan, is de uiteindelijk aandeelhouder van de groep. Eiseres is op 19 december 2013 opgericht naar Nederlands recht en was tot 25 juli 2018 feitelijk gevestigd in Nederland. Eiseres heeft op 25 juli 2018 haar feitelijke leiding naar [stad] (Hongarije) verplaatst.

2. Eiseres heeft op 19 december 2013 een lening gesloten bij een gelieerde entiteit [bedrijf 1] (hierna: ‘ [bedrijf 1] ’). Vanaf 26 februari 2014 gaat dit om een lening van $ 210.776.596,71 tegen een rente van [bedrijf 2] + 0,029%. Dit bedrag heeft eiseres met een opslag (interestspread) via haar dochtervennootschap [bedrijf 3] (hierna: ‘ [bedrijf 3] ’) en twee tussenliggende groepsvennootschappen doorgeleend aan de in Kazachstan gevestigde werkmaatschappij [bedrijf 4] (hierna: ‘ [bedrijf 4] ’). [bedrijf 4] heeft een winkelcentrum ontwikkeld in Kazachstan. In de leningsovereenkomst tussen eiseres en [bedrijf 1] was een Limited Recourse bepaling opgenomen met als gevolg dat eiseres het geleende bedrag niet terug hoefde te betalen aan [bedrijf 1] indien [bedrijf 3] haar lening niet aan eiseres terugbetaalde.

3. Op 9 december 2016 heeft met terugwerkende kracht tot 22 november 2016 een herstructurering binnen de groep plaatsgevonden ten aanzien van de vorderingen. In het kader van deze herstructurering heeft eiseres door middel van cessie van de vorderingen een (directe) vordering verkregen op [bedrijf 4] . Tot zekerheid dienen onderdelen van het winkelcentrum. Na een aflossing van $ 3.069.270 heeft eiseres de vordering op [bedrijf 4] tegen de nominale waarde van $ 207.707.327 op haar balans opgenomen.

4. Op 25 november 2016 is de schuld van eiseres aan [bedrijf 1] omgezet in aandelenkapitaal. Daartoe is de nominale waarde van de schuld, vermeerderd met de belopen rente, gestort op een nieuw uitgegeven aandeel en is een deel in aanmerking genomen als agio. Vervolgens is op 25 november 2016 het ontstane agio omgezet in aandelen. Op 5 december 2016 is [bedrijf 5] , gevestigd te Kazachstan, enig aandeelhouder van eiseres geworden.

5. Eiseres heeft haar aandelen in [bedrijf 3] op 12 december 2016 verkocht en houdt sindsdien geen (indirect) belang meer in [bedrijf 4] .

6. Tot het dossier behoort een benchmarkanalyse van december 2016 uitgevoerd door [bedrijf 6] waarbij als zakelijke rente voor de lening tussen eiseres en [bedrijf 4] een percentage van 3-maands [bedrijf 2] + 2,75% is vastgesteld.

7. Tot het dossier behoort een waarderingsrapport met dagtekening 17 maart 2017 opgesteld door [bedrijf 7] op verzoek van eiseres waarin de waarde in het economisch verkeer van de vordering van eiseres op [bedrijf 4] op 1 februari 2017 is gewaardeerd op een bedrag van $ 161.533.000.

8. Tot het dossier behoort een waarderingsrapport met dagtekening 2 september 2022 opgesteld door [bedrijf 7] op verzoek van eiseres waarin de waarde in het economisch verkeer van de vordering van eiseres op [bedrijf 4] op 1 augustus 2018 is gewaardeerd op een bedrag van $ 170.109.000.

Aangiftefase Vpb 2017

9. Eiseres heeft op 15 januari 2019 een aangifte Vpb voor het boekjaar 2017 ingediend naar een belastbare winst van negatief $ 40.702.358. Daarbij heeft eiseres een negatief bedrag van $ 46.644.327 aan waardeveranderingen van vorderingen aangegeven in verband met de afwaardering van de vordering op [bedrijf 4] . Daarnaast heeft eiseres de verzakelijkte (at arms length) renteopbrengst op de vordering tot de winst gerekend.

10. Verweerder heeft bij brief met dagtekening 15 januari 2021 vragen gesteld over het in aanmerking genomen afwaarderingsverlies. Eiseres heeft per brief van 19 maart 2021 deze vragenbrief beantwoord.

11. Verweerder heeft met dagtekening 21 september 2021 een voornemen tot afwijken van de aangifte verstuurd en daarbij aangegeven het in aanmerking genomen afwaarderingsverlies te corrigeren. Eiseres heeft per brief van 20 oktober 2021 op deze brief gereageerd.

12. Verweerder heeft de aanslag Vpb 2017 met dagtekening 6 november 2021, in afwijking op de aangifte, vastgesteld naar een belastbare winst van $ 5.941.969. Daarbij is geen afwaarderingsverlies in aanmerking genomen.

Aangiftefase Vpb 2018

13. Eiseres heeft op 17 januari 2020 een aangifte Vpb voor het boekjaar 2018 ingediend naar een belastbare winst van $ 3.517.649 en een belastbaar bedrag van nihil. Daarbij heeft eiseres een te verrekenen verlies in aanmerking genomen in verband met een verlies geleden in 2017.

14. Bij brief van 18 juli 2022 heeft verweerder aangegeven voornemens te zijn geen verliesverrekening toe te staan wegens de lopende bezwaarprocedure voor het jaar 2017.

15. Eiseres heeft met dagtekening 15 september 2022 een herziene aangifte Vpb 2018 ingediend. In deze aangifte heeft eiseres een negatief bedrag van $ 37.598.327 aan waardeverandering van de vordering op [bedrijf 4] en een negatieve belastbare winst van $ 34.080.678 aangegeven. Hierbij heeft eiseres de verzakelijkte (at arms length) renteopbrengst op de vordering tot de winst gerekend.

16. Verweerder heeft met dagtekening 16 september 2022 een vragenbrief verstuurd en daarin geïnformeerd naar de waardedaling van de vorderingen. Eiseres heeft per e-mailberichten van 3 oktober 2022 en 4 oktober 2022 hierop gereageerd.

17. Verweerder heeft met dagtekening 6 oktober 2022 een voornemen tot afwijking van de herziene aangifte verstuurd. Eiseres heeft op 14 oktober 2022 op dit voornemen gereageerd.

18. Verweerder heeft de aanslag Vpb 2018 met dagtekening 5 november 2022, in afwijking van de aangifte, opgelegd naar een belastbare winst van $ 14.153.911 en het verlies vastgesteld op nihil. Daarbij is geen afwaarderingsverlies in aanmerking genomen.

Bezwaarfase

19. In het kader van de bezwaarafhandeling aangaande boekjaar 2017 heeft op 19 juli 2022 een hoorgesprek plaatsgevonden. Tot de gedingstukken behoort een gespreksverslag van dit hoorgesprek.

20. In het kader van de bezwaarafhandeling aangaande boekjaar 2018 heeft op

27 juli 2023 een hoorgesprek plaatsgevonden. Tot de gedingstukken behoort een gespreksverslag van dit hoorgesprek. De gemachtigde heeft op 1 september 2023 een aanvulling gemaakt op dit verslag.”

Aangezien partijen de hiervoor vermelde feiten op zichzelf niet hebben bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt nog de volgende feiten toe.

De door de rechtbank in overweging 2 vermelde lening van belanghebbende bij [bedrijf 1] van 19 december 2013 is vastgelegd in een overeenkomst van geldlening naar Engels recht (‘Loan Agreement’) met dagtekening 19 december 2013, gesloten tussen belanghebbende, [bedrijf 8] (op dat moment een zustervennootschap van belanghebbende, statutair gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, hierna: [bedrijf 8] ) en [bedrijf 1] . In deze overeenkomst (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘Lender’, [bedrijf 8] als ‘Borrower’ en [bedrijf 1] als ‘Sender’) is onder meer het volgende vastgelegd:

“WHEREAS:

A) The Borrower has requested that the Lender makes available to the Borrower a loan in the principal amount of US $210 839 861 (…);

B) The Lender is willing to make such loan to the Borrower, subject to the terms and conditions set forth in this Agreement;

C) The Loan will be provided from the Sender on behalf of the Lender.

(…)

CLAUSE 2. Subject of Agreement

The Lender agrees, upon the terms and subject to the conditions contained in this Agreement, to make an aggregate Loan of US $210 839 861 (…) (the “Amount of Loan”) for the Loan Period. (…) Parties agree that the Amount of Loan or its part will be transferred by the Sender however the Amount of Loan will be returned to the Lender.”

In deze overeenkomst is voorts vermeld dat de lening uiterlijk op 31 januari 2014 door [bedrijf 8] dient te zijn afgelost. Het betreft een renteloze lening. [bedrijf 8] heeft het van belanghebbende geleende bedrag (tezamen met een bij een andere groepsvennootschap opgenomen lening van (afgerond) USD 264.000.000 ) doorgeleend aan [bedrijf 4] .

Bij overeenkomst naar Engels recht (‘Loan Agreement’) van 27 februari 2014 tussen belanghebbende en [bedrijf 8] is de hoofdsom van de door belanghebbende verstrekte lening aangepast naar USD 210.776.596, is de einddatum van de overeenkomst gewijzigd in 1 februari 2031 en is [bedrijf 8] over het geleende bedrag een rente verschuldigd van [bedrijf 2] + 0,1%, tezamen met de terug te betalen hoofdsom te voldoen op de einddatum van de overeenkomst. In deze overeenkomst is ‘ [bedrijf 2] ’ gedefinieerd als: “the London interbank offered rate determined by the Lender with respect to the Loan as of 26 September 2013.”

In de overeenkomst (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘Lender’ en [bedrijf 8] als ‘Borrower’) is het volgende bepaald over de terugbetalingsdatum en de mogelijkheid van vervroegde aflossing van de geldlening:

“5. Repayment

The Borrower shall repay the Loan in full on the Termination Date [Hof: 1 februari 2031] together with the accrued interest and all other amounts due by the Borrower under this Agreement.

