ECLI:NL:GHAMS:2026:2423

1. [appellant 1] ,

1. Het geding in hoger beroep

2. Procedure in eerste aanleg

[appelanten] hebben op 22 mei 2026 een verzoekschrift strekkende tot faillietverklaring van [geïntimeerde] ingediend bij de rechtbank Amsterdam. [appelanten] hebben aan dat verzoek een opeisbare vordering op [geïntimeerde] ten grondslag gelegd uit hoofde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 mei 2026. Daarin is [geïntimeerde] onder meer veroordeeld tot het betalen van een bedrag van in totaal € 244.853,31in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast laat [geïntimeerde] volgens [appelanten] vorderingen van andere schuldeisers onbetaald. [appelanten] stellen zich daarom op het standpunt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek afgewezen en daartoe geoordeeld dat het bestaan van de door [appelanten] gestelde steunvorderingen en de toestand dat [geïntimeerde] heeft opgehouden te betalen niet summierlijk kunnen worden vastgesteld. Gelet op de uitvoerige standpunten van partijen, de overgelegde stukken en het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] , waarin zij het bestaan van de steunvorderingen uitvoerig heeft betwist, is volgens de rechtbank nader onderzoek nodig. Voor een dergelijk onderzoek biedt de faillissementsprocedure geen ruimte. Op grond hiervan heeft de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen.

3. Vordering in hoger beroep

[appelanten] betogen in hoger beroep dat de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring van [geïntimeerde] ten onrechte heeft afgewezen en voeren daartoe het volgende aan. Volgens [appelanten] is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring van [geïntimeerde] . [appellant 2] heeft op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 mei 2026 een opeisbare vordering op [geïntimeerde] van € 244.853,31 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. Dat [geïntimeerde] tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld, doet aan de opeisbaarheid en afdwingbaarheid van deze vordering niet af, zo hebben [appelanten] in hun eerste grief aangevoerd. Daarnaast is er pluraliteit van schuldeisers. Uit de administratie van [geïntimeerde] blijkt dat een aantal participanten in totaal 44 geldleningen aan de [appellant 1] heeft verstrekt voor een bedrag van in totaal € 158.500,00. Omdat [geïntimeerde] niet bevoegd was de [appellant 1] te vertegenwoordigen en de geleende gelden naar [geïntimeerde] zijn gegaan en zijn aangewend voor door haar gemaakte juridische kosten, kunnen de participanten hun vorderingen volgens [appelanten] uitsluitend op [geïntimeerde] verhalen. Dat deze leningen mogelijk nog niet opeisbaar zijn, staat er niet aan in de weg dat zij als steunvorderingen kunnen dienen. Verder hebben de bestuurders van [appellant 2] volgens [appelanten] opeisbare vorderingen op [geïntimeerde] wegens door [geïntimeerde] ten laste van hen privé gelegde onrechtmatige beslagen. Ook heeft de [appellant 1] volgens hen een vordering op [geïntimeerde] wegens door [geïntimeerde] gevoerd wanbeleid, bestaande uit onder meer het niet bijhouden van de administratie, het niet opstellen van jaarrekeningen en het veroorzaken van een geschil met de Belastingdienst. Verder beschikt [geïntimeerde] volgens [appelanten] niet of nauwelijks over activa, verricht zij geen bedrijfsactiviteiten en is zij niet in staat haar betalingsverplichtingen te voldoen en verkeert [geïntimeerde] dus in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. In hun tweede grief stellen [appelanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat nader onderzoek nodig is om het bestaan van de steunvorderingen en de faillissementstoestand vast te stellen. [geïntimeerde] heeft het bestaan van de 44 geldleningen immers ter zitting erkend, terwijl deze leningen ook uit haar eigen administratie blijken. Ten slotte betogen [appelanten] in hun derde grief dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg ook heeft betoogd. Het faillissement is volgens hen niet aangevraagd om het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 6 mei 2026 illusoir te maken, maar omdat [geïntimeerde] een opeisbare en afdwingbare vordering onbetaald laat. Het faillissement mag bovendien als pressiemiddel tot betaling worden gebruikt. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan sprake zijn van misbruik van bevoegdheid en daarvan is in dit geval geen sprake. [appelanten] verzoeken daarom de bestreden beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren.

