ECLI:NL:GHAMS:2026:2442

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2026 en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte en door het openbaar ministerie is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

De advocaat-generaal heeft dit niet-ontvankelijkheidsverweer betwist.

Toetsingskader

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair” (zie HR:2020:1889, r.o. 2.5.1, 2.5.2).

Beoordeling

Het hof verwerpt dit verweer en betrekt daarbij dat de verdediging ten overstaan van de rechter-commissaris voldoende gelegenheid heeft gehad de verbalisanten als getuigen met betrekking tot voornoemde bevindingen in het proces-verbaal te ondervragen.

Het hof ziet in het dossier met inbegrip van deze getuigenverhoren onvoldoende concrete aanknopingspunten om de in het betreffende proces-verbaal van de verbalisanten genoteerde conclusie dat een xtc-pil uit een broekzak van de verdachte is gevallen, te kunnen dragen. Het hof ziet hierin echter in de gegeven situatie onvoldoende grond om een vormverzuim te constateren. Er zijn namelijk evenmin concrete aanknopingspunten om aan te nemen dat bewust in strijd met de waarheid is geverbaliseerd of verklaard, terwijl het hof op basis van wat de verbalisanten hebben geverbaliseerd in het proces-verbaal in elk geval aannemelijk acht dat er nabij de verdachte een pilletje op de grond is gevallen.

Nu het hof geen vormverzuim constateert en geen sprake is van een inbreuk op het recht op een eerlijk proces, wordt het niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen.

De advocaat-generaal heeft bewezenverklaring van het aanwezig hebben van 3190 xtc-tabletten en opzetheling van een telefoon gevorderd.

De raadsman heeft zich subsidiair, ingeval het openbaar ministerie ontvankelijk wordt geacht, op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het aanwezig hebben van de xtc-tabletten en de opzetheling van de telefoon. Ten aanzien van het aanwezig hebben van de xtc-tabletten heeft hij – kort gezegd – aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat er bij de verdachte sprake was van de vereiste wetenschap en beschikkingsmacht omdat daartoe onvoldoende concreet en objectief bewijs is. Ten aanzien van de opzetheling van de telefoon heeft hij aangevoerd dat de verdachte nog niet lang in Nederland is en de gebruiken hier niet goed kent en daarom niet wist dat de telefoon van misdaad afkomstig was.

Het hof overweegt als volgt.

Inleiding

Vast staat dat aangeefster [persoon 1] op 10 juni 2023 van haar telefoon bestolen is. Met de app Find My iPhone heeft aangeefster haar telefoon gevolgd naar het [adres 2] in Amsterdam, alwaar zij met de verdachte in contact is gekomen. Na tussenkomst van de politie is in de woning aan het [adres 2] de telefoon van de aangeefster aangetroffen en is ook een flink aantal xtc/MDMA-pillen gevonden in een vensterbank en een openstaande kussenhoes in een slaapkamer.

Ten aanzien van het aanwezig hebben van de xtc-tabletten

Getuige [getuige] , die verbleef in de woning aan het [adres 2] en ten tijde van het voorval in de woning aanwezig was, heeft bij de politie verklaard dat zij de man die is aangehouden, zijnde de verdachte, kende als [persoon 2] . Deze [persoon 2] verbleef sinds ongeveer zes maanden in de woning en had zijn eigen kamer, waarin een gele bank stond. Toen [getuige] eerder die avond thuiskwam, was hij als enige in de woning aanwezig. Bij de raadsheer-commissaris heeft zij aan haar verklaring toegevoegd dat [persoon 2] juist de woning verliet op het moment dat zij die avond thuiskwam. Het hof merkt op dat de verdachte, voordat hij was geïdentificeerd als [verdachte] , aan verbalisanten de achternaam [persoon 2] opgaf.

Bij de aanhouding van de verdachte waren omstanders aanwezig. Tenminste drie van deze omstanders (die anoniem wensten te blijven) hebben tegenover verbalisanten verklaard dat de verdachte regelmatig aanwezig was op het adres [adres 2] .

Tijdens de doorzoeking van de woning zijn 3190 xtc-pillen aangetroffen in een van de slaapkamers van de woning. In de betreffende slaapkamer stond een gele bank – volgens [getuige] stond deze in de kamer van de verdachte –, en op die bank is tevens de gestolen telefoon van de aangeefster gevonden. De verdachte heeft verklaard dat hij deze telefoon eerder die dag had gekocht op straat.

Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de verdachte tenminste zes maanden voorafgaand aan 10 juni 2023 in de woning aan het [adres 2] heeft verbleven, in de slaapkamer waarin de xtc-pillen zijn aangetroffen. Het hof acht het niet aannemelijk dat er nog een andere persoon zou zijn die in de betreffende slaapkamer verbleef, en die dan door de getuige [getuige] in bescherming zou worden genomen. Verder volgt het hof niet de stelling van de verdediging dat de telefoon van de verdachte enkel in die slaapkamer was om op te laden, omdat niet is geverbaliseerd en ook niet overigens uit het dossier volgt dat de telefoon bij het aantreffen daarvan aan de oplader lag.

