ECLI:NL:GHAMS:2026:2495

1. GEMEENTE AMSTERDAM,

1. De zaak in het kort

2. Het geding in hoger beroep

- memorie van grieven met producties 1 tot en met 5;

- memorie van antwoord met producties 19 tot en met 42;

- nagekomen producties 6 tot en met 8 namens de gemeente c.s.

3. Feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

[geïntimeerde] is op 15 juni 2020 omstreeks 20.30 uur vanaf de kademuur van [straat]

in [plaats] het water in gedoken. [geïntimeerde] was aan het trainen voor een triatlon.

[geïntimeerde] is in een ondiep gedeelte van het water terechtgekomen. Hij heeft

daardoor ernstig letsel opgelopen: een lage dwarslaesie, verbrijzelde wervels, meerdere

ribfracturen, een fractuur van zijn schouderblad, een klaplong en een hoofdwond. [geïntimeerde]

is ten gevolge van het opgelopen letsel hulpbehoevend. Hij zit in een rolstoel en heeft een hulphond.

[straat] ligt aan de IJhaven van het Binnen IJ. Dit betreft het water tussen het

Java-eiland en de Oostelijke Handelskade. Het Binnen IJ wordt ook het Afgesloten IJ

genoemd. Het IJ is een rivier waarop binnenvaartschepen varen.

In het bestreden vonnis zijn foto’s opgenomen waarop de omgeving van de plek van het ongeval is weergegeven. Op de eerste foto is het deel van de kademuur zichtbaar waar [geïntimeerde] het water in is gegaan. Op die foto zijn aan de linkerkant terrassen te zien die richting het water lopen. De terrastreden gaan van hoog naar laag het water in. Min of meer haaks op het stenen terras ligt de kademuur van [straat] . De kademuur is ongeveer twee meter hoog (gerekend vanaf het wateroppervlak). De laatste stenen terrastrede boven het wateroppervlak bevindt zich over de gehele lengte tussen deels in het water gelegen gebouw Hoogkade en de kademuur van [straat] . Onder water bevindt zich nog één stenen terrastrede met een diepte (aantrede) van 1,64 meter, gemeten van de voorkant van de trede tot aan de voorkant van de volgende trede. De diepte van de aantrede is bij alle terrastreden gelijk.

Om de bouw van het gebouw Hoogkade mogelijk te maken, is een damwand in het

water geplaatst waardoor een bouwput (een ‘bak’) is ontstaan waarin heipalen en een betonnen plaat zijn aangebracht. De bouwput is tot op een bepaalde hoogte opgevuld. Het onderwatertalud en de betonnen terrastreden zijn daarop aangebracht. Daardoor is na de laatste betonnen terrastrede vanaf de waterkant in het water een (on)diepte aanwezig. Na de damwand is de diepte van het water vijf tot zes meter.

[appellant 1] is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de gemeente.

De gemeente heeft na het ongeval twee borden bij [straat] geplaatst. Eén bord om te waarschuwen voor obstakels onder water en één bord met een verbod om te duiken.

4. Procedure bij de rechtbank

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank een deelgeschil aanhangig gemaakt en verzocht dat - kort gezegd - voor recht wordt verklaard dat de gemeente c.s. aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) en 6:174 BW voor de gevolgen van het ongeval dat hij op 15 juni 2020 op [straat] te Amsterdam heeft gehad. Bij beschikking van 31 maart 2022 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval, omdat zij vanwege de situatie ter plaatse niet verplicht was om veiligheidsmaatregelen te nemen, en is het verzoek afgewezen.

Vervolgens is [geïntimeerde] na daartoe verkregen verlof een bodemprocedure bij de rechtbank begonnen.

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat de gemeente en [appellant 1] hoofdelijk en volledig

aansprakelijk zijn voor het ongeval dat [geïntimeerde] op 15 juni 2020 is overkomen, primair op grond van artikel 6:174 BW en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW:

II. voor recht te verklaren dat de gemeente en [appellant 1] hoofdelijk de volledige materiële en immateriële schade moeten vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ongeval op 15 juni 2020, althans te bepalen in hoeverre hem enige mate van eigen schuld te verwijten valt;

III. [geïntimeerde] een voorschot op het smartengeld van € 75.000 toe te kennen en

IV. de gemeente en [appellant 1] te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de

nakosten.

De gemeente c.s. hebben verweer gevoerd.