[geïntimeerde] heeft in haar verweerschrift het volgende aangevoerd. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet summierlijk is gebleken van pluraliteit en dat zij evenmin verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De vordering van [appelanten] vloeit voort uit het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 mei 2026, waartegen [geïntimeerde] hoger beroep heeft ingesteld. Volgens [geïntimeerde] bestaat daarom nog geen onherroepelijk oordeel over de rechtsvragen die aan de vordering ten grondslag liggen. Daarnaast betwist [geïntimeerde] de door [appelanten] aangevoerde steunvorderingen. De door participanten verstrekte geldleningen zijn volgens [geïntimeerde] aangegaan met de [appellant 1] als leningnemer en niet met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] betwist dat zij gelden uit deze leningen heeft ontvangen. In de leningsovereenkomsten is bovendien haar aansprakelijkheid uitgesloten. De leningen zijn verstrekt voor het voeren van de juridische procedures (tegen verzoekers) ter bescherming van de juridische belangen van de [appellant 1] en haar participanten. Ook de gestelde vorderingen van de bestuurders wegens onrechtmatige beslagleggingen worden door [geïntimeerde] betwist. Volgens [geïntimeerde] volgt uit het bestaan en het onbetaald laten van enkele (betwiste) schulden bovendien niet dat zij verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. [geïntimeerde] weerspreekt dat zij structureel niet aan haar betalingsverplichtingen voldoet; zij wordt financieel ondersteund door de participanten die haar optreden steunen. Ook de financiering van het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag is veiliggesteld. De door verzoekers gestelde betalingsverplichtingen vloeien alle voort uit hetzelfde feitencomplex en zijn onderwerp van procedures. Verder stelt [geïntimeerde] dat de faillissementsaanvraag misbruik van bevoegdheid oplevert. Het faillissementsverzoek is kort na het vonnis van 6 mei 2026 ingediend en moet volgens [geïntimeerde] worden bezien tegen de achtergrond van een reeks geschillen tussen partijen over de afwikkeling van de [appellant 1] waarover juridische procedures lopen. Volgens [geïntimeerde] wordt de faillissementsaanvraag niet zozeer gebruikt om verhaal te verkrijgen, maar als pressiemiddel en om de uitkomst van die geschillen te beïnvloeden. Een faillissement kan de belangen van ongeveer 313 participanten, die gezamenlijk 702 participaties houden, schaden. [geïntimeerde] concludeert dan ook dat niet summierlijk is gebleken dat zij verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen en dat de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 3 juli 2026 dient te worden bekrachtigd.

4. Beoordeling

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6, derde lid, Faillissementswet (Fw) de faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Indien de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, dient de rechter in hoger beroep opnieuw te onderzoeken of aan de vereisten voor faillietverklaring is voldaan. Bij zijn beslissingen daarover dient hij uit te gaan van de toestand ten tijde van zijn uitspraak en moet hij dus de op dat moment bestaande omstandigheden in aanmerking nemen.

[appellant 2] bevoegd als vertegenwoordiger van de [appellant 1] ?