6. Prepayment.

The Borrower may at any time on two Business Days (or such shorter period as

the Parties may agree) prior notice to the Lender prepay all or part of the Loan, together with accrued interest on the amount prepaid.”

Door middel van een aantal ‘Deeds of novation' naar Engels recht met dagtekening 26 en 27 februari 2014 is de directe schuldrelatie tussen [bedrijf 4] en [bedrijf 8] vervangen door een indirecte schuldrelatie met tussenliggende schuldeisers, te weten [bedrijf 9] (hierna: [bedrijf 9] ), [bedrijf 10] . (hierna: [bedrijf 10] ) en [bedrijf 3] . [bedrijf 9] is een 100% dochtervennootschap van [bedrijf 10] en [bedrijf 10] is een 100%-dochtervennootschap van [bedrijf 3] . De vordering van [bedrijf 8] op [bedrijf 3] is opgesplitst in twee delen van respectievelijk USD 210.839.861 en (afgerond) USD 264.000.000.

Bij overeenkomst (‘Loan Agreement’) van 27 februari 2014 tussen [bedrijf 8] en [bedrijf 3] is de hoofdsom (van het leningdeel dat door belanghebbende aan [bedrijf 8] is verstrekt) aangepast naar USD 210.776.596, is de einddatum van de overeenkomst gewijzigd in 1 februari 2031 en is [bedrijf 3] over het geleende bedrag een rente verschuldigd van [bedrijf 2] (tarief per 26 september 2013) + 0,1%, tezamen met de terug te betalen hoofdsom te voldoen op de einddatum van de overeenkomst. In de overeenkomst zijn gelijkluidende bepalingen opgenomen over de terugbetalingsdatum en de mogelijkheid van vervroegde aflossing van de geldlening als in de onder 2.4 vermelde overeenkomst tussen belanghebbende en [bedrijf 8] . De overeenkomsten van geldlening tussen [bedrijf 10] en [bedrijf 9] respectievelijk [bedrijf 9] en [bedrijf 4] bevatten met ingang van 27 februari 2014 inhoudelijk gelijkluidende bepalingen.

Door middel van een ‘Deed of novation’ naar Engels recht tussen belanghebbende, [bedrijf 8] en [bedrijf 3] heeft [bedrijf 8] haar onder 2.6 vermelde geldlening aan [bedrijf 3] (met ongewijzigde voorwaarden) op 27 februari 2014 overgedragen aan belanghebbende. In de preambule van deze overeenkomst, waarin belanghebbende is aangeduid als ‘New Lender’, [bedrijf 8] als ‘Existing Lender’ en [bedrijf 3] als ‘Continuing Party’, is het volgende vastgelegd:

“WHEREAS:

A) The Existing Lender and the Continuing Party have previously entered into the Loan Agreement.

B) The Existing Lender wishes to be released and discharged from the Loan Agreement and the parties to this Deed have agreed to the novation of the Loan Agreement and to the substitution of the New Lender as a party to the Loan Agreement in place of the Existing Lender.”

Belanghebbende heeft op 28 februari 2014 50% van de aandelen in [bedrijf 3] verkregen.

In een overeenkomst van geldlening naar Engels recht (‘Loan Agreement’) van 25 november 2016 tussen [bedrijf 1] en belanghebbende, waaraan terugwerkende kracht is gegeven tot 27 februari 2014, is vermeld dat [bedrijf 8] op 27 februari 2014 als schuldenaar van de door belanghebbende doorgeleende gelden is vervangen door [bedrijf 3] . De einddatum van de overeenkomst tussen [bedrijf 1] en belanghebbende is 1 februari 2031. De lening van [bedrijf 1] aan belanghebbende, met een hoofdsom van USD 210.776.596,71, is met ingang van 27 februari 2014 rentedragend geworden tegen [bedrijf 2] + 0,029% per jaar, tezamen met de terug te betalen hoofdsom te voldoen op de einddatum van de overeenkomst. In deze overeenkomst zijn gelijkluidende bepalingen opgenomen over de terugbetalingsdatum en de mogelijkheid van vervroegde aflossing van de geldlening als in de onder 2.6 vermelde overeenkomst. De door de rechtbank vermelde Limited Recourse-bepaling, opgenomen in artikel 5.2 van deze overeenkomst, luidt als volgt:

“5.2. Lender hereby irrevocably and unconditionally agrees to waive that part of the

Principal Amount (and accrued interest thereupon, if any) due by the Borrower to the

Lender pursuant to the Agreement, to the extent [bedrijf 3] does not repay the Borrower under the [bedrijf 3] Agreement.”

Het contractuele verschil tussen de rente op de vordering van belanghebbende op [bedrijf 3] en de rente op de schuld van belanghebbende aan [bedrijf 1] is 0,071%. Dit percentage is de mediaan volgend uit een transferpricingrapport (hierna: TP-rapport) uit oktober 2016 uitgevoerd door [bedrijf 6] .

Op 18 november 2016 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende besloten tot de uitgifte van een nieuw aandeel aan [bedrijf 1] , waarna de schuld van belanghebbende aan [bedrijf 1] is omgezet in aandelenkapitaal. Daarbij is de nominale waarde van de schuld, vermeerderd met de aangegroeide, maar nog niet betaalde rente, op 25 november 2016 gestort op het nieuw uitgegeven aandeel. Vervolgens is op 25 november 2016 het ontstane agio omgezet in aandelen, zoals vermeld in overweging 4 van de rechtbankuitspraak.

Door middel van een aantal samenhangende akten (‘Deeds’), met dagtekening 9 december 2016 opgesteld en met als betrokken partijen belanghebbende, [bedrijf 3] , [bedrijf 10] , [bedrijf 9] en [bedrijf 4] , is met (civielrechtelijk) terugwerkende kracht tot 22 november 2016 de vordering van belanghebbende op [bedrijf 3] vervangen door een rechtstreekse vordering van belanghebbende op [bedrijf 4] . De hoofdsom van de vordering op [bedrijf 4] is daarbij verminderd tot USD 207.707.327, vanwege een aflossing door [bedrijf 4] aan [bedrijf 10] voor een bedrag van USD 3.063.270. In het kader van de samenhangende transacties heeft eerst [bedrijf 10] haar vordering op [bedrijf 9] door middel van een ‘Deed of Novation’ overgedragen aan [bedrijf 3] en vervolgens heeft [bedrijf 3] haar vordering op [bedrijf 9] door middel van een ‘Deed of Novation’ overgedragen aan belanghebbende,

Als laatste van de onder 2.12 vermelde samenhangende rechtshandelingen is een akte van cessie (‘Deed of Assignment’) met dagtekening 9 december 2016 tussen belanghebbende, [bedrijf 9] en [bedrijf 4] opgesteld. Hierin is bepaald dat [bedrijf 9] haar vorderingsrechten ingevolge de overeenkomst van geldlening met [bedrijf 4] ter grootte van USD 207.707.327 met terugwerkende kracht tot 22 november 2016 aan belanghebbende cedeert. In deze akte is voorts onder meer het volgende opgenomen (waarbij [bedrijf 9] is aangeduid als ‘Assignor’, belanghebbende als ‘Assignee’, [bedrijf 4] als ‘Borrower’ en de door [bedrijf 9] aan [bedrijf 4] verstrekte lening als ‘Tranche 1 of the [bedrijf 4] Loan’):

2. Assignment

Subject to the terms of this Deed and with effect from the Effective Date, the Assignor unconditionally, irrevocably and absolutely assigns to the Assignee all of the Assignor's rights, title and interest (i) in and to Tranche 1 of the [bedrijf 4] Loan and (ii) under the [bedrijf 4] Loan Agreement in respect of Tranche 1 of the [bedrijf 4] Loan.

The Assignee agrees that it shall accept the assignment referred to in Clause 2.1 in consideration for the settlement of the liabilities owed by the Assignor to the Assignee in respect of the [bedrijf 9] Loan and under the [bedrijf 9] Loan Agreement, and that such liabilities are herefore hereby discharged in their entirety.

(…)

4. Security

To secure the obligations of the Borrower in respect of the Tranche 1 under the [bedrijf 4] Loan Agreement the Assignee has the right to request that the Borrower shall grant Security in favour of the Assignee over the Charged Property in substantially the same form as the Mortgage (or on such other terms as the Assignee may specify). The Borrower shall promptly grant such Security and take such steps as the Assignee may require to perfect such Security.”

Na de door de rechtbank in overweging 13 vermelde verkoop door belanghebbende van haar aandelen in [bedrijf 3] op 12 december 2016 houdt belanghebbende geen (indirect) belang meer in [bedrijf 4] , maar zij is na die datum nog wel gelieerd aan [bedrijf 4] via haar uiteindelijke aandeelhouder.

In de commerciële jaarrekening van belanghebbende van het jaar 2017 is een voorziening opgenomen vanwege het grote verschil tussen de boekwaarde en de marktwaarde van de vordering op [bedrijf 4] . De marktwaarde is bepaald door een contantewaardeberekening toe te passen met een gebenchmarkte rente van 2,75% plus de verwachte 3-maands [bedrijf 2] van 1%. De marktwaarde per 1 februari 2017 is bepaald op USD 161.063.000. In de commerciële balans is de vordering per 31 december 2017 eveneens op dit bedrag gewaardeerd. De dotatie aan de voorziening bedraagt in het jaar 2017 USD 46.644.327. In de ingediende aangifte Vpb 2017 is het bedrag van de commerciële voorziening verwerkt als een ten laste van de winst gebrachte afwaardering van de vordering op [bedrijf 4] .

In de uitspraak op bezwaar voor het jaar 2017 is onder meer het volgende opgenomen (weergave zonder voetnoten; belanghebbende is in deze uitspraak aangeduid als ‘BV’):

“Financiering

(…)

18. Middels een aantal akten van cessie wordt BV's vordering op [bedrijf 3] vervangen op 9 december 2016 (met effect vanaf 22 november 2016) door de onmiddellijke vordering op (op dat moment) zustermaatschappij [bedrijf 4] .