De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat zij in het licht van nieuw gebleken feiten het onaanvaardbaar acht dat zij zou zijn gebonden aan haar eerdere eindbeslissing, aangezien zij dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak die zij ondeugdelijk acht. Dit heeft de rechtbank ertoe gebracht de aansprakelijkheidsvraag opnieuw te beoordelen. Zij is vervolgens tot de conclusie gekomen dat de gemeente wél aansprakelijk wordt geacht voor het ongeval dat [geïntimeerde] is overkomen en heeft het beroep van de gemeente c.s. op eigen schuld van [geïntimeerde] deels gehonoreerd. Wat dit laatste betreft heeft de rechtbank onder meer overwogen en beslist dat naar haar oordeel [geïntimeerde] voor 50% eigen schuld heeft aan het ongeval, maar dat er aanleiding is om een billijkheidscorrectie toe te passen die er toe leidt dat de gemeente en [appellant 1] 80% van de schade van [geïntimeerde] moeten vergoeden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis:

- voor recht verklaard dat de gemeente aansprakelijk is voor het ongeval dat [geïntimeerde] op 15 juni 2020 is overkomen;

- voor recht verklaard dat de gemeente en [appellant 1] hoofdelijk 80% van de schade moeten vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van dat ongeval;

- de gemeente en [appellant 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van 80% van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- de gemeente veroordeeld tot betaling van € 75.000 aan [geïntimeerde] als voorschot op de aan [geïntimeerde] te vergoeden schade;

- de gemeente en [appellant 1] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

5. De beoordeling in hoger beroep

De gemeente c.s. hebben veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Het hof zal de zaak onderwerpsgewijs bespreken.

Situatie ter plaatse

[geïntimeerde] heeft van de gemeente een constructietekening gekregen van de terrasconstructie ter plaatse en heeft deze in het geding gebracht, met een toelichting daarop van zijn deskundige ing. [naam 1] . In de deelgeschilprocedure heeft de gemeente eigen meetgegevens in het geding gebracht betreffende de situatie onder water. In hoger beroep heeft de gemeente een rapport in het geding gebracht van [naam 2] van 15 oktober 2024. Dit rapport bevat een beschrijving van de feitelijke situatie ter plaatse van de terrastreden met foto’s en meetgegevens, gebaseerd op een onderzoek op 1 juli 2024. De rechtbank heeft op 19 september 2023 een plaatsopneming gehouden; deze bevat geen meetgegevens. De waarnemingen van de rechtbank bevestigen voornamelijk dat het water eerst ondiep is tot aan een damwand en dat het water direct daarachter veel dieper is.

Het hof ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de metingen en bevindingen van [naam 2] , die bovendien goed rijmen met de waarnemingen van de rechtbank bij de descente zoals die kenbaar zijn uit haar proces-verbaal. [geïntimeerde] heeft tegen het rapport van [naam 2] aangevoerd dat niet van deze meetgegevens moet worden uitgegaan, maar van de constructietekening en de toelichting die [naam 1] daarop heeft gegeven. Het hof verwerpt dat betoog. Afgezien van het feit dat maatverschillen niet groot zijn en niet relevant zijn voor de uitkomst van deze zaak, wordt de fysieke veiligheid van een terrein of opstal bepaald door de situatie zoals die feitelijk en in werkelijkheid bestaat, en niet hoe die situatie vooraf in een constructietekening was bedacht en ontworpen. Uit foto’s bij het rapport van [naam 2] (met name de foto’s 19, 21 en 24) blijkt bovendien dat het water inderdaad ondiep is op het punt waar [geïntimeerde] - naar eigen zeggen - vanaf de kademuur daarin is gedoken, en dat is het punt dat [geïntimeerde] wil maken. Het verzoek van [geïntimeerde] aan het hof voor een eigen plaatsopneming wordt afgewezen, omdat [geïntimeerde] niet heeft toegelicht wat daaruit anders of meer zou kunnen blijken dan uit de reeds in het geding gebrachte rapporten en bevindingen. Het hof acht zich op grond van de reeds verstrekte gegevens voldoende voorgelicht.

[straat] is gelegen op het Java-eiland in de gemeente [plaats] . Het is een langgerekte groenstrook waar een fietspad en een voetpad doorheen lopen. Aan de zuidzijde eindigt de groenstrook bij het water van de IJhaven. Daar is een kademuur. De bovenzijde van de kademuur ligt ter hoogte van het maaiveld. Gerekend vanaf de bovenzijde van de kademuur ligt de waterspiegel gemiddeld ongeveer 1,95 meter lager. Boven het water zijn over de gehele lengte van de kademuur houten stootbalken aan de kademuur bevestigd. Om de acht meter staat een meerpaal. Vanaf de waterzijde zijn borden te zien met daarop de aanduiding dat een afmeerverbod voor schepen van toepassing is. Verdeeld over het gedeelte van de kademuur waar dit afmeerverbod geldt (ongeveer 180 meter), zijn op vier plaatsen trapconstructies aan de kademuur bevestigd, zogenoemde trappen ten behoeve van drenkelingen.