[appellant 2] is op 28 februari 2022 ontbonden zonder vereffening (een zogenoemde turboliquidatie). Deze ontbinding is in het handelsregister geregistreerd. Op 26 september 2022 heeft [appellant 2] aan het handelsregister gemeld dat haar status diende te worden gewijzigd naar “ [appellant 2] in liquidatie” wat vervolgens ook is gebeurd. [appellant 2] treedt in deze zaak op als de vertegenwoordiger van de [appellant 1] in de rol van beherend vennoot. Dit roept de vraag op of [appellant 2] in het kader van dit faillissementsverzoek in rechte kan optreden als vertegenwoordiger van de [appellant 1] . Desgevraagd is namens [appellant 2] onweersproken gesteld dat zij nog een vordering heeft op de [appellant 1] wegens onbetaalde beheervergoedingen en dat zij langs deze weg in het kader van haar vereffening een eigen belang nastreeft door een vordering van de [appellant 1] veilig te stellen, zodat de [appellant 1] haar verplichtingen jegens [appellant 2] kan nakomen. Omdat het hoger beroep van [appellant 2] hoe dan ook ontvankelijk is en dit hoger beroep (dat op dezelfde gronden rust als door [appellant 2] aangevoerd), zoals hierna wordt toegelicht, niet leidt tot toewijzing van het verzoek tot faillietverklaring, laat het hof in het midden of [appellant 2] in deze procedure de [appellant 1] kan vertegenwoordigen.

De achtergrond van het geschil

De [appellant 1] is in 2003 in het leven geroepen als beleggingsfonds (hierna: het Fonds) waarin kon worden belegd in een bedrijfspand in Leiden. Particulieren konden als stille vennoten participeren. [appellant 2] werd de beherend vennoot van de [appellant 1] . Voor het Fonds werden een fondsbeheerder en [appellant 2] aangesteld. In 2014 verkeerde, zoals ook ter zitting is toegelicht, het Fonds in zwaar weer, onder meer omdat de Wft-vergunning van de toenmalige fondsbeheerder (en initiatiefnemer van het Fonds) was ingetrokken en bovendien een belangrijke huurder van het beleggingspand de huur had beëindigd. De bank die een lening had verstrekt, dreigde deze op te zeggen. Er is toen een nieuwe fondsbeheerder gezocht. De (indirect) bestuurder van de nieuwe fondsbeheerder (Hostens) is toen ook de bestuurder van (beherend vennoot) [appellant 2] geworden. Verder zijn in 2014 nieuwe afspraken gemaakt over de verdeling van de opbrengst van de belegging bij verkoop die - kort gezegd - voor Hostens gunstiger waren. Voor het wijzigen van de fondsbeheerder en voor het maken van die nieuwe afspraken is geen toestemming gevraagd aan de stille vennoten. In februari 2022 is het beleggingspand met winst verkocht en is de opbrengst verdeeld, mede op basis van de in 2014 gemaakte en voor Hostens gunstige afspraken. De [appellant 1] is vervolgens ontbonden evenals diverse bij haar betrokken vennootschappen. Onder de stille vennoten is daarna onrust ontstaan over de verdeling van de opbrengst en zijn vragen gerezen over het handelen van onder meer [appellant 2] .

In augustus 2022 is [geïntimeerde] opgericht door participanten in de [appellant 1] . Tijdens een participantenvergadering op 29 september 2022 is gestemd over het voorstel tot aanstelling van [geïntimeerde] als beherend vennoot van de [appellant 1] . Dit voorstel is toen met grote meerderheid aangenomen. Vanwege de aanhoudende discussie over de verdeling van de opbrengst is Hostens via [appellant 2] , overeenkomstig de [appellant 1] -akte, een procedure begonnen bij het NAI. De NAI-procedure is evenwel aangehouden in afwachting van de uitkomst van een procedure die [geïntimeerde] ondertussen bij de rechtbank Den Haag aanhangig had gemaakt, waarin onder meer aan de rechtbank de vraag is voorgelegd of [geïntimeerde] rechtmatig was benoemd tot beherend vennoot van de [appellant 1] en of de [appellant 1] wel was ontbonden. Over de laatste vraag heeft de rechtbank in een tussenvonnis van 24 december 2025 beslist dat de [appellant 1] niet rechtsgeldig is ontbonden. Wat betreft de vraag of [geïntimeerde] rechtmatig was benoemd tot beherend vennoot, heeft de rechtbank in hetzelfde vonnis beslist dat dit niet het geval is omdat kort gezegd de beherend vennoot alleen met instemming van alle vennoten had kunnen worden vervangen. De rechtbank heeft in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (eind)vonnis van 6 mei 2026 geoordeeld dat het geld dat op instigatie van [geïntimeerde] als beherend vennoot van de [appellant 1] door [appellant 2] van het Fonds in de tussentijd was uitgegeven (het hiervoor genoemde bedrag van € 244.853,31), moet worden terugbetaald aan [appellant 2] . [geïntimeerde] heeft tegen dit vonnis inmiddels hoger beroep ingesteld.