19. Hoewel de volgende Benchmarkstudie uitgaat van verschillen in de voorwaarden van de vordering, is er in feite geen wijziging in de contractuele voorwaarden aangebracht.

20. Wat wel wijzigt door de akten van cessie van 9 december 2016 is de schuldenaar. In plaats van [bedrijf 3] is dit nu [bedrijf 4] . Tevens is de hoofdsom van de vordering op [bedrijf 4] door een kleine aflossing van USD 3.069.270, verkleind naar USD 207.707.327.

(…)

Geen verlies in de periode dat de vordering is gehouden

(…) De vordering op [bedrijf 4] is verkregen op 9 december 2016. De vordering heeft op dat moment een waarde, die vanaf dan alleen maar stijgt. Als meer dan die waarde voor de vordering is opgeofferd, dan is het aannemelijk dat dit wegens de gelieerde verhoudingen is gebeurd. De vordering is op 9 december 2016 immers binnen gelieerde verhoudingen via cessie verkregen. U heeft in ons gesprek van 8 december betoogd dat de waarde van de vordering op dat moment de nominale waarde was, aangezien deze werd geruild voor een eerdere vordering met dezelfde voorwaarden.

Nu de voorwaarden van de lening tussen 9 december 2016 en het moment van afwaardering niet zijn gewijzigd kan dat argument geen opgeld doen. Uw stelling zegt daarmee meer iets over de waarde van vordering op [bedrijf 3] [dan over] de op 9 december 2016 verkregen vordering op [bedrijf 4] . Betoogd kan worden dat de waarde van de vordering op [bedrijf 3] door de samenhangende schuld en limited recourse bepaling van ondergeschikt belang is voor Nederlandse fiscale doeleinden. U heeft terecht opgemerkt dat dit argument vanaf 25 november 2016 (aflossing schuld) geen opgeld meer doet. Overigens zou ook een lagere waardering van de vordering op [bedrijf 3] niet leiden tot een fiscaal aftrekbaar verlies, omdat ook voor die vordering geldt dat in zuiver ongelieerde verhoudingen niemand een lening tegen nominale waarde zou verstrekken bij een onzakelijk lage rente. Ook in dat geval ligt de oorsprong van de lagere waardering in de het onzakelijk handelen tussen ongelieerde partijen [Hof; bedoeld zal zijn: gelieerde partijen).

Daarmee is de conclusie gerechtvaardigd dat a. geen aftrekbaar verlies is geleden en b. als waardering op contante waarde geboden is, de vordering op 1 januari 2017 voor een onjuist bedrag op de balans staat. In dat geval biedt de foutenleer uitkomst.

(…)

Onzakelijk handelen

Op basis van bovenstaande betoog blijft de waardecorrectie buiten de totaalwinst. Daarnaast geldt ook het argument van onzakelijk handelen. Dat neemt als uitgangspunt dat de het zakelijke belang van BV niet gediend is geweest bij de herstructurering eind 2016. Als BV onafhankelijk van haar groep had gehandeld was zij niet akkoord gegaan met het samenstel van transacties. Er is sprake van onjuiste transferpricing.

Het zakelijke belang van BV is niet gediend omdat het moment van cessie niet is aangegrepen om de marktrente als contractuele rente overeen te komen.

Daarmee had BV net als vóór de cessie een zakelijke beloning kunnen ontvangen voor haar activa, functie en de gelopen risico's. In de korte tussenperiode van 25 november 2016 (aflossing schuld) en 9 december 2016 (moment van cessie) hield BV nog een belang in [bedrijf 3] . De onzakelijk lage bedongen rente werd in deze periode nog goedgemaakt door een toename van de waarde in deelneming [bedrijf 3] . Door de schuldaflossing, de cessie en kort daaropvolgend de verkoop van de deelneming was ook in zijn totaliteit beschouwd het handelen van BV onzakelijk.”

3. Geschil in principaal en incidenteel hoger beroep

In het principaal en incidenteel hoger beroep is in geschil of de aanslag Vpb 2018 naar het juiste bedrag is opgelegd.

In het incidenteel hoger beroep is in geschil of de aanslag Vpb 2017 naar het juiste bedrag is opgelegd. Tevens is in geschil of de daarbij in rekening gebrachte belastingrente strijdig is met het evenredigheidsbeginsel. De bij de aanslag Vpb 2018 in rekening gebrachte belastingrente is in hoger beroep niet in geschil.

4. Het oordeel van de rechtbank

26. De in de waarderingsrapporten berekende waarde in het economisch verkeer (wev) van de vordering van eiseres op [bedrijf 4] en de daarbij in aanmerking genomen rentes (zie onderdelen 7 en 8) zijn niet in geschil. Evenmin is in geschil dat het verschil tussen deze wev en de nominale waarde van de vordering wordt veroorzaakt doordat de rente op de vordering van eiseres op [bedrijf 4] lager is dan de rente die volgens de in onderdeel 6 weergegeven benchmarkanalyse in zakelijke verhoudingen zou zijn overeengekomen (3-maands [bedrijf 2] + 2,75%). Kort gezegd, is het verschil tussen de nominale waarde en de wev de resultante van de contante waarde van de hoofdsom berekend op basis van genoemd renteverschil.

27. Verweerder meent dat de vordering op [bedrijf 4] in 2016 voor de onjuiste waarde op de balans is opgenomen, dat sprake is van een balansfout in de zin van de foutenleer en dat deze fout op de beginbalans in 2017, zijnde het oudste openstaande jaar, moet worden hersteld. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen.

28. Voor zover verweerder meent dat de vordering hoe dan ook in boekjaar 2017 voor de zakelijke waarde (de wev) op de balans dient te worden geactiveerd en de afwaardering niet ten laste van de winst kan worden gebracht, is de rechtbank van oordeel dat de foutenleer zich hier niet voor leent. Het activeren van een ten dele onzakelijke betalingsverplichting kan naar het oordeel van de rechtbank niet met toepassing van de foutenleer worden hersteld (vgl. Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:673).

29. Bovendien vermag de rechtbank niet in te zien dat goed koopmansgebruik ertoe verplichtte de vordering op [bedrijf 4] bij de verkrijging in 2016 te activeren tegen een andere waarde dan de nominale waarde. Eiseres heeft de vordering voor de nominale waarde geactiveerd en de zakelijke rente over deze nominale waarde jaarlijks in aanmerking genomen bij het bepalen van de fiscale winst. Activering van de wev zou ertoe leiden dat door jaarlijkse oprenting van de contante waarde naar de nominale waarde nogmaals een zakelijke rente in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de fiscale winst. Een dergelijk dubbeltelling waarbij de correctie verloopt via een jaarlijkse rente-imputatie én via oprenting van de contante waarde zou strijdig zijn met het totaalwinstbegrip (vgl. HR 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:AZ7382, r.o. 3.7 in verbinding met onderdeel 10.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). De omstandigheid dat de wev en de nominale waarde van de vordering aanzienlijk verschillen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het overwogene in Hoge Raad 16 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8866, r.o. 3.2.1 eerste volzin, dwingt niet tot een ander oordeel, aangezien dit de weergave betreft van een in cassatie onbestreden oordeel van het hof in die zaak en het weergegeven oordeel aldus bezien niet onder alle omstandigheden als regel van goed koopmansgebruik heeft te gelden.

30. Voor zover verweerder meent dat de vordering op [bedrijf 4] in boekjaar 2016 voor een onjuiste kostprijs op de balans is opgenomen, kan de rechtbank verweerder evenmin volgen. Eiseres heeft middels bovengenoemde reeks van cessies haar vordering op haar dochtervennootschap [bedrijf 3] ingeruild voor de vordering op [bedrijf 4] . De rechtbank ziet geen aanleiding om voor het bepalen van de kostprijs van de vordering op [bedrijf 4] af te wijken van de boekwaarde van de vordering op [bedrijf 3] . Afgezien van bovengenoemde aflossing, hebben deze vorderingen dezelfde nominale waarde. Gesteld noch gebleken is dat deze vorderingen ongelijkwaardig zijn of dat deze ruil op zichzelf bezien of in samenhang met de overige feiten en omstandigheden op onzakelijke gronden berust. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien dat eiseres de vordering op [bedrijf 4] in 2016 voor een lagere kostprijs of beneden de nominale waarde op haar balans had moeten activeren. Ook in dat opzicht is geen sprake van een balansfout die met de foutenleer in boekjaar 2017 kan worden hersteld.

31. Nu de foutenleer niet kan worden toegepast en de vordering op [bedrijf 4] in 2017 terecht voor de nominale waarde op de beginbalans is opgenomen, houdt partijen verdeeld of de vordering in boekjaar 2017 ten laste van de fiscale winst kan worden afgewaardeerd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de vordering reeds in 2017 kan worden afgewaardeerd, omdat in dat jaar het besluit tot emigratie is genomen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat dit niet kan.

32. Voor zover eiseres meent dat artikel 15c, eerste lid, van de Wet Vpb, reeds in 2017 toepassing vindt, kan de rechtbank haar niet volgen. Dit wetsartikel luidt als volgt:

33. Op grond van goedkoopmansgebruik is in boekjaar 2017 evenmin aanleiding voor afwaardering van de vordering op [bedrijf 4] omdat het besluit tot emigratie de waarde van de vordering niet raakt. Gesteld noch gebleken is dat het debiteurenrisico op de vordering na emigratie wijzigt of dat sprake is van feiten en omstandigheden die in 2017 tot een (aanzienlijke) waardeverandering van de vordering leiden. Nu de vordering in 2017 niet aan waardeverandering onderhevig is, is het in aanmerking nemen van een afwaarderingsverlies in dat jaar niet toegestaan.