Het gebouw Hoogkade is een langgerekt rechthoekig appartementengebouw dat in de IJhaven is gebouwd. Het lijkt alsof het gebouw deels in het water staat. Het gebouw loopt, gezien vanaf de kademuur, met een schuine hoek de IJhaven in. De tussenruimte tussen kademuur en het gebouw Hoogkade heeft daardoor de vorm van een driehoek. Dit driehoekig gebied bestaat uit een naar het water aflopend grasveld dat langzaamaan overgaat in aantal grote betonnen terrastreden. De treden lopen vanaf het grasveld naar beneden naar het water. De onderste traptreden lopen vanaf de kademuur geheel langs het water tot aan het gebouw Hoogkade. Dat is een afstand van 44 meter. De onderste (achtste) trede ligt onder water. De waterdiepte boven de onderste terrastrede is ongeveer 10 centimeter. De bodem direct achter deze onder water gelegen traptrede bestaat uit stortsteen (stenen met ongelijke vorm en afmeting).

De diepte van het water aansluitend aan de onderste terrastrede bedraagt ongeveer 30 tot 50 centimeter en neemt geleidelijk toe tot 70 à 80 centimeter. Daarna neemt de waterdiepte volgens de meting van [naam 2] toe tot ongeveer 5 meter. Dat is het punt tot waar de damwand-constructie is gelegen. Deze damwand is aangebracht om de bouw van het gebouw Hoogkade mogelijk te maken. Met de damwand is een bouwput gemaakt waarin het gebouw vervolgens is opgetrokken.

De rechtbank heeft aangenomen dat het ondiepe gedeelte (het onderwatertalud) ongeveer vier tot zes meter na de laatste terrastrede doorloopt. Daartegen is grief 2 gericht. Met een beroep op de meetgegevens van [naam 2] betogen de gemeente c.s. dat die afstand ongeveer drie meter bedraagt. Op zijn beurt verwijst [geïntimeerde] naar de bevindingen van [naam 1] , die uitgaat van zes meter. Uitgaande van de gegevens van de Port of [plaats] , waarop de gemeente eerder een beroep had gedaan, bedraagt deze afstand vier meter.Het hof heeft hiervoor al overwogen dat niet kan worden uitgegaan van de constructietekeningen en de toelichting van [naam 1] , omdat de werkelijke situatie ter plaatse bepalend is. Ook faalt ook het beroep van [geïntimeerde] op de bevindingen die volgen uit de proces-verbaal van de plaatsopneming, omdat daarin geen meetgegevens zijn opgenomen. Het hof zal uitgaan van een afstand van drie meter, gelet op de onderbouwde metingen die volgen uit het rapport van [naam 2] . Grief 2 slaagt in zoverre.

Vanaf de kademuur van [straat] is de onder water gelegen terrastrede zichtbaar. De daarop aansluitende stenige onderwaterbodem is volgens [naam 1] tot ongeveer over de eerstvolgende meter en volgens [naam 2] tot ongeveer twee meter na de onderste traptrede zichtbaar vanaf de kademuur.

Havenwater en zwemlocaties

[straat] ligt aan de IJhaven van het Binnen IJ. Het Binnen IJ is een vaarweg voor doorgaande scheepvaart. Op grond van artikel 8.08 lid 2 van het Binnenvaartpolitiereglement (Bpr) is het onder meer verboden te zwemmen in gedeelten van een vaarweg bestemd voor doorgaande scheepvaart, in havens en nabij ingangen daarvan, en in de nabijheid van aanmeergelegenheden. Met de gemeente is het hof van oordeel dat het water dat grenst aan [straat] is aan te merken als havenwater in de zin van het Bpr, zodat zwemmen ter plaatse is verboden. Dit wordt bevestigd door de plattegrond op de website van de Port of [plaats] (het Havenbedrijf), waarnaar de gemeente in haar memorie van grieven verwijst. Het Binnen IJ (vaarweg en havenwater) valt onder het beheer en toezicht van het Rijk, en niet van de gemeente. Feitelijk wordt het toezicht uitgevoerd door Port of [plaats] . Zij, en niet de gemeente, is belast met de handhaving van het zwemverbod. De bevoegdheid van de gemeente om maatregelen te treffen is beperkt tot de openbare orde en veiligheid in [straat] . Het zwemverbod werd rond de tijd dat het ongeval plaatsvond niet actief gehandhaafd.