[appellant 2] heeft een opeisbare vordering op [geïntimeerde]

Niet in geschil is dat [appellant 2] op grond van het vonnis van 6 mei 2026 een opeisbare vordering heeft op [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] die vordering onbetaald laat. De vraag die vervolgens rijst is of er sprake is van pluraliteit van schuldeisers.

Pluraliteit van schuldeisers?

In de periode waarin [geïntimeerde] zich als beherend vennoot van de [appellant 1] beschouwde, zijn met participanten leningen gesloten ter financiering van juridische kosten voor het voeren van de procedures over de verdeling van de opbrengst van het pand, tot een bedrag van in totaal € 158.500,00. Volgens de daarvan opgemaakte contracten zijn deze leningen met de [appellant 1] gesloten. Tussen partijen is in geschil of uit deze leningen vorderingen van de participanten op [geïntimeerde] voortvloeien. In het kader van deze faillissementsaanvraag is in het licht van het geschil dat tussen partijen speelt, niet met voldoende zekerheid te beoordelen in hoeverre de betreffende leningen daadwerkelijk tot vorderingen van participanten op [geïntimeerde] hebben geleid. Van het bestaan van schulden aan de participanten kan zodoende niet worden uitgegaan; dit is in ieder geval niet summierlijk gebleken. Ter zitting is namens [appelanten] nog betoogd dat als de [appellant 1] de leningnemer was, de [appellant 1] een vordering heeft op [geïntimeerde] ter hoogte van die vorderingen. [appelanten] hebben ontoereikend toegelicht op welke grond dit zo zou zijn. Ook hier geldt dat zonder nadere gegevens niet is te beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van een schuld van [geïntimeerde] . Dit is afhankelijk van waar het geleende geld aan is besteed en wat de contractspartijen daarover hebben afgesproken. Hetzelfde geldt voor de nieuwe financiering die bijeen is gebracht ter financiering van de NAI procedure. Ook hiervan is, anders dan [appelanten] betogen, niet summierlijk gebleken dat deze nieuwe financiering heeft geleid tot (terug)betalingsverplichtingen van [geïntimeerde] .

Ter zitting hebben [appelanten] betoogd dat de Stichting Bewaarder Capital Science V de proceskostenveroordelingen waartoe [geïntimeerde] door de rechtbank Den Haag is veroordeeld, heeft voldaan en dat [geïntimeerde] daarom uit hoofde van regres of subrogatie een schuld aan de betreffende stichting zou hebben. Nog daargelaten dat niet duidelijk is geworden of deze stichting een andere is dan [appellant 2] (en of dus sprake is van een andere schuldeiser), is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook hier onvoldoende duidelijk in hoeverre de betreffende betalingen tot een schuld van [geïntimeerde] hebben geleid. Het hangt immers ook van de partijafspraken af of een betaling voor een derde ook tot een vordering op die derde leidt.

Verder zijn op instigatie van [geïntimeerde] , toen handelend als beherend vennoot van de [appellant 1] , ten laste van de bestuurders van [appellant 2] van het Fonds beslagen gelegd op hun privévermogen. Na het vonnis van de rechtbank zijn die beslagen na aandringen van de advocaten van de (bestuurders van de) Bewaarder opgeheven. Gesteld is door [appelanten] dat met het vonnis van de rechtbank Den Haag vaststaat dat onrechtmatig beslag is gelegd en dat [geïntimeerde] daarom schadeplichtig is. Het enkele feit dat de beslagen door de beslaglegger zijn opgeheven, kan, anders dan door [appelanten] is betoogd, niet worden gezien als een erkenning van aansprakelijkheid. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat pas van de onrechtmatigheid van een beslaglegging kan worden uitgegaan indien uit een onherroepelijke rechterlijke uitspraak volgt dat het vorderingsrecht waarop de beslaglegging is gebaseerd, niet bestaat (vgl. ECLI:NL:HR:2006:AV1559). Daarvan kan, gelet op het ingestelde hoger beroep, vooralsnog niet worden uitgegaan. Er is immers nog niet onherroepelijk beslist over de rechtmatigheid van de vordering waarvoor beslag is gelegd. Het staat derhalve niet vast dat er in verband met de inmiddels opgeheven beslagen sprake is van een schuld van [geïntimeerde] wegens daardoor veroorzaakte schade.