34. De vervolgvraag is of toepassing van artikel 15c, eerste lid, van de wet Vpb in boekjaar 2018 leidt tot het in aanmerking nemen van een verlies bestaande uit het verschil tussen de boekwaarde (de nominale waarde) en de wev in dat jaar. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres op basis van zowel nationale wetgeving als het belastingverdrag tussen Nederland en Hongarije, vanaf 25 juli 2018 (feitelijk) in Hongarije is gevestigd. Tevens is niet in geschil dat daarom de afrekenbepaling van artikel 15c, eerste lid, van de Wet Vpb aan de orde is. Volgens verweerder kan geen verlies in aanmerking worden genomen omdat het verschil tussen de boekwaarde en de wev zijn oorzaak vindt in de onzakelijkheid van de overeengekomen rente. Volgens verweerder is gelet op de onzakelijke rente sprake van een onttrekking onmiddellijk voorafgaand aan de emigratie.

35. De rechtbank overweegt dat met artikel 15c, eerste lid, van de Wet Vpb in geval van emigratie van een vennootschap een fictieve vervreemding in het leven is geroepen waarbij afgerekend wordt over het verschil tussen de werkelijke waarde en de boekwaarde van vermogensbestanddelen, met als doel het belasten van opgebouwde stille reserves (zie Kamerstukken II 1998/1999, 26728, nr. 3, p. 55, Kamerstukken II 1999/2000, 26727, nr. 7, p. 463 en Kamerstukken II 2001/2002, 28034 nr. 3, p. 32). De tekst van het bepaalde in artikel 15c, eerste lid, van de Wet Vpb noch de wetsgeschiedenis van het artikel, staan eraan in de weg het verschil tussen de boekwaarde en de wev van de vordering op [bedrijf 4] voorafgaande aan de emigratie als verlies in aanmerking te nemen bij het bepalen van de fiscale winst. Er is in dezen sprake van een negatieve stille reserve, ongeacht of deze stille reserve zijn oorzaak vindt in onzakelijk handelen.

36. Met betrekking tot het standpunt van verweerder dat aftrek niet mogelijk is omdat sprake is van een onttrekking, oordeelt de rechtbank als volgt. Het betoog van verweerder komt erop neer dat het totaalwinstbegrip (artikel 8 van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 van de Wet IB 2001) in de weg staat aan het op de voet van artikel 15c, eerste lid, van de Wet Vpb in aanmerking nemen van het verlies op de vordering. Volgens vaste rechtspraak wordt een onttrekking in aanmerking genomen op het moment waarop als gevolg van onzakelijk handelen sprake is van een vermogensverschuiving waarbij de desbetreffende gelden het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten (zie o.a. Hoge Raad 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). De rechtbank is van oordeel dat ten tijde van de emigratie van eiseres in 2018 geen sprake is van een onttrekking. De op grond van artikel 15c, eerste lid, van de Wet Vpb in aanmerking te nemen fictieve vervreemding leidt niet tot een verarming van eiseres. Gelet hierop maakt de toepassing van artikel 15c, eerste lid, van de Wet Vpb bij de emigratie van de vennootschap niet dat sprake is van een onttrekking. De emigratie van eiseres als zodanig impliceert evenmin een onttrekking in voornoemde zin. Het betoog van verweerder faalt ook in zoverre.

37. Gelet op het voorgaande heeft eiseres in haar aangifte Vpb 2018 terecht een verlies op de vordering op [bedrijf 4] in aanmerking genomen. Bij deze uitkomst is niet in geschil dat de herziene aangifte Vpb 2018 dient te worden gevolgd, hetgeen erin resulteert dat het verlies van eiseres over boekjaar 2018 dient te worden vastgesteld op $ 34.080.678 en de belastbare winst op nihil.

38. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep dat ziet op boekjaar 2017 met zaaknummer HAA 23/2900 ongegrond te worden verklaard en dient het beroep dat ziet op boekjaar 2018 met zaaknummer HAA 24/46 gegrond te worden verklaard.

39. Nu de rechtbank het beroep met zaaknummer HAA 24/46 gegrond verklaart, heeft eiseres recht op een proceskostenvergoeding. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875 en een wegingsfactor 1). Eiseres heeft in haar bezwaarschrift tegen de aanslag Vpb 2018 niet verzocht om een vergoeding voor de gemaakte proceskosten. De rechtbank kent daarom voor de bezwaarfase geen proceskostenvergoeding toe.

40. De rechtbank draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 365 te vergoeden.”

5. Beoordeling van het geschil in hoger beroep

De inspecteur heeft zich in zijn principale hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank het door belanghebbende geclaimde verlies op haar vordering op [bedrijf 4] ten onrechte in aftrek heeft toegestaan. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de inspecteur onder meer het volgende aangevoerd.

Volgens de inspecteur is niet in geschil dat de vordering van belanghebbende op [bedrijf 4] , een met haar gelieerd lichaam in de zin van artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), betrekking heeft op een lening op onzakelijke voorwaarden, aangezien de door [bedrijf 4] verschuldigde rente ( [bedrijf 2] + 0,1%) lager is dan de zakelijke rente (driemaands [bedrijf 2] + 2,75%). Belanghebbende heeft ervoor gekozen om de vordering vanaf het moment van de verkrijging ervan, door de onder 2.13 vermelde cessie op 9 december 2016, op haar balans op te nemen voor de nominale waarde en de rente van jaar tot jaar te corrigeren door middel van het imputeren van een additionele rentebate. Door deze handelwijze heeft belanghebbende de onzakelijk lage rentevergoeding niet laten meewegen in de balanswaardering van haar vordering. Nog afgezien van de vraag of een dergelijke waardering in overeenstemming is met goed koopmansgebruik en het totaalwinstbeginsel, zou een dergelijke wijze van waardering naar de mening van de inspecteur niet tot het door belanghebbende geclaimde verlies ten tijde van de verplaatsing van haar werkelijke leiding naar Hongarije op 25 juli 2018 (hierna ook: emigratie) kunnen leiden, aangezien er geen zakelijke redenen zijn om de vordering af te waarderen.

Belanghebbende claimt echter wel een verlies ten tijde van haar emigratie, omdat zij de waardering van de vordering op [bedrijf 4] op de nominale waarde, met een jaarlijkse imputatie van de zakelijke rentebaten, op dat moment met een beroep op artikel 15c van de Wet wijzigt in een waardering op de contante waarde, die volgens haar de waarde in het economische verkeer ten tijde van de emigratie is. De oorsprong van deze lagere contante waarde is in feite niets anders dan de (contante) waarde van de in de toekomst (na de datum van emigratie) te missen rentebaten als gevolg van de overeengekomen onzakelijke rente. De oorsprong van het verlies ligt dan ook in het onzakelijke handelen tussen gelieerde partijen. Dergelijke verliezen zijn niet aftrekbaar van de belastbare winst. De rechtbank heeft haar beslissing ten onrechte gebaseerd op het oordeel dat het verlies in het jaar van emigratie aftrekbaar is vanwege de omstandigheid dat in dat jaar geen vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden. Het onzakelijke handelen heeft al veel eerder plaatsgehad, namelijk op het moment van het verstrekken van de lening.

Daar komt bij dat belanghebbende bij de initiële waardering van de vordering op [bedrijf 4] in haar balans – anders dan de rechtbank heeft overwogen – een fout heeft gemaakt in de zin van de foutenleer die moet worden gecorrigeerd in het oudste nog openstaande jaar. Het totaalwinstbeginsel brengt mee dat een voor het eerst op de fiscale balans te activeren vermogensbestanddeel voor de waarde in het economische verkeer moet worden opgenomen. Belanghebbende heeft de rechtstreekse vordering op [bedrijf 4] op 9 december 2016 van een gelieerde partij gecedeerd gekregen. De adviseur van belanghebbende heeft de waarde in het economische verkeer van de vordering op 1 februari 2017 bepaald op USD 161.533.000. Dat is fors lager dan de nominale waarde van USD 207.707.327, het bedrag waarvoor belanghebbende de vordering in haar fiscale balans heeft opgenomen. De waarde in het economische verkeer op het moment van verkrijging lag nog lager, aangezien de waarde van de vordering toeneemt naarmate de aflossingsdatum (1 februari 2031) dichterbij komt.

Indien hierbij van belang is, zoals de rechtbank heeft overwogen, dat bij de cessie in december 2016 een indirecte geldlening van belanghebbende aan [bedrijf 4] (via [bedrijf 3] en vervolgens via [bedrijf 9] ) is vervangen door een rechtstreekse geldlening van belanghebbende aan [bedrijf 4] met dezelfde voorwaarden, stelt de inspecteur zich op het standpunt dat ook de bij de cessie kwijtgescholden vordering van belanghebbende op [bedrijf 9] , en voorheen [bedrijf 3] , voor een te lage waarde in de balans van belanghebbende was opgenomen. Ook voor die vordering geldt namelijk dat de met een gelieerde partij overeengekomen rente onzakelijk laag was, waardoor die vordering ten tijde van de verkrijging ervan in 2014, en in elk geval vanaf de datum (25 november 2016) waarop de corresponderende schuld van belanghebbende aan [bedrijf 1] met de daaraan verbonden Limited Recourse-bepaling is vervallen door de omzetting van die schuld in aandelenkapitaal, voor de contante waarde op de balans van belanghebbende had moeten worden geactiveerd. De rechtbank heeft miskend dat deze verplichting tot waardering op de contante waarde niet voortvloeit uit goed koopmansgebruik, maar is gebaseerd op het totaalwinstbeginsel. Overigens is de inspecteur van mening dat bij een aanzienlijk verschil tussen de contante waarde en de nominale waarde van een vermogensbestanddeel, waarvan hier sprake is, ook goed koopmansgebruik verplicht tot waardering op de contante waarde.