In [plaats] zijn verschillende plekken met open water (natuurwater) aangewezen als officiële zwemlocaties. Dat zijn zwemplekken die de gemeente faciliteert en waarop zij toezicht houdt, onder meer door de waterkwaliteit en -veiligheid te monitoren. In 2020/2021 heeft de gemeente een quick scan uitgevoerd om een beeld te krijgen van de plekken waar binnen [plaats] in open water wordt gezwommen, buiten de officiële zwemlocaties. Er bleken zo’n 90 van dergelijke locaties in de stad te zijn. Deze locaties zijn op de inventarisatielijst uit 2020/2021 aangeduid als ‘wildzwemplekken’. Uitgaande van die algemene aanduiding kan een wildzwemplek een locatie zijn waar een zwemverbod van toepassing is, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Het doel van dit onderzoek was om in kaart te brengen of bepaalde wildzwemplekken (op termijn) een officiële zwemlocatie zouden kunnen worden. [straat] is bij deze inventariatie als wildzwemplek naar voren gekomen. Het is een wildzwemplek waar, zoals hiervoor aan de orde is gekomen, vanwege de scheepvaart op grond van de Bpr een zwemverbod van toepassing is en waar volgens de gemeente daarom en ook vanwege het risico op overlast door recreanten voor de bewoners van het gebouw Hoogkade geen mogelijkheden zijn om tot een officiële zwemlocatie te komen.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat bij [straat] geen zwemverbod op grond van artikel 8.08 Bpr van toepassing is, althans dat in de visie van de gemeente op deze locatie geen zwemverbod zou gelden. Andersluidende berichten van de stichting [plaats] &partners op haar website IAmsterdam maken dat niet anders.

Voor zover de rechtbank op grond van uitlatingen in ambtelijke stukken de conclusie heeft getrokken dat ‘kennelijk’ van het verbod van artikel 8.08 Bpr ‘informeel ontheffing is verleend’, zoals ook in een bestuursrechtelijke procedure tussen bewoners van de Borneokade en de gemeente is gebeurd, volgt het hof de rechtbank daarin niet. De gemeente heeft onvoldoende weersproken erop gewezen dat het water ter plaatse van de Borneokade ‘stadswater’ is waarin het niet per definitie verboden is om te zwemmen. Dat is alleen verboden bij afmeerplekken. Door afmeren te verbieden kan de gemeente een zwemverbod opheffen. Het water bij [straat] is echter havenwater op grond van het Bpr. Dat is in beheer bij het Rijk. De gemeente heeft daarover geen zeggenschap en kan daarvoor dan ook geen ontheffingen verlenen.

Er is gelet op het voorgaande geen aanleiding om [geïntimeerde] toe te staan nog documenten in het geding te brengen met betrekking tot de procedure over de Borneokade.

Met het voorgaande slagen de grieven 3 tot en met 7.

Kern van het verwijt en het verweer

[geïntimeerde] legt, samengevat weergegeven, het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. De gemeente bevordert, althans faciliteert, althans gedoogt en treedt er niet tegen op dat in het Oostelijk Havengebied van de gemeente het water van de IJhaven ter plaatse van de kademuur van [straat] met name op warme dagen massaal en intensief door recreanten wordt gebruikt om in te zwemmen. Daarbij wordt ook veelvuldig vanaf de hoge kademuur van [straat] in het water gesprongen en gedoken. Ter hoogte van het gebouw Hoogkade is het water langs de kademuur van [straat] echter bijzonder ondiep. Daardoor is ter plaatse sprake van een levensgevaarlijke situatie voor recreanten die daar willen zwemmen en daartoe vanaf de hoge kademuur in het water springen of duiken. Dat gevaar heeft zich in zijn geval verwezenlijkt toen hij op 15 juni 2020 op die plek het water in is gedoken. Hij heeft daardoor zeer ernstig blijvend letsel opgelopen, en daarmee ook grote schade.