Het is evenmin summierlijk gebleken dat de [appellant 1] een vordering heeft op [geïntimeerde] vanwege wanbeleid, waarmee kennelijk is bedoeld een vordering tot schadevergoeding wegens onbehoorlijk bestuur. [appelanten] hebben in dit verband aangevoerd dat [geïntimeerde] de administratie niet heeft bijgehouden, geen jaarrekeningen heeft opgesteld en een geschil met de Belastingdienst heeft laten ontstaan. Van belang is dat deze aansprakelijkheid als zodanig niet aan de orde is geweest in de procedure bij de rechtbank Den Haag en dat daar, hangende het hoger beroep over de vraag of [geïntimeerde] al dan niet terecht is benoemd tot beherend vennoot, ook nog weinig met zekerheid over is te zeggen. Zodoende kan vooralsnog niet ervan worden uitgegaan dat de [appellant 1] een vordering uit onbehoorlijk bestuur op [geïntimeerde] heeft.

Daarmee is niet summierlijk gebleken dat [geïntimeerde] meer schuldeisers heeft die zij onbetaald laat.

Tot slot: misbruik van recht?

Met hun derde grief betogen [appelanten] dat zij geen misbruik maken van recht. Het hiervoor onder 4.3. en 4.4. geschetste geschil gaat over de verdeling van de opbrengst van het Fonds door onder meer [appelanten] Inmiddels zijn bij dit geschil een groot aantal (rechts)personen betrokken, die in diverse procedures zijn verwikkeld. Dit komt enerzijds door de wijze waarop een dergelijk beleggingsfonds moet worden ingericht en anderzijds door het feit dat de verschillende facties zich hebben georganiseerd. Over en weer wordt beweerd dat er vorderingen op de ander(en) zijn in verband met de wijze waarop de (samenwerking binnen de) [appellant 1] wordt afgewikkeld. Van “externe” schuldeisers, schuldeisers van [geïntimeerde] die niet bij het conflict over de verdeling van de opbrengst van het pand zijn betrokken, is niet gebleken. In een dergelijke situatie is het aanvragen van het faillissement van een van de betrokkenen teneinde te proberen nu tot voldoening van een vordering te komen, terwijl de (rechts)strijd nog in volle gang is, aan te merken als een onevenredig middel, omdat daarmee het belang van de ander te zeer wordt geschaad. Hoewel, zoals [appelanten] ter zitting hebben aangevoerd, het voeren van procedures door [geïntimeerde] door een faillissement niet absoluut onmogelijk wordt gemaakt, vormt dat faillissement een complicerende factor waardoor het voortzetten van procedures over de vraag naar de rechtmatigheid van de verdeling van de fondsopbrengsten wordt bemoeilijkt. In redelijkheid hadden [appelanten] , gelet op die onevenredigheid van belangen, moeten afzien van het aanvragen van het faillissement van [geïntimeerde] .

In het licht van het hiervoor overwogene falen de grieven. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.

[appelanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding, waarbij de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op nihil. De proceskosten in hoger beroep worden overeenkomstig het liquidatietarief als volgt begroot:

Hoger beroep:

- griffierecht € 851,00

- salaris advocaat € 2.580,00 (tarief II, 2 punten x € 1.290,00)

Totaal € 3.431,00

5. Beslissing