Voorts heeft de rechtbank bij de motivering van haar oordeel dat de foutenleer in het onderhavige geval toepassing mist, ten onrechte verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:673. In de casus van dat arrest ging het om de vraag of een incidentele fout met betrekking tot de jaarwinst van een eerder jaar op grond van de foutenleer kon worden gecorrigeerd, terwijl het onderhavige geval een vordering betreft waarvan de oorspronkelijke balanswaardering fout was en waarbij de vordering gedurende het boekjaar 2018 nog steeds tot het ondernemingsvermogen behoorde. De inspecteur leest in het arrest HR 13 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BB5878, een bevestiging van zijn standpunt.

Het herstel van de balansfout dient in het oudste nog openstaande boekjaar plaats te vinden. Naar de mening van de inspecteur is dat het boekjaar 2018, omdat de rechtbank het beroep inzake het belastingjaar 2017 ongegrond heeft verklaard en de inspecteur daarom geen procesbelang meer heeft bij het instellen van hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank met betrekking tot het belastingjaar 2017. De balansfout moet daarom worden gecorrigeerd door de waarde van de vordering op de beginbalans van het boekjaar 2018 aan te passen naar de contante waarde. Bij zijn berekening van de contante waarde per 1 januari 2018 heeft de inspecteur de niet in geschil zijnde waarde van de vordering per 1 februari 2017 (USD 161.063.000) tot uitgangspunt genomen en heeft hij die waarde vermeerderd met het totaalbedrag van de verzakelijkte rente dat door belanghebbende in haar aangifte Vpb 2017 in aanmerking is genomen voor de periode februari tot en met december 2017 (USD 5.394.000), om op die wijze rekening te houden met het verder ‘aangroeien’ van de vordering in die periode. De met toepassing van de foutenleer in aanmerking te nemen contante waarde van de vordering per 1 januari 2018 bedraagt dan (bij benadering) USD 166.457.528. Aangezien de waarde van de vordering op emigratiedatum, zoals door de adviseur van belanghebbende berekend, USD 170.109.000 bedraagt, is op het moment van emigratie van belanghebbende geen verlies geleden op de vordering. Het verschil van USD 3.651.472 tussen de waardering per 1 januari 2018 en 25 juli 2018 wordt gevormd door het verder aangroeien van de waarde van de vordering, hetgeen overeenkomt met het totaalbedrag van de verzakelijking van de rente over die periode. Aangezien bij de (herziene) aanslag Vpb 2018 alleen de genoemde waardetoename van de vordering in aanmerking is genomen, is van de door de rechtbank veronderstelde dubbeltelling bij de in aanmerking genomen correctie geen sprake.

Ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende (afwaarderingsverlies op de vordering van belanghebbende op [bedrijf 3] ) dient volgens de inspecteur te worden verworpen. De vordering op [bedrijf 3] is reeds in het boekjaar 2016 vervangen door de vordering op [bedrijf 4] en maakt vanaf dat moment geen onderdeel meer uit van het vermogen van belanghebbende. Het is niet mogelijk om in het boekjaar 2017 of 2018 een verlies te nemen op een niet meer bestaande vordering, noch om deze te corrigeren met toepassing van de foutenleer. Dit nog daargelaten dat ook de met [bedrijf 3] overeengekomen rente onzakelijk laag was, waardoor die vordering ten tijde van de verkrijging ervan in 2014 voor de contante waarde op de balans van belanghebbende had moeten worden geactiveerd. Ook om die reden doet het door belanghebbende gestelde afwaarderingverlies op de vordering op [bedrijf 3] zich niet voor.

Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende inzake de voor het belastingjaar 2017 genomen beschikking belastingrente treft volgens de inspecteur evenmin doel. De bij deze beschikking in rekening gebrachte belastingrente betreft de periode van 1 juli 2018 tot en met 18 december 2021. Het rentepercentage werd tot 1 oktober 2020 bepaald in artikel 30hb AWR, een wet in formele zin. Vóór 1 juni 2020 werd in artikel 30hb AWR voor de vennootschapsbelasting verwezen naar het percentage als bedoeld in artikel 6:120, tweede lid, BW (de wettelijke rente voor handelstransacties), waarbij (ook in het BW) een ondergrens gold van 8%. Een wet in formele zin kan niet worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, vanwege het in artikel 120 van de Grondwet opgenomen toetsingsverbod. De situatie waarin een wetsbepaling buiten toepassing moet worden gelaten wegens bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afwegingen van de wetgever, doet zich hier volgens de inspecteur niet voor.

In de periode van 1 juni 2020 tot 1 oktober 2020 was het wettelijke percentage vanwege de in verband met COVID-19 genomen maatregelen voor de Vpb verlaagd tot 0,01%. Voor de periode vanaf 1 oktober 2020 werd de hoogte van het rentepercentage ingevolge artikel 30hb AWR vastgesteld bij algemene maatregel van bestuur. In de voor de onderhavige beschikking 2017 geldende periode van 1 oktober 2020 tot en met 18 december 2021 bedroeg het percentage van de belastingrente voor de vennootschapsbelasting op grond van artikel 1, onderdeel b, van het Besluit belasting- en invorderingsrente (hierna: Bbi) 4%. Naar de mening van de inspecteur dient artikel 1 Bbi materieel terughoudend te worden getoetst, omdat er bij de vaststelling daarvan politiek-bestuurlijke afwegingen zijn gemaakt, en dient de conclusie te luiden dat het voor de onderhavige periode geldende percentage van 4 niet strijdig is met het evenredigheidsbeginsel. De bij de beschikking voor het jaar 2017 in rekening gebrachte belastingrente is volgens de inspecteur op het juiste bedrag berekend, waarbij hij heeft verwezen naar een door hem overgelegde toelichting op de berekeningswijze.

Standpunt belanghebbende

Belanghebbende heeft primair het standpunt ingenomen dat haar vordering op [bedrijf 4] op grond van artikel 15c van de Wet bij haar emigratie in 2018 dient te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. Dit leidt in het boekjaar 2018 tot een in aanmerking te nemen verlies van USD 37.598.327. Het standpunt van de inspecteur dat het verlies niet aftrekbaar is omdat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld, dient naar de mening van belanghebbende te worden verworpen en de uitspraak van de rechtbank dient volgens haar te worden bevestigd. Subsidiair heeft belanghebbende (in haar voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep) het standpunt ingenomen dat met toepassing van de foutenleer een afwaarderingsverlies in aanmerking dient te worden genomen op haar vordering op [bedrijf 3] . Ter onderbouwing van haar primaire en subsidiaire standpunt heeft belanghebbende onder meer het volgende aangevoerd.

Volgens belanghebbende is niet in geschil dat zij in de periode van 27 februari 2014 tot aan de herstructurering in december 2016 zakelijk heeft gehandeld. In die periode was namelijk sprake van een zogenoemde back-to-back lening: belanghebbende heeft de eind 2013 van [bedrijf 1] aangetrokken gelden tegen dezelfde voorwaarden (indirect, via [bedrijf 3] ) doorgeleend aan [bedrijf 4] , terwijl op de corresponderende schuld aan [bedrijf 1] een zogenoemde Limited Recourse-clausule van toepassing was. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur de zakelijkheid van de door belanghebbende in die periode ontvangen vergoeding bevestigd in zijn uitspraak op bezwaar inzake de aanslag Vpb 2017 (zie 2.16). Belanghebbende heeft hierbij verwezen naar de volgende passage: “Daarmee had [belanghebbende] net als vóór de cessie een zakelijke beloning kunnen ontvangen voor haar activa, functie en de gelopen risico’s”. Bovendien heeft de inspecteur gesteld noch onderbouwd dat de in opdracht van belanghebbende door [bedrijf 6] uitgevoerde benchmarkanalyse, waarin is geconcludeerd dat de in aanmerking genomen rentespread zich binnen de zakelijke bandbreedte bevindt, onjuist is.

Bij de herstructurering in 2016 – bestaande uit de omzetting van de schuld van belanghebbende aan [bedrijf 1] in aandelenkapitaal en de onder 2.12 en 2.13 vermelde rechtshandelingen – heeft belanghebbende in ruil voor haar vordering op [bedrijf 3] een rechtstreekse vordering op [bedrijf 4] verkregen. Niet valt in te zien hoe belanghebbende bij de herstructurering onzakelijk heeft gehandeld. Naar de mening van belanghebbende is door de cessies in 2016 in economische zin geen nieuwe vordering ontstaan. Indirect had belanghebbende namelijk al een vordering op [bedrijf 4] . De tussenliggende entiteiten waren – op een vordering en een samenhangende schuld na – leeg, waardoor belanghebbende per saldo altijd een vordering op [bedrijf 4] had. Als gevolg van de cessies is dit een directe vordering op [bedrijf 4] geworden met overigens dezelfde voorwaarden, behoudens een indirect pandrecht dat een direct pandrecht is geworden. Er is geen nieuwe leningsovereenkomst met [bedrijf 4] gesloten. Maar ook indien geoordeeld zou worden dat als gevolg van de cessies wél een nieuwe vordering is ontstaan, dient de conclusie te luiden dat belanghebbende in ruil voor haar vordering op [bedrijf 3] een andere gelijkwaardige vordering heeft ontvangen – de rechtstreekse vordering op [bedrijf 4] – die exact dezelfde voorwaarden heeft. De rechtbank heeft deze conclusie bevestigd.

Wel is na de herstructurering door middel van een benchmarkanalyse vastgesteld

dat de contractueel afgesproken rente niet meer zakelijk was, omdat het risicoprofiel van belanghebbende als gevolg van de herstructurering is gewijzigd. Vanwege het verdwijnen van de back-to-back positie (de Limited Recourse-bepaling in de overeenkomst van geldlening met [bedrijf 1] ) liep belanghebbende het volledige risico op haar vordering op [bedrijf 4] . Vanaf dat moment is fiscaal een marktconforme rente geïmputeerd. Belanghebbende heeft na de herstructurering in 2016 steeds een zakelijke rente in haar aangifte Vpb in aanmerking genomen. Deze handelwijze is in overeenstemming met artikel 8b van de Wet, de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt (onder meer HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, r.o. 3.3.2) en paragraaf 12, onderdeel a, van het Verrekenprijsbesluit 2013 (Besluit van 14 november 2013, Stcrt. 2013, 32854). Belanghebbende stelt er dus niet voor te hebben ‘gekozen’ om via een rente-imputatie de zakelijkheid te corrigeren; deze wijze van corrigeren volgt uit een juiste wetstoepassing.