[geïntimeerde] houdt de gemeente voor zijn schade aansprakelijk. De ondiepte van het water ter plaatse is volgens hem het gevolg van de onder water (en dus onzichtbaar) nog meterslang doorlopende bouwkundige constructie van de daar aangelegde terrastreden. De onder water onzichtbare constructie op deze zwemlocatie, voor de aanwezigheid waarvan recreanten die vanaf de hoge kademuur in het water springen of duiken niet worden gewaarschuwd, althans niet voor de daardoor gecreëerde ondiepte van het water, maakt dat volgens [geïntimeerde] sprake is van een gevaarlijke situatie en dus sprake is van een gebrekkige opstal als bedoeld in artikel 6:174 BW. [geïntimeerde] houdt de gemeente als bezitter van deze opstal aansprakelijk voor zijn schade die het gevolg is van die gebrekkigheid. Subsidiair beroept [geïntimeerde] zich op artikel 6:162 BW. De zojuist beschreven gevaarlijke situatie doet zich voor in de openbare ruimte en voor het publiek toegankelijk (recreatie)gebied [straat] waarvan de gemeente de beheerder en toezichthouder is. [geïntimeerde] verwijt de gemeente dat zij in die hoedanigheid een gevaarlijke situatie heeft gecreëerd, althans in stand heeft gelaten en geen maatregelen heeft getroffen om dat gevaar weg te nemen of duidelijk en effectief voor dat gevaar te waarschuwen waar zij dat, als beheerder en toezichthouder van het gebied, wel had moeten doen. Deze gevaarzetting is volgens [geïntimeerde] ook onrechtmatig, en dat maakt dat de gemeente aansprakelijk is voor de daaruit voor hem ontstane schade.

Meer concreet heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [straat] op zichzelf genomen een geschikte plek is om te zwemmen, maar geldt dat niet voor het deel bij de kademuur dat langs en nabij de terrastrappen loopt. Op die plek bij de kademuur is het water over een afstand van enkele meters bijzonder ondiep. De laatste terrastrede ligt daar vlak onder de waterspiegel en de daarop aansluitende waterbodem met stortsteen daalt vanaf dat punt maar langzaam. Langs dat specifieke gedeelte van de kademuur, waar het water dus bijzonder ondiep is, is het volgens [geïntimeerde] levensgevaarlijk om vanaf de kademuur in het water te springen of, zoals hijzelf heeft gedaan, ‘head first’ te duiken. [geïntimeerde] verwijt de gemeente dat zij geen maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat bezoekers ook vanaf dat specifieke kadedeel in het water springen of duiken; hij denkt dan aan het plaatsen van een hek of op zijn minst het plaatsen van waarschuwingsborden waarmee gewaarschuwd wordt voor die ondiepte. Hij had eerder bij [straat] gezwommen, maar was toen het water ingegaan op een plek verder vanaf de terrastrappen vandaan.

De gemeente heeft als verweer onder meer aangevoerd dat het risico dat iemand dicht bij de terrasconstructie vanaf de hoge kademuur in het water springt of duikt zo onwaarschijnlijk en zo klein is, dat zij daarmee geen rekening hoefde te houden. Zij hoefde dus ook geen maatregelen te nemen om een dergelijk onwaarschijnlijk ongeval te voorkomen.5.18. Verder heeft de gemeente aangevoerd dat er grote bezwaren kleven aan het plaatsen van een waarschuwingsbord of hek met het oog op de terrasconstructie. De gemeente heeft in hoger beroep mede verwezen naar hetgeen zij in de deelgeschilprocedure heeft aangevoerd. Zij heeft erop gewezen dat in [plaats] honderden kilometers aan kades en oevers zijn. Om die reden is het ondoenlijk (ook vanwege financiele redenen) en onwenselijk om langs al die kades en oevers maatregelen te treffen waarmee kan worden voorkomen dat burgers te water raken. Dit kan daarom redelijkerwijs niet van de gemeente worden verlangd. Dat er met enige regelmaat verdrinkingsgevallen zijn, maakt dat niet anders. Van burgers wordt verwacht dat zijzelf voldoende voorzichtigheid in acht nemen om niet ongewild van een kade of oever in het water te lopen of te vallen, en als zij daarin willen springen of te duiken dat niet te doen zonder zich ervan vergewist te hebben dat dit mogelijk is zonder gevaar voor lijf en gezondheid. Als de gemeente bij bepaalde locaties waarschuwingsborden of hekken zou plaatsen en dat op andere plaatsen niet doet, kan dat bij burgers het valse gevoel van veiligheid wekken dat op de plaatsen waar geen waarschuwingen of voorzieningen zijn, het kennelijk door de gemeente veilig wordt gevonden om te water te gaan. Die laatste verantwoordelijkheid, zo begrijpt het hof, kan de de gemeente onmogelijk waarmaken. Die verantwoordelijkheid kan en wil zij daarom niet dragen. Zij wil die verantwoordelijkheid ook niet suggereren en mogelijk naar zich toetrekken door op sommige plaatsen wel en op andere plaatsen geen voorzieningen te treffen. Op dit uitgangspunt worden door de gemeente soms uitzonderingen gemaakt. Zo heeft de gemeente toegelicht dat bij Het Stenen Hoofd borden zijn geplaatst dat een zwemverbod van toepassing is. Het gaat om havenwater dat ligt aan een drukbevaren vaargeul in het IJ. Zwemmen is daar bijzonder gevaarlijk en de borden zijn daar geplaatst op het uitdrukkelijke verzoek van de Port of [plaats] . Een dergelijke bijzonder gevaarlijke situatie doet zich bij [straat] niet voor.