Daarbij komt dat buiten bij de aanhouding van de verdachte in diens directe nabijheid een pil is aangetroffen die wat betreft de uiterlijke kenmerken (vorm, kleur en grootte) overeenkomt met de xtc-pillen die zijn aangetroffen in de slaapkamer. Dit, in samenhang bezien met de omstandigheid dat de xtc-pillen zijn aangetroffen in de slaapkamer van de verdachte, maakt dat het hof van oordeel is dat de verdachte wetenschap van en beschikkingsmacht over de aangetroffen xtc-pillen had, zodat feit 1 wettig en overtuigend kan worden bewezen.

Ten aanzien van de opzetheling

De verdachte heeft verklaard dat hij de telefoon – een iPhone 12 – voor € 150,- op straat heeft gekocht, bij iemand die hij niet kende en die meerdere telefoons te koop aanbood. Volgens de verdachte had de verkoper de telefoon gevonden. De verdachte stelt dat hij verder geen onderzoek aan de telefoon heeft verricht. Het hof acht dat laatste hoogst onaannemelijk. Uit de omstandigheid dat de telefoon in de woning is aangetroffen terwijl deze aanstond en zonder dat deze in de oplader lag, kan worden afgeleid dat de telefoon vanaf het moment dat deze is weggenomen bij de aangeefster aan heeft aangestaan. De verdachte moet het startscherm van de iPhone hebben gezien alvorens hij deze kocht. Aan dat startscherm, waarop een door aangeefster ingestelde afbeelding te zien is, moet verdachte hebben gezien dat de telefoon bij iemand (anders dan de verkoper) in gebruik was. Daar komt bij dat een (anonieme) getuige heeft verklaard dat hij een jongen die eerder bij de groep omstanders rond de woning aan de [adres 2] had gestaan, met zijn auto elders zou hebben afgezet. Tijdens de rit zou deze jongen hebben gesproken over een gestolen telefoon en hebben meegedeeld dat hij tegen een vriend van hem (het hof begrijpt: de verdachte) had gezegd dat hij die telefoon moest teruggeven aan die meiden (het hof begrijpt: de aangeefster en haar vriendin) maar dat hij dat niet deed.

Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte op het moment dat hij de telefoon kocht, wist, dan wel bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de telefoon van diefstal afkomstig was. Daarmee is sprake van opzetheling.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

opzetheling.

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit.

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte van het aanwezig hebben van harddrugs vrijgesproken. Ter zake van de opzetheling heeft zij een gevangenisstraf voor de duur van 14 dagen opgelegd.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een ernstige overtreding van de Opiumwet. Hij heeft in zijn woning opzettelijk een grote hoeveelheid pillen, in totaal ruim 1.100 gram, bevattende MDMA aanwezig gehad. Het gebruik van MDMA kan schadelijke gevolgen meebrengen voor de gezondheid van gebruikers en kan leiden, direct of indirect, tot verschillende vormen van criminaliteit, met ontwrichting van de maatschappij tot gevolg. De verdachte heeft zich hiervoor onverschillig getoond. Door zijn handelen heeft de verdachte bijgedragen aan het criminele circuit waarin deze harddrugs rouleren.

Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan opzetheling van een telefoon. De verdachte heeft hiermee geprofiteerd van een goed dat van misdrijf afkomstig is en bijgedragen aan de instandhouding van een afzetmarkt voor van misdrijf afkomstige goederen. Vanwege de ernst van het strafbare handelen van de verdachte – en gelet op de oriëntatiepunten straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) – is dan ook een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende sanctie. Om de verdachte ervan te weerhouden in het vervolg nieuwe strafbare feiten te plegen, acht het hof het raadzaam een deel van de straf in voorwaardelijke vorm op te leggen.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, passend en geboden.

Namens de verdachte is op 24 november 2023 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst arrest op 22 juli 2026. Dit betekent dat in hoger beroep sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM met bijna acht maanden. Het hof zal rekening houden met deze overschrijding door één maand in mindering te brengen op het onvoorwaardelijke deel van de passend en geboden geachte gevangenisstraf.

Met een andere of lichtere straf dan een straf die deze vrijheidsbeneming met zich brengt kan niet worden volstaan. Inmiddels heeft de verdachte het onvoorwaardelijke deel van die straf in voorarrest ondergaan.

De hierna te noemen in beslag genomen voorwerpen, die nog niet zijn teruggegeven, behoren aan de verdachte toe. Zij zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar het onder 1 en 2 begane misdrijf aangetroffen. Zij zullen worden onttrokken aan het verkeer aangezien zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit van die voorwerpen in strijd is met het algemeen belang en de wet en zij kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten; het onder 1 bewezenverklaarde is tevens met betrekking tot deze voorwerpen begaan.

1. 989 STK Verdovende Middelen, goednummer 63528 10;

2. 251 STK Verdovende Middelen, goednummer 6352813;

3. 1 STK Zak, goednummer 6353646;

4. 968 STK Verdovende Middelen, goednummer 6353658;

5. 1 STK Zak, goednummer 6353684;

6. 997 STK Verdovende Middelen, goednummer 6353692;

7. 1 STK Zak, goednummer 6353697;

8. 2 STK Zak, goednummer 6353719;

9. 1 STK Verdovende Middelen, goednummer 6352800.

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 36b, 36c, 36d, 57 en 416 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.J.A. Duker, mr. P.J. van Eekeren en mr. B. de Wilde, in tegenwoordigheid van mr. L.P. van Kessel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 juli 2026.

Mr. B. de Wilde is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]