Het verlies dat bij emigratie tot uiting komt, is evenmin het gevolg van een keuze. Dit verlies wordt rechtstreeks veroorzaakt door toepassing van de in artikel 15c van de Wet opgenomen fictie (vervreemding tegen de waarde in het economische verkeer) en niet door een onjuiste waardering of oninbaarheid van de vordering. Van een fout in de zin van de foutenleer is daarom geen sprake.

Daarnaast is belanghebbende van mening dat ook als de vordering op [bedrijf 4] voor de contante waarde op haar fiscale balans per 31 december 2016 had moeten worden opgenomen, hetgeen belanghebbende betwist, deze fout niet kan worden gecorrigeerd met toepassing van de foutenleer. Deze ‘fout’ heeft namelijk niet geleid tot het onbelast laten van een stuk bedrijfswinst en evenmin tot dubbele belasting. Waardering van de vordering op [bedrijf 4] voor de contante waarde met een jaarlijkse oprenting resulteert immers in dezelfde totaalwinst als waardering op nominale waarde met een jaarlijkse rente-imputatie. De door de inspecteur aangehaalde jurisprudentie over de foutenleer leidt niet tot een andere conclusie; in die zaken betrof het telkens fouten die tot gevolg hadden dat de totaalwinst niet juist werd vastgesteld. Belanghebbende is het eens met de rechtbank dat op grond van de rechtsoverwegingen in HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:673 (met name r.o, 3.1.3) de balanswaarde van de vordering op [bedrijf 4] niet met toepassing van de foutenleer kan worden gecorrigeerd.

Het verlies dat in 2018 tot uitdrukking komt, wordt veroorzaakt door de emigratie van belanghebbende en de daarmee samenhangende toepassing van artikel 15c van de Wet. De toepassing van deze bepaling kan niet ertoe leiden dat er een fout in de zin van de foutenteer in 2016 wordt vastgesteld. De tekst noch de wetsgeschiedenis van artikel 15c van de Wet staat eraan in de weg dat voorafgaand aan de emigratie het verschil tussen de

boekwaarde en de waarde in het economische verkeer van de vordering op [bedrijf 4] als verlies in aanmerking kan worden genomen, ongeacht of de (negatieve) stille reserve zijn oorzaak vindt in onzakelijk handelen.

Bovendien heeft de inspecteur, door enkel hoger beroep in te stellen tegen de aanslag Vpb 2018, zoals vastgesteld door de rechtbank, de mogelijkheid opgegeven om de foutenleer toe te passen. De rechtbank heeft expliciet geoordeeld dat ten aanzien van het boekjaar 2017 de foutenleer niet kan worden toegepast en dat de vordering terecht voor de nominale waarde op de beginbalans van dat jaar is opgenomen. Aangezien de inspecteur niet willekeurig mag kiezen in welk jaar de foutenleer wordt toegepast, maar deze dient toe te passen in het oudste nog openstaande jaar (in casu 2017) op het moment van ontdekking van de fout, heeft de inspecteur de mogelijkheid om zich op de foutenleer te beroepen, verspeeld door geen hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechtbank over het jaar 2017.

Subsidiair heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat – indien geoordeeld zou worden dat de vordering op [bedrijf 4] in het oudste openstaande boekjaar voor de contante waarde op de beginbalans moet worden opgenomen – een afwaarderingsverlies kan worden genomen op haar eerdere vordering op [bedrijf 3] , welk verlies in 2017 tot uitdrukking moet komen, en anders in ieder geval in 2018. Belanghebbende stelt dan namelijk bij de herstructurering in 2016 een vordering, die op de balans stond voor een boekwaarde van USD 207.707.327 (nominale waarde) te hebben ingeruild voor een vordering met een boekwaarde van USD 161.533.000 (contante waarde). Daarmee is op het moment van de herstructurering in december 2016 een verlies geëffectueerd van USD 46.644.327. Aangezien volgens belanghebbende niet ter discussie staat dat de vorderingen op [bedrijf 3] en op [bedrijf 4] betrekking hebben op zakelijke leningen, behoort dit verlies tot de winstsfeer en dient de afwaardering op basis van de foutenleer in het boekjaar 2017 te worden verwerkt.

In haar incidenteel hoger beroep heeft belanghebbende voorts het standpunt ingenomen dat, indien de opgelegde aanslag Vpb 2017 in stand zou blijven, het bij deze aanslag in rekening gebrachte bedrag aan belastingrente moet worden verminderd omdat het daarbij toegepaste rentepercentage in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Belanghebbende heeft op dit punt verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 7 november 2024, ECLI:NL:RBNNE:2024:4361. Naar de mening van belanghebbende dient het in aanmerking genomen belastingrentepercentage te worden verlaagd tot 2, het wettelijke percentage voor niet-handelsvorderingen.

Oordeel Hof

Niet in geschil is dat de aan belanghebbende op 9 december 2016 (met terugwerkende kracht tot 22 november 2016) gecedeerde vordering op [bedrijf 4] een rentevergoeding heeft ( [bedrijf 2] + 0,1%) die lager is dan de ten tijde van de cessie geldende marktconforme rente; partijen hebben eenparig het standpunt ingenomen dat een marktconforme rente voor vergelijkbare geldleningen op driemaands [bedrijf 2] + 2,75% dient te worden gesteld. Dit volgt ook uit de benchmarkanalyse van december 2016 door [bedrijf 6] (zie feiten rechtbankuitspraak, overweging 6), waarvan de conclusies tussen partijen niet in geschil zijn. Daarnaast is van belang dat de aan belanghebbende gecedeerde vordering op [bedrijf 4] niet eerder dan op de einddatum van de overeenkomst van geldlening opeisbaar is; zowel de hoofdsom als de daarover verschuldigde rente, die op de hoofdsom wordt bijgeschreven, hoeft door [bedrijf 4] niet eerder dan op 1 februari 2031 te zijn voldaan. Evenmin is in geschil dat belanghebbende en [bedrijf 4] , evenals [bedrijf 1] , [bedrijf 3] , [bedrijf 10] en [bedrijf 9] , ten tijde van de onder 2.3 tot en met 2.13 vermelde rechtshandelingen gelieerde lichamen waren in de zin van artikel 8b van de Wet. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de contante waarde van de vordering van belanghebbende op [bedrijf 4] op 1 januari 2018 USD 166.457.528 bedraagt, conform de berekening van de inspecteur. Belanghebbende heeft dit tijdens de zitting van het Hof van 10 december 2025 desgevraagd bevestigd.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende door de genoemde cessie op 9 december 2016 een vermogensbestanddeel verkregen – de vordering (op de hoofdsom) op [bedrijf 4] – dat voorafgaand aan deze cessie nog niet tot haar ondernemingsvermogen behoorde. Belanghebbende dient een dergelijk nieuw verkregen vermogensbestanddeel op grond van het totaalwinstbeginsel naar de waarde in het economische verkeer in haar balans per 31 december 2016 op te nemen.

Het Hof is van oordeel dat de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat de waarde in het economische verkeer van de vordering op [bedrijf 4] per 31 december 2016 niet overeenkwam met de nominale waarde, maar de contante waarde ervan bedroeg en dat deze contante waarde dient te worden berekend door de nominale waarde van de vordering te verminderen met de contante waarde van het verschil tussen de verschuldigde rente en de als marktconform te beschouwen rente. Doorslaggevend voor de verplichte balanswaardering van de vordering op de contante waarde is de omstandigheid dat de aan [bedrijf 4] verstrekte geldlening waarop de vordering betrekking heeft, alsmede de daarover te ontvangen rentevergoeding, pas opeisbaar zijn op de einddatum van de overeenkomst van geldlening (1 februari 2031). Daardoor bestond op het moment van verkrijging door belanghebbende van de vordering op [bedrijf 4] zekerheid (vanwege de niet-opeisbaarheid tot aan de einddatum) over de omvang van het daarmee gemoeide bedrag.

Met haar stelling dat zij in dergelijke gevallen kan volstaan met het jaarlijks in aanmerking nemen van een zakelijke rente en waardering van de vordering in haar balans op de nominale waarde, miskent belanghebbende dat de verplichte waardering van de vordering bij de initiële waardering in haar balans per 31 december 2016 op de contante waarde (de waarde in het economische verkeer), volgt uit het totaalwinstbeginsel (vgl. de conclusie van A-G Wattel van 19 december 2006, ECLI:NL:PHR:2008:AZ7382 en de daarin door hem aangehaalde literatuur). Dit overigens nog daargelaten de omstandigheid dat, gelet op het aanzienlijke verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde van de vordering, waarvan de berekeningswijze per 1 januari 2018 tussen partijen niet in geschil is (zie 5.3.1), ook goed koopmansgebruik zou verplichten tot waardering op de contante waarde (vgl. onder meer HR 29 oktober 1958, ECLI:NL:HR:1958:AY1281, HR 6 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8866, en HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0416). De jaarlijkse oprenting van de vordering (tot aan de nominale waarde op de aflossingsdatum) dient vervolgens van jaar tot jaar tot de winst te worden gerekend. De waardering door belanghebbende van haar vordering op [bedrijf 4] op de nominale waarde, in haar balans per 31 december 2016, betreft derhalve een balansfout.