Maatstaf

De bezitter van een opstal is op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk wanneer de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor een gevaar oplevert, en dit gevaar zich daadwerkelijk verwezenlijkt.

Het gaat bij de gestelde aansprakelijkheid van de gemeente uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) om de vraag of zij zich in gegeven omstandigheden naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders had behoren te gedragen dan zij heeft gedaan. Bij de beantwoording van deze vraag spelen in algemene zin de beoordeling van verschillende omstandigheden een rol, zoals de kans op schade, de aard en ernst van de schade, de aard van de verweten gedraging en de bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. Onder andere is van belang hoe groot de kans was op de verwezenlijking van het gevaar - het ontstaan van het letsel bij [geïntimeerde] - naar objectieve maatstaven beoordeeld en in hoeverre met het oog daarop voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs van de gemeente te vergen waren om daarmee de kans op het ontstaan van letselschade bij [geïntimeerde] te voorkomen.

Geen aansprakelijkhed van de gemeente

Ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW geldt dat door [geïntimeerde] niet toereikend is toegelicht dat en waarom de gemeente kan worden aangemerkt als bezitter van de terrasconstructie van het gebouw Hoogkade en/of het daaraan grenzende onderwatertalud. Daarmee kan in zoverre de aansprakelijkheid van de gemeente niet op deze bepaling worden gebaseerd. Voor zover [geïntimeerde] het oog heeft op de kademuur en ervan wordt uitgegaan dat de gemeente daarvan de bezitter is, falen zijn stellingen evenzeer. Voor een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW komt het aan op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, en dus niet gebrekkig is. Het komt dan aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of deze, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. De aansprakelijkheid van de bezitter betreft de opstal als zodanig en de toestand daarvan. De aansprakelijkheid is in dit geval beperkt tot de gebreken die samenhangen met de functie die de kademuur vervult. Als een opstal een algemeen gevaar schept voor personen, zoals in dit geval het gevaar dat daarvan af kan worden gedoken of gesprongen op een plek waar het water daarvoor te ondiep is, is dat geen gebrek als bedoeld in artikel 6:174 BW. Voor het onderwatertalud dat grenst aan de terrastreden geldt overigens hetzelfde. Het algemene gevaar dat zich realiseert als iemand duikt in het ondiepe water boven het onderwatertalud, betreft niet het gevaar waarop artikel 6:174 BW ziet.

De verdere beoordeling zal plaatsvinden aan de hand van de door [geïntimeerde] gestelde onrechtmatige daad aan de zijde van de gemeente (artikel 6:162 BW). Uitgangspunt daarbij is dat [straat] geen officiële door de gemeente als zodanig aangewezen zwemlocatie is. Het is een locatie waar zwemmen verboden is, maar het de gemeente zeer wel bekend is dat er wordt gezwommen en het zwemverbod niet wordt gehandhaafd. De gemeente gedoogt deze situatie. Beslissend is de zorg die van de gemeente die onder die omstandigheden van haar mag worden verwacht.

De situatie ter plaatse kenmerkt zich door een grasveld dat geleidelijk naar beneden afloopt, overgaat in een aantal brede terrastreden die naar beneden toe doorlopen tot aan het water. De constructie nodigt uit om naar het water toe te lopen. Aan de rand van het water, maar ook vanaf de kademuur, is te zien dat de terrastreden doorlopen in het water. Vlak onder de waterspiegel is nog een brede terrastrede te zien en ook de bodem die daarna doorloopt is gedeeltelijk zichtbaar. Te zien is dat het water daar ondiep is en de bodem bedekt is met stenen. Die ondiepte na de laatste terrastrede is volgens de bevindingen van Noorman en McLaren in ieder geval nog zichtbaar tot over een afstand van een meter. Naar eigen zeggen is [geïntimeerde] ongeveer tussen de eerste en tweede meerpaal in het water gedoken.

Algemeen bekend is dat duiken in ondiep water (levens)gevaarlijk is en ernstig letsel tot gevolg kan hebben. Bij natuurwater is de diepte van het water vaak niet bekend, niet goed te zien of in te schatten. Ook kunnen zich obstakels in het water bevinden. Daarom is het algemeen bekend dat het niet veilig is om zomaar op een bepaalde plek natuurwater in te duiken, dus zonder eerst te controleren of dat daar veilig kan worden gedaan.

Het hof, hoezeer ook begaan met [geïntimeerde] vanwege het ongeval dat hem is overkomen, kan in het licht van de concrete situatie ter plaatse niet tot een ander oordeel komen dan dat de kans dat iemand vanaf een bijna twee meter hoge kademuur, in de onmiddellijke nabijheid van de terrastreden ‘head first’ in het water duikt zodanig klein is dat de gemeente met die onwaarschijnlijke kans geen rekening hoefde te houden en daartegen dus ook geen voorzorgsmaatregelen hoefde te nemen.

De ervaringen van de gemeente uit het verleden gaven haar ook geen aanleiding om rekening te houden met een incident zoals [geïntimeerde] dat is overkomen. Niet voldoende door [geïntimeerde] is bestreden de stelling van de gemeente dat sinds de bouw van het gebouw Hoogkade in 1998 tot aan het ongeval van [geïntimeerde] in 2020 zich geen enkel vergelijkbaar incident ter plaatse heeft voorgedaan. [geïntimeerde] heeft weliswaar een aantal andere zwemincidenten aangehaald, maar daar betrof het telkens verwezenlijking van het algemene gevaar van ‘gewone’ zwem- of verdrinkingsongevallen, op bovendien andere locaties binnen de gemeente. In deze zaak gaat het echter om het zeer specifieke risico van het duiken of springen in het ondiepe water vlak bij de terrastreden waarvoor [geïntimeerde] de gemeente aansprakelijk wil houden.

De conclusie dat de ondiepte van het water nabij de terrastreden voor eenieder duidelijk kenbaar is, vindt steun in het beeldmateriaal dat [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht. Daaruit blijkt dat regelmatig door (vooral jonge) recreanten vanaf de hoge kademuurvan [straat] in het water van de IJhaven wordt gesprongen en ook gedoken, maar steeds op (aanzienlijk) grotere afstand van de terrastreden dan [geïntimeerde] deed. De enige die op die beelden enigszins in de buurt van de terrastreden vanaf de kademuurin het water springt/duikt, deed dat meer dan vier meter verder van die terrastreden dan het punt waarvanaf [geïntimeerde] dat - volgens hem - deed, want ruimschoots aan de andere kant van de eerstvolgende meerpaal. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat deze bezoeker al bij een eerdere gelegenheid had gecontroleerd vanaf welk punt het veilig was om te duiken. Anders dan de rechtbank heeft het hof in het beeldmateriaal niets aangetroffen dat erop wijst dat bezoekers van [straat] zich niet terdege bewust waren van de ondiepte van het water nabij de terrasconstructie. De grieven 8 en 9 slagen in dit verband.

Dat de kans op een duikongeval als dat van [geïntimeerde] zo klein en onwaarschijnlijk was dat de gemeente daarmee geen rekening hoefde te houden, leidt tot het oordeel dat geen aansprakelijkheid van de gemeente kan worden aangenomen. Daaraan kan niet afdoen dat het volgens [geïntimeerde] voor de gemeente nauwelijks geld of moeite kost om bij de terrastreden van [straat] een waarschuwingsbord voor ondiepte of obstakels te plaatsen. Deze volgens [geïntimeerde] eenvoudige en goedkope maatregel zou bijzonder ernstige ongevallen als het zijne hebben voorkomen. De gemeente had deze voorzorgsmaatregel ook moeten treffen, aldus [geïntimeerde] . Het hof volgt hem hierin niet. Het is vaak zo dat na afloop van een ernstig ongeval met de wijsheid van achteraf kan worden gewezen op eenvoudige of goedkope maatregelen waarmee dat ernstig ongeval wellicht was voorkomen. De bezwaarlijkheid van het treffen van een voorzorgsmaatregel tegen een bepaald soort ongeval moet echter niet alleen worden afgewogen tegen de ernstige gevolgen van een dergelijk ongeval, maar eerst en vooral tegen de vraag of een dergelijk ongeval enigszins realistisch en waarschijnlijk is zodat daarmee rekening moet worden gehouden. In deze zaak heeft het hof die vraag ontkennend beantwoord, in essentie omdat uit de feitelijke situatie ter plaatse van de terrasconstructie zélf al zo duidelijk blijkt dat het onverantwoord en roekeloos is om juist op die plek te duiken, dat een dergelijk duikongeval alleen al om die reden onwaarschijnlijk is en verder of extra waarschuwen niet meer nodig is, waarbij dan nog komt de eigen verantwoordelijkheid van zwemmers om op wildzwemlocaties zelf extra alert te zijn op het algemeen bekende grote risico van duiken op plekken waarvan men de diepte niet kent.