Aangezien de vordering op [bedrijf 4] in 2017 en 2018 nog tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoorde, heeft de inspecteur, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat waardering van deze vordering in de balans voor de jaren 2016, 2017 en 2018 op de nominale waarde een balansfout betreft die met toepassing van de foutenleer dient te worden gecorrigeerd in het oudste nog openstaande jaar. In het onderhavige geval betekent dit dat het herstel van de balansfout dient plaats te vinden door de waarde van de vordering op [bedrijf 4] in de balans per 1 januari 2018 te stellen op de contante waarde.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende (zie 5.2.8) dat de inspecteur het recht heeft verspeeld om zich te beroepen op de foutenleer, door enkel hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechtbank over het boekjaar 2018. Op grond van de foutenleer is herstel in een later jaar dan het eerst mogelijke toegestaan, tenzij de inspecteur daarmee in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vgl. HR 24 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3011). Daarvan in het onderhavige geval geen sprake; omdat de rechtbank belanghebbende voor het jaar 2017 in het ongelijk heeft gesteld, had de inspecteur geen procesbelang bij het instellen van hoger beroep tegen deze beslissing (zodat 2018 voor de toepassing van de foutenleer thans het oudste nog openstaande jaar is geworden).

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.3.1 tot en met 5.3.6 is overwogen, dient de vordering van belanghebbende op [bedrijf 4] in haar beginbalans van het boekjaar 2018 met toepassing van de foutenleer te worden gesteld op de contante waarde. Deze contante waarde bedraagt, naar niet in geschil is (zie 5.3.1), USD 166.457.528. Aangezien tussen partijen evenmin in geschil is dat de met toepassing van artikel 15c van de Wet te berekenen waarde in het economische verkeer van de vordering op 25 juli 2018 (de datum waarop belanghebbende haar werkelijke leiding heeft verplaatst naar Hongarije) USD 170.109.000 bedraagt, doet het door belanghebbende gestelde verlies op de vordering in het boekjaar 2018 zich niet voor.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende (zie 5.2.3) dat van een verplichte waardering van haar vordering op [bedrijf 4] op de contante waarde geen sprake kan zijn, omdat zij voorafgaand aan de cessie op 9 december 2016 al een indirecte vordering op [bedrijf 4] had tegen dezelfde voorwaarden, vanwege haar vordering op [bedrijf 3] , en in het kader van de herstructurering haar vordering op [bedrijf 3] in economische zin heeft ‘geruild’ tegen een rechtstreekse vordering op [bedrijf 4] . Nog daargelaten dat de vordering op [bedrijf 4] in het vermogen van belanghebbende (economisch) niet dezelfde plaats innam als de vordering op [bedrijf 3] (vanwege het verschil in financiering door het beëindigen van de back-to-back-verhouding en het verschil tussen de debiteuren en de Limited Recourse-bepaling die daarop van toepassing was), miskent belanghebbende met haar standpunt dat ook de met ingang van 2014 in haar balans opgenomen vordering op [bedrijf 3] verplicht op de contante waarde had moeten worden gewaardeerd. Reeds om die reden heeft zich bij de cessie op 9 december 2016 niet de door belanghebbende gestelde ‘ruil’ voorgedaan van een vordering (op [bedrijf 3] ) met een waarde van USD 207.707.327 (de nominale waarde) tegen een vordering (op [bedrijf 4] ) met een waarde (per 1 januari 2018) van USD 166.457.528. Het Hof acht hiervoor het volgende redengevend.

Het Hof acht aannemelijk, zoals belanghebbende ook zelf heeft gesteld, dat de aan belanghebbende op 9 december 2016 in het kader van een aantal met elkaar samenhangende rechtshandelingen gecedeerde vordering op [bedrijf 4] (zoals beschreven onder 2.12 en 2.13) haar oorsprong vindt in de door belanghebbende aanvankelijk aan [bedrijf 8] verstrekte geldlening, waarvan de hoofdsom en de voorwaarden bij overeenkomst van 25 februari 2014 zijn gewijzigd (zie 2.4) in een hoofdsom (USD 210.776.596) en voorwaarden welke gelijkluidend zijn aan de vervolgens door [bedrijf 8] aan [bedrijf 3] en door [bedrijf 3] via twee tussenliggende groepsvennootschappen ( [bedrijf 10] en [bedrijf 9] ) aan [bedrijf 4] verstrekte geldlening (zie 2.5 en 2.6). De overeenkomst van geldlening tussen [bedrijf 8] op [bedrijf 3] is vervolgens bij akte van novatie naar Engels recht op 27 februari 2014 door [bedrijf 8] overgedragen aan belanghebbende. Met ingang van 27 februari 2014 had belanghebbende daardoor een rentedragende vordering op [bedrijf 3] uit hoofde van een overeenkomst van geldlening met dezelfde hoofdsom (op een tussenliggende aflossing na van USD 3.063.270, zoals vermeld onder 2.12) en identieke voorwaarden als de aan haar op 9 december 2016 gecedeerde directe vordering op [bedrijf 4] .

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat ook de door belanghebbende met ingang van 27 februari 2014 verstrekte geldlening aan [bedrijf 3] een onzakelijke voorwaarde bevatte, te weten een te lage rentevergoeding ( [bedrijf 2] + 0,1%, in plaats van een marktconforme rente) die in het economische verkeer in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen niet overeen zou zijn gekomen. Dit volgt uit de hiervoor genoemde benchmarkanalyse van [bedrijf 6] ; ook in de opvatting van belanghebbende (zie 5.2.3) had belanghebbende immers voorafgaand aan de cessie op 9 december 2016 al indirect een vordering op [bedrijf 4] met materieel dezelfde voorwaarden, omdat de tussenliggende entiteiten – op een vordering en een samenhangende schuld na – leeg waren. Het Hof acht het daarom aannemelijk dat de conclusies in de genoemde benchmarkanalyse over een als zakelijk te beschouwen marktconforme rentevergoeding evenzeer gelden voor de voorafgaand aan de cessie bestaande vordering van belanghebbende uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met [bedrijf 3] . Dit betekent dat belanghebbende met ingang van 27 februari 2014 tot aan de einddatum van de overeenkomst (1 februari 2031) over haar vordering op [bedrijf 3] een te lage rentevergoeding heeft gerekend, bestaande uit het verschil tussen de (met [bedrijf 8] en vervolgens met [bedrijf 3] ) overeengekomen rentevergoeding ( [bedrijf 2] + 0,1%) en een als marktconform te beschouwen rentevergoeding.

Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende haar uit hoofde van de gesloten geldleningsovereenkomst verkregen vordering op [bedrijf 3] op grond van het totaalwinstbeginsel bij de initiële balanswaardering (in haar balans per 31 december 2014) dienen op te nemen voor de contante waarde, te berekenen door de nominale waarde van de vordering te verminderen met de contante waarde van het renteverschil tussen de verschuldigde rente en de als zakelijk te beschouwen rente. Doorslaggevend voor de verplichte waardering van de vordering op de contante waarde is ook ter zake van deze vordering op [bedrijf 3] de omstandigheid dat de door belanghebbende verstrekte geldlening en de daarover te ontvangen rentevergoeding pas opeisbaar zijn op de einddatum van de overeenkomst van geldlening (1 februari 2031). Daardoor stond op het moment van het verstrekken van de geldlening aan [bedrijf 3] vast dat belanghebbende zich gedurende de looptijd van de overeenkomst van geldlening een zakelijke rentevergoeding heeft laten ontgaan en bestond tevens zekerheid (vanwege de niet-opeisbaarheid tot aan de einddatum) over de omvang van het daarmee gemoeide bedrag. Ook deze vordering had daarom vanaf de initiële waardering in de balans per 31 december 2014 ingevolge het totaalwinstbeginsel verplicht op de contante waarde moeten worden gesteld in plaats van op de nominale waarde.

Belanghebbende heeft het ingevolge artikel 8b van de Wet ontstane vermoeden dat het nadeel dat hierdoor voor haar is ontstaan, bij de verstrekking van de rentedragende geldlening aan [bedrijf 3] op 27 februari 2014, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen, niet ontzenuwd. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat zij in de periode van 27 februari 2014 tot aan de herstructurering op 9 december 2016 zakelijk heeft gehandeld, omdat de met de lening aan [bedrijf 3] samenhangende schuld aan [bedrijf 1] een Limited Recourse-bepaling bevatte en de door haar in aanmerking genomen rentespread om die reden zakelijk was, onder verwijzing naar het onder 2.10 vermelde TP-rapport van [bedrijf 6] . De omstandigheid dat een met belanghebbende gelieerde entiteit ( [bedrijf 1] ) aan belanghebbende een lening heeft verstrekt onder dezelfde voorwaarden als belanghebbende haar geldlening aan [bedrijf 3] met daaraan bovendien verbonden een Limited Recourse-bepaling, maakt de door belanghebbende op haar vordering te ontvangen, niet-marktconforme rentevergoeding evenwel niet zakelijk. Weliswaar liep belanghebbende vanwege de Limited Recourse-bepaling niet het risico dat zij de aan haar door [bedrijf 1] verstrekte geldlening (inclusief rente) geheel of gedeeltelijk niet zou kunnen terugbetalen in geval van wanbetaling door [bedrijf 3] , maar die omstandigheid neemt niet weg dat belanghebbende gedurende de looptijd van de lening (vanwege de niet-opeisbaarheid van de vordering inclusief rente) een te lage rentevergoeding in rekening heeft gebracht.

Het verschil tussen de nominale waarde en de (geschatte) contante waarde op het moment van de geldverstrekking, dat belanghebbende zich vanwege haar gelieerdheid met de betrokken vennootschappen heeft laten ontgaan, dient te worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting ten tijde van de geldverstrekking door belanghebbende aan haar dochtervennootschap [bedrijf 3] . In verband daarmee diende belanghebbende de vordering op dat moment in haar balans op te nemen tegen de contante waarde daarvan. Het meerdere (het verschil tussen de nominale en de contante waarde van de vordering) diende zij te boeken als een toevoeging aan de kostprijs van haar deelneming in [bedrijf 3] .