Verder voert de gemeente naar het oordeel van het hof een begrijpelijk en aanvaardbaar (risico)beleid door selectief om te gaan met het plaatsen van borden, om te voorkomen dat de indruk kan ontstaan dat op plaasten waar geen waarschuwingsborden staan het veilig is om in het water te springen of te duiken.

Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat de instructies zoals neergelegd in het Ambtelijk handboek zwemmen & zomerrecreatie van de gemeente niet tot de conclusie kunnen leiden dat bepaalde veiligheidsmaatregelen van de gemeente konden worden gevergd. De gemeente heeft aangevoerd dat dit Handboek dateert van ruim na het ongeval en dat is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd bestreden. Het Handboek kan in zoverre dan ook niet richtinggevend zijn voor de wijze waarop de gemeente zich voorafgaand aan het ongeval had behoren te gedragen. Verder is hiervoor aan de orde gekomen er in de gegeven omstandigheden geen aanleiding was om van de gemeente te vergen om ter plaatse bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen. Dit wordt wordt niet anders door hetgeen in het Handboek en het daarin opgenomen stroomschema staat vermeld. In zoverre slaagt het daarop gerichte onderdeel van grief 10.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord, in reactie op de grieven van de gemeente, geconcludeerd dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, maar met verbetering van het percentage waarvoor de gemeente voor zijn schade aansprakelijk is naar 100%. Voor zover daarin een incidentele grief van [geïntimeerde] kan worden gelezen, wordt deze verworpen omdat het hof de gemeente niet aansprakelijk acht, zodat aan de vraag of [geïntimeerde] ook zelf schuld heeft aan het ongeval niet wordt toegekomen.

Geen schending artikel 21Rv

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de gemeente meerdere malen malen al dan niet doelbewust in strijd heeft gehandeld met de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 Rv jo. artikel 6 EVRM. [geïntimeerde] verbindt daaraan de conclusie dat zijn vorderingen dienen te worden toegewezen.

Het hof stelt vast, met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, dat de gemeente en [appellant 1] zich steeds - terecht - op het standpunt hebben gesteld dat ter plaatse van [straat] een zwemverbod gold. Dat de gemeente zich ervan bewust was dat er op mooie dagen werd gezwommen en dat het verbod niet actief werd gehandhaafd, is daarmee niet in strijd. De gemeente en [appellant 1] hebben in dit verband geen onjuistheden gesteld of relevante informatie achtergehouden.

Voor het overige geldt dat wanneer in een procedure stellingen worden betrokken die niet juist blijken te zijn of genuanceerd moeten worden, dit op zichzelf nog geen strijd met artikel 21 Rv oplevert. Van het bewust betrekken van onjuiste stellingen met de bedoeling om het hof en de wederpartij om de tuin mag leiden, is het hof niet gebleken.

Slotsom, bewijslevering en proceskosten

De conclusie op grond van het voorgaande is dat de grieven 2 tot en met 12 slagen. Het slagen van deze grieven betekent reeds dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen. De overige grieven, voor zover die nog niet aan de orde zijn gekomen, hoeven daarom niet meer afzonderlijk te worden besproken. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. Voor bewijslevering is daarom geen plaats.

[geïntimeerde] is in het ongelijk gesteld en zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

proceskosten rechtbankprocedure

- griffierecht € 2.889,00

- salaris advocaat € 3.642,00 (tarief IV, 3 punten)

Totaal € 6.531,00

proceskosten hoger beroep

- explootkosten € 112,99

- griffierecht € 798,00

- salaris advocaat € 4.704,00 (tarief IV, 2 punten)

Totaal € 5.614,99

6. Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis, en doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de gemeente c.s. in beide instanties. De kosten voor de eerste aanleg worden vastgesteld op € 6.531,00. De kosten voor het hoger beroep worden tot nu vastgesteld op € 5.614,99, te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de gemeente c.s. van € 189,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 98,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden van de nakosten aan deze veroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en J.M. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 september 2026.