Voor zover belanghebbende met haar onder 5.2.2 weergegeven standpunt over de mededelingen van de inspecteur in de uitspraak op bezwaar inzake de aanslag Vpb 2017 een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel, is het Hof van oordeel dat belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt op grond waarvan bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat de inspecteur de voorafgaand aan de herstructurering (in december 2016) in rekening gebrachte rente op haar vordering op [bedrijf 3] als zakelijk heeft aangemerkt. Ook de door belanghebbende geciteerde volzin uit de uitspraak op bezwaar heeft niet een dergelijk vertrouwen kunnen wekken, omdat deze volzin in samenhang moet worden gelezen met de daaraan voorafgaande tekstpassage. Daarin heeft de inspecteur juist expliciet meegedeeld (zie het onder 2.16 opgenomen citaat) dat de stelling van belanghebbende dat de waarde van de vordering op [bedrijf 3] ten tijde van de cessie overeenkwam met de nominale waarde “geen opgeld doet” en heeft hij daaraan toegevoegd dat “betoogd kan worden” dat de waarde van de vordering op [bedrijf 3] door de samenhangende schuld (aan [bedrijf 1] ) met limited recourse-clausule van ondergeschikt belang is voor Nederlandse fiscale doeleinden. Deze mededelingen van de inspecteur kunnen, in samenhang gelezen, redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan als het standpunt dat de waarde van de vordering op [bedrijf 3] weliswaar lager was dan de nominale waarde wegens een niet-marktconforme rentevergoeding, maar dat het heffingsbelang om tot correctie van de in aanmerking genomen rentespread over te gaan ontbrak, vanwege de met de vordering samenhangende schuld aan [bedrijf 1] voor dezelfde hoofdsom en met dezelfde onzakelijk lage rentevergoeding, die dan evenzeer verzakelijkt zou moeten worden. Met deze mededelingen heeft de inspecteur derhalve niet het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat de rentevergoeding op de vordering op [bedrijf 3] als zakelijk aangemerkt werd en deze vordering in de balans voor de nominale waarde kon worden gewaardeerd.

Aangezien de vordering op [bedrijf 3] tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende is blijven behoren tot aan de met elkaar samenhangende (met terugwerkende kracht tot 22 november 2016 verrichte) rechtshandelingen op 9 december 2016, had de bij de cessie prijsgegeven vordering op [bedrijf 3] (en vervolgens [bedrijf 9] ) verplicht op de contante waarde moeten zijn gewaardeerd; het Hof acht aannemelijk (gelet op de gelijkluidende voorwaarden) dat ten tijde van de cessie de contante waarde daarvan niet hoger was dan de contante waarde van de bij de cessie verkregen rechtstreekse vordering op [bedrijf 4] , zodat het door belanghebbende gestelde ‘ruilverlies’ zich niet heeft voorgedaan.

Voorts overweegt het Hof dat ook indien zou worden geoordeeld dat voor belanghebbende geen verplichting bestond om haar vordering op [bedrijf 3] voor de contante waarde in haar balans op te nemen omdat daarbij sprake was van een zogenoemde back-to-back geldlening met een als zakelijk aan te merken rentespread, dit oordeel niet langer opgaat vanaf het moment dat de samenhangende schuld aan [bedrijf 1] is omgezet in aandelenkapitaal, op 25 november 2016 (zie 2.11). Vanaf dat moment is de Limited Recourse-bepaling immers vervallen; de inspecteur heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat belanghebbende vanaf dat moment het volledige risico liep van de niet-terugbetaling door [bedrijf 3] van de hoofdsom met aangegroeide rente en dat een zakelijk handelende partij daarin aanleiding had gezien een hogere, marktconforme rentevergoeding van [bedrijf 3] te verlangen. Dit betekent dat de bij de cessie door belanghebbende prijsgegeven vordering op [bedrijf 3] (en vervolgens [bedrijf 9] ) in elk geval vanaf het moment waarop de Limited Recourse-bepaling is vervallen, evenzeer een niet-marktconforme, te lage rentevergoeding bevatte en eveneens voor de contante waarde in de balans opgenomen had moeten worden, omdat de hoofdsom en de rentevergoeding pas op 1 februari 2031 opeisbaar waren. Ook om die reden doet het door belanghebbende gestelde ‘ruilverlies’ bij de cessie zich niet voor.

Het subsidiaire standpunt van belanghebbende (aftrekbaar afwaarderingsverlies op de vordering op [bedrijf 3] , met een beroep op de foutenleer) wordt eveneens verworpen. Hiervoor is immers overwogen dat belanghebbende zich op onzakelijke gronden een marktconforme rentevergoeding op [bedrijf 3] heeft laten ontgaan; hetzij reeds op het moment van de rentedragende geldverstrekking, op 27 februari 2014 (zodat de vordering van de aanvang af op de contante waarde had moeten worden gewaardeerd), hetzij vanaf het moment waarop de Limited Recourse-bepaling is vervallen, zodat een in verband daarmee toe te passen afwaardering van de vordering op [bedrijf 3] zich afspeelt in de kapitaalsfeer.

Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.3.1 tot en met 5.3.17 is overwogen, dient het principale hoger beroep van de inspecteur gegrond te worden verklaard en dient het door belanghebbende ingestelde beroep tegen de uitspraak op bezwaar inzake de aanslag Vpb 2018 alsnog ongegrond te worden verklaard. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van de overige standpunten van de inspecteur.

Belastingrente

Met betrekking tot de periode (tot 1 oktober 2020) waarin de wettelijke bepaling van artikel 30hb AWR van toepassing was, oordeelt het Hof als volgt.

Op grond van artikel 120 Grondwet kan een rechter wetten in formele zin, zoals de AWR, niet toetsen aan de Grondwet. In het zogenoemde Harmonisatiewetarrest (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit grondwettelijke toetsingsverbod ook inhoudt dat de rechter een wet in formele zin niet mag toetsen aan (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen, zoals het evenredigheidsbeginsel. Wel is de rechter bevoegd om een wet in formele zin buiten toepassing te laten indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, en die omstandigheden tot gevolg hebben dat de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd komt met algemene rechtsbeginselen of ander ongeschreven recht, dat die toepassing achterwege moet blijven (zie onder meer het genoemde Harmonisatiewetarrest en HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:815, r.o. 3.3.3-3.3.4).

In de periode van 1 januari 2014 (op grond van overgangsrecht feitelijk met ingang van 1 april 2014) tot 1 oktober 2020 was in artikel 30hb AWR bepaald dat de belastingrente die werd gerekend over belastingaanslagen Vpb was gebaseerd op de wettelijke rente voor handelstransacties, met een ondergrens van 8%. In de periode van 1 juni 2020 tot 1 oktober 2020 is het percentage in verband met COVID-19 voor de Vpb verlaagd naar 0,01 (Staatsblad 2020, nr. 195). Uit de wetsgeschiedenis volgt naar het oordeel van het Hof onmiskenbaar dat de wetgever bij de invoering van het genoemde minimumpercentage van 8 voor belastingaanslagen Vpb heeft stilgestaan bij het onderscheid tussen het te hanteren hogere belastingrentepercentage in de vennootschapsbelasting dan voor andere belastingen en dat hij heeft weergegeven welke afwegingen daarbij zijn gemaakt (zie onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33 755, nr. 3, blz. 2-3). Hier doet zich dan ook niet de situatie voor dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die niet is verdisconteerd in de afweging van de wetgever. Deze conclusie geldt ook (a fortiori) voor de periode (van 1 juni 2020 tot 1 oktober 2020) waarin de in rekening gebrachte belastingrente in verband met de in het kader van COVID-19 genomen maatregelen is beperkt tot 0.01%.

De bij de beschikking belastingrente 2017 in rekening gebrachte belastingrente is voor de periode van 1 oktober 2020 tot en met 18 december 2021 berekend naar een percentage van 4, op de voet van artikel 30hb AWR juncto artikel 1, aanhef en onderdeel b, Bbi. De tekst van artikel 1 Bbi luidde als volgt (tekst geldend van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021; voor de periode 1 oktober 2020 tot 1 januari 2021 was een inhoudelijk gelijkluidend voorschrift van toepassing):

“Het percentage van de belastingrente, bedoeld in artikel 30hb van de Algemene wet inzake rijksbelastingen:

a. is voor de inkomstenbelasting, de erfbelasting, de loonbelasting, de dividendbelasting, de omzetbelasting, de overdrachtsbelasting, de belasting van personenauto’s en motorrijwielen, de accijns, de verbruiksbelasting van alcoholvrije dranken en de in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen gelijk aan het percentage van de ingevolge artikel 120, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde wettelijke rente, bedoeld in artikel 119 van Boek 6 van dat wetboek, met dien verstande dat het eerstgenoemde percentage ten minste 4 bedraagt;

b. bedraagt voor de vennootschapsbelasting en de bronbelasting 4.”

Gedurende de in geschil zijnde periode bedroeg de wettelijke rente voor niet-handelstransacties 2% (en voor handelstransacties 8%). Gelet op de in artikel 1, aanhef en onderdeel a, opgenomen bepaling dat het percentage van de belastingrente ten minste 4 bedraagt, bedroeg de in rekening te brengen belastingrente derhalve voor alle belastingen 4%. Naar het oordeel van het Hof kan dit percentage niet als excessief worden aangemerkt en kan niet – met inachtneming van de hierbij in acht te nemen terughoudendheid – worden aangenomen dat de nadelige gevolgen van dit rentepercentage voor de betrokken belastingplichtigen onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen (vgl. HR 16 januari 2026, ECLI:NL:HR:2026:59, r.o. 4.5.2 en 4.11.2 tot en met 4.11.5).

Het standpunt van belanghebbende dat het bij de beschikking 2017 in aanmerking genomen belastingrentepercentage dient te worden verminderd tot 2, wordt op grond van het hiervoor overwogene verworpen. Aangezien belanghebbende de berekeningswijze van de in rekening gebrachte belastingrente voor het overige niet heeft betwist, treft het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ook op dit punt geen doel.

Slotsom

De slotsom is dat het principale hoger beroep van de inspecteur slaagt en het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond is.

6. Kosten

7. Beslissing

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: