ECLI:NL:GHAMS:2026:2673

1. Zaak in het kort

2. Geding in hoger beroep

3. Feiten

De vrachtvliegers , onder wie ook [appellant] , zijn allen bij Martinair werkzaam geweest in de functie van vrachtvlieger . Martinair heeft als activiteiten (gehad) passagiersluchtvaart en luchtvrachtvervoer, ondergebracht in afzonderlijke divisies. Het vrachtvervoer van Martinair vindt plaats onder de naam Martinair Cargo (hierna: MAC). KLM heeft een passagiersdivisie en een vrachtdivisie (de laatste hierna: AFKL Cargo).

VNV is een vakvereniging van werknemers als bedoeld in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO), waarvan het lidmaatschap openstaat voor vliegers van onder meer KLM en Martinair.

KLM is vanaf 31 december 2008 enig aandeelhouder van Martinair. Vanaf begin 2009 zijn MAC en AFKL Cargo langzamerhand geïntegreerd. Het grondpersoneel van Martinair is met behoud van anciënniteit in dienst van KLM gekomen en is ingezet op soortgelijke werkzaamheden als het bij Martinair verrichtte.

In de loop van 2010 heeft verdere commerciële integratie van MAC en AFKL Cargo plaatsgevonden, waarbij onder meer het commerciële netwerk van de vrachtafdelingen is geïntegreerd en de zogeheten ‘bellies and combis first’- strategie werd geïntroduceerd. Daarbij wordt bekeken of de aangeboden vracht vervoerd kan worden in (het vrachtruim van) passagiersvliegtuigen of in vliegtuigen met een combinatie van passagiers en vracht. Pas als dat niet mogelijk blijkt, wordt een vliegtuig ingezet dat uitsluitend bestemd is voor vracht, een zogeheten ‘full freighter’.

In de loop van 2011 zijn de commerciële organisaties van MAC en AFKL Cargo volledig samengevoegd. Martinair heeft haar passagiersdivisie per 1 november 2011 opgeheven. Het cabinepersoneel van de passagiersdivisie van Martinair is per 1 februari 2011 bij KLM in dienst getreden. KLM heeft deze medewerkers een startersfunctie aangeboden, zonder behoud van anciënniteit en senioriteit. Hun salaris wordt door Martinair aangevuld tot de hoogte van het oude loon.

Met betrekking tot de gevolgen van de hiervoor omschreven ontwikkelingen voor de vliegers van Martinair (zowel de vliegers van de passagiersdivisie als de vrachtvliegers ) is in september 2011 het zogenaamde Ringvaartakkoord (hierna: RVA) gesloten. Het akkoord had de status van cao. In het RVA is door Martinair, KLM en VNV afgesproken dat alle vliegers van Martinair in de gelegenheid zouden worden gesteld om per (uiterlijk) 1 januari 2014 in dienst van KLM te treden. In het RVA was voorzien in afspraken omtrent onder meer de overstap, het (gedeeltelijk) behoud van senioriteit en een salarissuppletie.

Het RVA bevatte een regeling omtrent opzegging, die – kort gezegd – inhield dat volgens de partijen bij het RVA geen sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en dat indien daarover een of meerdere rechtszaken aanhangig zouden worden gemaakt het RVA kon worden opgezegd. De vliegers die dan al in dienst van KLM waren getreden, zouden in dienst van KLM blijven, met bijzondere (pensioen-)aanspraken.

Art. 19.3 van het RVA bepaalt (waarbij MP de afkorting is voor Martinair Holland N.V.):

“Einde MP-dienstverband

Per 1 januari 2014 zal MP de MP-cao opzeggen. Per deze datum zullen geen vliegers meer in dienst van Martinair zijn wegens de integratie van MP vliegers bij KLM. (…)”

Op 19 september 2013 heeft Martinair de Martinair-cao met ingang van 1 januari 2014 opgezegd. De opzeggingsbrief luidt, voor zover relevant:

“Middels deze brief en met inachtneming van de tussen partijen geldende opzegtermijn van drie kalendermaanden, zegt Martinair, conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen in artikel 19.3 van het Ringvaart-akkoord, de huidige collectieve arbeidsovereenkomst voor vliegers van Martinair Holland N.V. op met ingang van 1 januari 2014. (…)”

In het voorjaar van 2013 heeft Stichting Cockpitbelangen, die de belangen van werknemers van Martinair vertegenwoordigt, vorderingen uit hoofde van art. 7:663 BW tegen KLM en VNV ingesteld. Daarop heeft VNV op 31 oktober 2013 het RVA opgezegd tegen 31 december 2013.

Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd over de gevolgen van de opzegging van het RVA en daarbij een beginselakkoord bereikt over een nieuwe regeling, het Steigenbergerakkoord, de beoogde opvolger van het RVA. Dit akkoord is nooit in werking getreden omdat de Martinairafdeling van de ledenraad van VNV daarmee niet heeft ingestemd en deze instemming wel noodzakelijk was.

Op 19 december 2013 hebben Martinair en VNV een pensioenovereenkomst gesloten per 1 januari 2014. De ratificatie van de pensioenovereenkomst heeft plaatsgevonden op 7 januari 2014.

Na de opzegging van het RVA hebben partijen (tot aan het hierna te noemen arrest van hof Den Haag) zich jegens elkaar gedragen alsof de vrachtvliegers vanaf 1 januari 2014 in dienst zijn gebleven van Martinair.

KLM hanteert binnen haar organisatie verschillende cao’s die zijn opgesplitst per functiegroep, zoals voor grondpersoneel, cabinepersoneel en piloten. In de cao voor KLMvliegers op vleugelvliegtuigen van 2014 (hierna: KLM-cao) staat in art. 1.19 de volgende bepaling:“Art. 1.19 – Vlieger De vlieger op vleugelvliegtuigen, als zodanig in dienst van de KLM en tewerkgesteld bij de KLM of KLM Cityhopper.”

In de arbeidsovereenkomsten van de vrachtvliegers met Martinair staat een incorporatiebeding, waarin is bepaald dat de Martinair-cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst met Martinair.

Na de opzegging door Martinair (zie 3.9) van de Martinair-cao met ingang van 1 januari 2014 hebben VNV en Martinair vanaf 2017 nieuwe (afzonderlijke) Martinair-cao’s gesloten voor de periode van 1 maart 2017 tot en met 31 december 2020. In die Martinair-cao’s staat in art. 1.15 de volgende definitie van ‘werknemer’ opgenomen:

“Artikel 1.15 – Werknemer De vlieger als zodanig in dienst zijnde van werkgever, niet zijnde freelance kracht.”

De arbeidsovereenkomsten van een deel van de vrachtvliegers zijn in de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2021 beëindigd, ofwel door opzegging door Martinair nadat het UWV daarvoor toestemming had verleend ofwel met wederzijds goedvinden, waarbij de afspraken zijn opgenomen in een vaststellingsovereenkomst. In de gesloten vaststellingsovereenkomsten is in art. 2.4 de volgende bepaling opgenomen: “Indien en voor zover uit de Rechtszaak dan wel uit eventuele vervolgprocedures blijkt dat Werknemer al voor de Einddatum van rechtswege in dienst is gekomen bij KLM, zal Werknemer de Beëindigingsvergoeding aan Martinair moeten terugbetalen, indien (i) hij gebruik maakt van zijn eventuele recht om bij KLM te werk te worden gesteld (en loonbetalingen eist of ontvangt, al dan niet met terugwerkende kracht) en/of (ii) hij ten opzichte van KLM aanspraak maakt op een beëindigingsvergoeding.”

De geschillen tussen (een deel van) de vrachtvliegers en Martinair zijn in 2016 behandeld door de rechtbank te Amsterdam, in 2018 door dit hof en in 2019 door de Hoge Raad.

Bij arrest (na verwijzing) van 8 juni 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:1023) heeft het hof Den Haag geoordeeld dat op 1 januari 2014 sprake is geweest van een overgang van de onderneming MAC van de vennootschap Martinair naar KLM (hierna: (het arrest van) hof Den Haag). Het hof Den Haag heeft verder geoordeeld dat de senioriteit van de vrachtvliegers , dat wil zeggen de plaats op de senioriteitslijst van Martinair die bestond onmiddellijk voorafgaand aan de overgang van onderneming, geen aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat mee overgaat bij de overgang van onderneming, zodat de vrachtvliegers geen recht hebben op plaatsing op de senioriteitslijst van KLM hoger dan de positie die ontstaat vanwege de indiensttreding per 1 januari 2014, dat wil zeggen: onderaan de senioriteitslijst per die datum. Het hof Den Haag heeft de gevorderde verklaring voor recht die ziet op plaatsing van de vrachtvliegers op de senioriteitslijst van KLM zowel in algemene zin als in het kader van eventuele boventalligheid of overtolligheid (uitgaande van behoud van bij Martinair opgebouwde senioriteit) afgewezen. De vrachtvliegers hebben tegen het arrest van het hof Den Haag cassatie ingesteld (zie hierna 3.26).

Bij brief van 8 juli 2021 heeft KLM aan VNV – kort gezegd – geschreven dat KLM de vrachtvliegers als hun werkgever een tewerkstelling bij Martinair zal aanbieden, dat de toepasselijke arbeidsvoorwaarden zullen worden voortgezet, dat KLM met ingang van 1 januari 2014 als partij zal toetreden tot de Martinair-cao en dat in art. 1.15 van de Martinair-cao wordt aangegeven dat werknemer is ‘de vlieger in dienst bij KLM of Martinair, tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V., niet zijnde freelance kracht’. Bij brief van 8 juli 2021 heeft VNV daarop geantwoord dat zij het eens is met deze constateringen en dat zij daaraan zal meewerken.

Op 12 juli 2021 heeft KLM de vrachtvliegers een aanbod gedaan zoals bedoeld in de uitspraak van het hof Den Haag. In dat aanbod staat onder meer dat de vrachtvlieger in dienst is bij KLM en vanaf 1 januari 2022 tewerkgesteld wordt bij Martinair Holland N.V. met behoud van de laatstelijk bij Martinair vervulde functie en functieniveau. In de brief staat dat de Martinair-cao en pensioenregeling van toepassing zijn. In de brief staat verder vermeld dat bij aanvaarding van het aanbod eventuele door Martinair betaalde ontslagvergoedingen als onverschuldigd terugbetaald dienen te worden. KLM heeft zich in de brief het recht voorbehouden om cassatie in te stellen tegen het arrest van het hof Den Haag. Als het arrest van het hof Den Haag als gevolg daarvan geheel of gedeeltelijk komt te vervallen heeft KLM het recht het aanbod met terugwerkende kracht te laten vervallen of aan te passen, zo heeft KLM de vrachtvliegers geschreven.

Nadien is een nieuwe Martinair-cao, met een looptijd van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021, overeengekomen, waarbij ook KLM partij is. Deze cao is op 13 juli 2021 aangemeld bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: ministerie van SZW). De definitie van Werknemer in de Martinair-cao (art. 1.15) is daarbij als volgt gewijzigd: “De vlieger als zodanig in dienst bij KLM of Martinair en tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V., niet zijnde freelance kracht.”

KLM is vervolgens met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 als partij toegetreden tot alle sedertdien bestaan hebbende Martinair-cao’s. Per die datum is telkens de in art. 1.15 van de Martinair-cao opgenomen definitie van ‘werknemer’ in voormelde zin gewijzigd.

In een brief van 24 augustus 2021 heeft KLM onder meer het volgende geschreven:

“KLM dringt er opnieuw op aan bij de vliegers dat zij alsnog laten weten dat zij dit aanbod aanvaarden, desnoods onder het voorbehoud dat ten aanzien van sommige onderdelen nog een verschil van mening bestaat en dat zij zich ten aanzien daarvan hun rechten voorbehouden.”

Na correspondentie tussen (de toenmalige advocaten van) de vrachtvliegers en KLM en na een kortgedingprocedure bij de rechtbank NoordHolland (ECLI:NL:RBNHO:2021:9524) hebben de meeste vrachtvliegers van KLM een aanbod tot tewerkstelling gekregen, dat zij onder voorbehoud van rechten hebben aanvaard. Een eerste tranche vliegers is op 1 november 2021 op de loonlijst van KLM gekomen en een deel daarvan is direct in opleiding gegaan.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 januari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:65) het oordeel van het hof Den Haag, dat de vordering tot plaatsing op de senioriteitslijst van KLM met behoud van de bij Martinair opgebouwde senioriteit ‘in algemene zin’ niet toewijsbaar is, in stand gelaten. Ten aanzien van de vordering betreffende de ontslagvolgorde bij boventalligheid of overtolligheid bij KLM (waarbij KLM bij vaststelling van de ontslaglijst de omgekeerde volgorde van senioriteit hanteert) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof Den Haag zijn afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat niet kenbaar is onderzocht of deze ontslagvolgorde een recht van financiële aard vormt en of het niet meenemen van de bij Martinair opgebouwde senioriteit leidt tot een nadeliger positie voor de betreffende werknemers. De Hoge Raad heeft de procedure vervolgens verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden voor verdere behandeling en beslissing. De vrachtvliegers hebben deze procedure nog niet aanhangig gemaakt.

Op vordering van zes vrachtvliegers in een procedure tegen VNV is op 26 juli 2023 door de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2023:7966) beslist dat de besluiten tot het aangaan van de Martinair-cao 2021 en het met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 toelaten van KLM tot de Martinair-cao’s, onder aanpassing van onder meer de werkingssfeerbepaling in die reeds geëindigde cao’s, rechtsgeldig waren. De zes vrachtvliegers hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof doet in deze zaak (met zaaknummer 200.337.156/01) ook vandaag uitspraak.

4. Procedure bij de rechtbank

In de procedure die tot het bestreden vonnis heeft geleid heeft [appellant] – samengevat weergegeven – gevorderd:

voor recht te verklaren dat KLM jegens [appellant] geen beroep kan doen op de Martinair-cao, maar dat de op en na 1 januari 2014 geldende KLM-cao en KLM-pensioenregeling exclusief en onverkort van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst van [appellant] vanaf 1 januari 2014;

KLM te veroordelen tot betaling van achterstallig loon c.a. aan [appellant] de vrachtvliegers uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomsten met KLM vanaf 1 januari 2014 tot 1 juli 2021, de datum waarop [appellant] met pensioen is gegaan, daarbij (indien nodig) rekening houdend met inverdienmaanden, vakantieaanspraken, winstdeling, jubileumuitkering en IPB-reisfaciliteiten en

KLM te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – samengevat weergegeven en voor zover in deze zaak van belang – voor recht verklaard dat de vrachtvliegers , onder wie ook [appellant] , met ingang van 1 januari 2014 onder de werking van de Martinair-cao en de Martinair-pensioenregeling vallen. De rechtbank heeft de overige vorderingen afgewezen, met compensatie van kosten.

5. Procedure in hoger beroep

Tegen de afwijzing van de vorderingen door de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep op met tien grieven, die ertoe strekken dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alle (na vermindering resterende) vorderingen van [appellant] – jegens KLM – alsnog zal toewijzen, met veroordeling van KLM in de proceskosten van beide instanties. KLM heeft verweer gevoerd.

Alle grieven van [appellant] zijn gelijkluidend aan de grieven van Dil c.s. in de zaak met zaaknummer 200.343.062/01, met dien verstande dat [appellant] niet grieft tegen het oordeel omtrent tewerkstelling bij KLM en toelating tot passagevluchten, noch tegen het oordeel omtrent anciënniteit en senioriteit, en evenmin tegen het oordeel omtrent IPB, administratieve verwerking en inverdienen.

6. Beoordeling

[appellant] komt met zijn grieven allereerst op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Martinair-cao 2012/2013 voorwaardelijk is opgezegd onder de voorwaarde dat de vrachtvliegers bij KLM in dienst zouden treden.

[appellant] heeft hiertoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat in de opzegbrief van 19 september 2013 niets staat dat erop kan wijzen dat de opzegging voorwaardelijk is geweest, zodat sprake was van een onvoorwaardelijke opzegging. De opzegging van de Martinair-cao 2012/2013 heeft – ondanks de opzegging van het RVA – door de cao-partijen ook gewoon opvolging gekregen: iedereen is ervan uitgegaan dat op 1 januari 2014 geen sprake meer was van een doorlopende Martinair-cao. Martinair en VNV gingen ervan uit dat de Martinair-cao 2012/2013 nawerking had, hetgeen niets anders kan betekenen dan dat de cao was beëindigd. Uit het Protocol Martinair Vliegers 2017 – 2018 blijkt dat Martinair en VNV het op dit punt roerend met elkaar eens waren. Immers, in de eerste bullet staat dat “de Martinair cao voor vliegers 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 op 31 december (…) door opzegging is beëindigd”. Tot zover [appellant] . KLM heeft verweer gevoerd.

Het hof stelt voorop dat in het op 9 september 2011 tussen KLM, VNV en Martinair overeengekomen RVA (onder andere) is afgesproken dat alle vrachtvliegers van Martinair in de gelegenheid werden gesteld per (uiterlijk) 1 januari 2014 in dienst van KLM te treden. In het RVA is evenwel in art. 18 onder ‘Beëindigingsmogelijkheden’ opgenomen:

“Voor het geval onverhoopt één of meerdere rechtszaken aanhangig worden gemaakt waarbij de inzet is dat werknemers (ex-Martinair) op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW in dienst zijn getreden, respectievelijk in dienst zullen treden van KLM, verplichten partijen zich tot nader overleg over de ontstane situatie waarbij uitgangspunt is dat in uiterste omstandigheid één der partijen het recht voorbehoudt de overeenkomst op te zeggen”

In art. 19.3 RVA is onder ‘Einde MP dienstverband’ opgenomen dat Martinair per 1 januari 2014 de Martinair-cao zou opzeggen. Martinair heeft bij brief van 19 september 2013 aan VNV het volgende medegedeeld:

“Middels deze brief en met inachtneming van de tussen partijen geldende opzegtermijn van drie kalendermaanden, zegt Martinair, conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen in artikel 19.3 van het Ringvaart-akkoord, de huidige collectieve arbeidsovereenkomst voor vliegers van Martinair Holland N.V. op met ingang van 1 januari 2014.”

Uit de tekst van de opzeggingsbrief blijkt dat als reden voor deze opzegging uitsluitend wordt verwezen naar de tenuitvoerlegging van hetgeen in het RVA was overeengekomen. Daarmee is als context helder dat deze opzegging de tenuitvoerlegging van het RVA veronderstelt. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat Martinair de cao slechts met het oog op de na de uitvoering van het RVA ontstane situatie en daarmee dus ‘voorwaardelijk’ heeft opgezegd, namelijk op de daarin besloten liggende voorwaarde dat aan het RVA uitvoering zou worden gegeven, waarmee er immers geen vrachtvliegers meer bij Martinair in dienst zouden zijn en voortzetting van de cao vanuit het perspectief van de opzeggende partij dus volledig zinledig zou zijn. Nadien, op 31 oktober 2013, heeft VNV het RVA evenwel opgezegd tegen 31 december 2013, waarmee de met het RVA beoogde rechtsgevolgen niet zouden intreden, waarin besloten ligt dat ook de voorwaardelijke opzegging van de Martinair-cao met ingang van 1 januari 2014 geen effect heeft gekregen. Het hof concludeert daarmee, evenals de rechtbank, dat de opzegging een voorwaardelijk karakter had, welke voorwaarde niet in werking is getreden. (Als de voorwaarde als een impliciete ontbindende voorwaarde moet worden beschouwd: het hof stelt vast dat die voorwaarde de opzegging ontbonden heeft.)

[appellant] heeft gewezen op door Martinair op 31 december 2013 aan de vrachtvliegers verstrekte informatie, waarin op de vraag ‘Welke CAO is op mij van toepassing?’ is geantwoord:

“De CAO voor vliegend personeel van Martinair Holland NV had een looptijd tot 31 december 2013. Op grond van de geldende wetgeving heeft een CAO in de relatie tussen werkgever (Martinair) en werknemer (vlieger) nawerking voor zolang er nog geen nieuwe collectieve afspraken zijn gemaakt. In uw geval is dit derhalve het geval en blijft de CAO gelden.”

Het hof volgt de vrachtvliegers , onder wie (ook) [appellant] , niet in hun betoog dat uit dit citaat blijkt dat de opzegging van de Martinair-cao door cao-partijen opvolging (in de zin van rechtsgevolg) heeft gekregen. Uit de geciteerde passage volgt slechts dat de Martinair-cao doorliep tot 31 december 2013 hetgeen er niet aan in de weg staat dat deze nadien nawerking had, zolang er nog geen nieuwe collectieve afspraken waren gemaakt. Dat Martinair en VNV ervan uitgingen dat de Martinair-cao nawerking had is niet onverenigbaar met de vaststelling dat de cao was opgezegd: de normatieve bepalingen uit een cao hebben krachtens art. 12 en 13 Wet CAO nawerking zowel wanneer een cao is opgezegd als wanneer de looptijd van de cao is verstreken. Dit is precies wat VNV op 18 februari 2014 aan haar leden heeft gecommuniceerd.

In de considerans van het Protocol cao Martinair Vliegers 2017 - 2018, zoals overeengekomen op 23 februari 2017, staat bij de eerste bullet:

“De Martinair cao voor vliegers 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 op 31 december 2013 (hierna: “cao 2012-2013”) door opzegging is beëindigd;”.

Dit citaat is geenszins onverenigbaar met de kwalificatie van het hof dat de opzegging voorwaardelijk was. Het hof oordeelt dat de Martinair-cao voorwaardelijk is opgezegd, welke opzegging een ander doel had, welk doel na en door beëindiging van het RVA niet meer bestond, waarmee voldoende vaststaat dat de opzegging geen effect heeft gekregen. In zoverre slaagt (dit onderdeel van) deze grief van [appellant] niet. De (voorwaardelijke) opzegging heeft daarom niet de rechtsgevolgen die de vrachtvliegers , onder wie [appellant] , daaraan verbonden willen zien.

Is de KLM-cao van toepassing vanaf 1 januari 2014?

Tevens komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat op 1 januari 2014 de Martinair-cao 2012/2013 voor de vrachtvliegers (en dus voor [appellant] ) gold, dat deze mee over is gegaan naar KLM en vervolgens van toepassing is gebleven omdat de vrachtvliegers geen aanspraak kunnen maken op toepasselijkheid van de KLM-cao. Volgens de rechtbank hebben de vrachtvliegers geen aanspraak op de KLM-cao omdat zij geen recht hebben op betere arbeidsvoorwaarden dan die zij hadden op het moment van de overgang en omdat zij niet voldoen aan de werkingssfeerbepaling van de KLM-cao nu zij niet tewerkgesteld zijn bij KLM of KLM Cityhopper. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake was van een door de vrachtvliegers gestelde kunstgreep om hen buiten de cao te houden.

[appellant] heeft hiertegen – samengevat weergegeven – aangevoerd dat als de Martinair-cao al voorwaardelijk zou zijn opgezegd, de cao in ieder geval is geëindigd op 31 december 2013, omdat op dat moment de einddatum van de cao was bereikt. Op basis van art. 14a lid 2 Wet CAO is deze cao dan niet meer van toepassing voor de verkrijger. Van nawerking op 1 januari 2014 kon geen sprake zijn omdat op dat moment de standaard KLM-cao van rechtswege van toepassing is geworden op de vrachtvliegers . Volgens [appellant] was hij een gebonden werknemer in de zin van de Wet CAO, omdat hij op het moment van de overgang van onderneming lid was van VNV. Daarnaast was hij ook een betrokken werknemer, omdat hij onder de werkingssfeer van de KLM-cao viel. KLM was een gebonden en betrokken werkgever, zodat de (standaard) KLM-cao met ingang van 1 januari 2014 van toepassing was. Volgens [appellant] valt hij onder de werkingssfeer van de KLM-cao omdat hij met ingang van 1 januari 2014 door de overgang van onderneming als werknemer bij KLM werkzaam is. De tewerkstelling van de vrachtvliegers bij Martinair is een schijnconstruct, dat niet moet worden gevolgd. Dat KLM dit scherp voor ogen had blijkt uit het feit dat zij eerder in het kader van de procedure betreffende de winstdeling zelf betoogde dat áls sprake zou zijn van een overgang van onderneming (hetgeen toen nog niet, maar inmiddels wel vaststaat) de arbeidsvoorwaarden van de vrachtvliegers met ingang van 1 januari 2014 zouden worden beheerst door de KLM-cao. Van uitzending of detachering van KLM naar Martinair kan geen sprake zijn. Voor zover de vrachtvliegers wel bij Martinair zijn geplaatst is dit in strijd met de regels omtrent overgang van onderneming en met het arrest van hof Den Haag, omdat het hof daarin heeft geoordeeld dat de vrachtvliegers bij KLM moeten worden geplaatst en niet bij Martinair. Dat KLM de vrachtvliegers van haar eigen vliegoperatie uitsluit is in strijd met het goed werkgeverschap. De ‘blauwe vliegers’ worden anders beloond dan de ‘rode vliegers’ en dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit moet ook worden getoetst aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en het goed werkgeverschap. KLM heeft destijds ook toepassing van de KLM-cao voor ogen gehad, hetgeen onder andere blijkt uit het RVA. Toepassing van de KLM-cao brengt een verbod met zich om de vrachtvliegers zonder hun uitdrukkelijke instemming te detacheren naar Martinair. Ten slotte volgt toepassing van de KLM-cao uit een vonnis van rechtbank Amsterdam van 11 april 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:2018) (hierna: winstdelingsvonnis), dat tussen een aantal van de vrachtvliegers en KLM is gewezen en tussen hen en KLM gezag van gewijsde heeft. De handelwijze van KLM – het betrekken van onwaarachtige stellingen, althans stellingen die strijdig zijn met vaststaande feiten (gezag van gewijsde) – kan wat [appellant] betreft zelfs als misbruik van recht worden gekwalificeerd. Tot zover [appellant] in hoger beroep. KLM heeft verweer gevoerd. Het hof betrekt dat verweer hierna in zijn beoordeling van de grieven van [appellant] .

Het hof hecht eraan allereerst te benadrukken dat de vraag of sprake is van een overgang van onderneming een ander beoordelingskader kent dan de vraag naar de toepasselijkheid van een cao. De Martinair-cao is aangegaan voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013. In het voorgaande is geoordeeld dat de Martinair-cao voorwaardelijk is opgezegd, welke opzegging door beëindiging van het RVA geen rechtsgevolg heeft verkregen. Op 1 januari 2014 heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden. Art. 14a lid 1 Wet CAO bepaalt dat onder de rechten en verplichtingen die in het kader van een overgang van onderneming van de vervreemder op de verkrijger overgaan ook bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden uit een cao vallen. Deze handhavingsplicht eindigt krachtens art. 14a lid 2 Wet CAO (onder andere) op het tijdstip waarop de verkrijger ten aanzien van de arbeid, verricht door de overgegane werknemers, gebonden wordt aan een na de overgang van onderneming tot stand gekomen cao en voorts zodra de op het tijdstip van de overgang lopende geldingsduur van de cao verstrijkt. Krachtens art. 19 Wet CAO wordt een cao die voor bepaalde tijd is aangegaan geacht telkens voor die bepaalde tijd, maar ten hoogste voor een jaar te zijn verlengd. Het hof oordeelt dat in het midden kan blijven of de Martinair-cao liep tot 31 december 2013 of 31 december 2014 (door verlenging), omdat de Martinair-cao in de individuele arbeidsovereenkomsten van de vrachtvliegers geïncorporeerd is en KLM met terugwerkende kracht partij is geworden bij de Martinair-cao. Na de overgang van onderneming was KLM dus gehouden de bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden uit de Martinair-cao te handhaven.

Vraag is vervolgens of een van de eindigingsgronden is ingetreden. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is omdat KLM ten aanzien van de arbeid verricht door deze vrachtvliegers niet gebonden is geworden aan een nieuwe, na de overgang van onderneming tot stand gekomen, cao. De werkingssfeerbepaling van art. 2.1 lid 2 van de KLM-cao luidt immers: “De CAO geldt voor de vliegers als omschreven in art. 1.17.”

Daarmee zal art. 1.19 die de definitie van ‘vlieger’ bevat bedoeld zijn:

“De vlieger op vleugelvliegtuigen, als zodanig in dienst van de KLM en tewerkgesteld bij de KLM of KLM Cityhopper.”

Aangezien het hier gaat om de uitleg van een cao-bepaling is de cao-norm van belang. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat aan een bepaling in een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Daarbij kan acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Een uitleg naar objectieve maatstaven van art. 1.19 van de KLM-cao leidt ertoe dat dat uit de tekst blijkt dat er voor de toepasselijkheid van die cao twee eisen gelden: men moet (1) in dienst zijn van de KLM en (2) tewerkgesteld zijn bij de KLM of KLM Cityhopper. Tewerkgesteld zijn bij de KLM is dus iets anders dan in dienst zijn van de KLM. De vrachtvliegers zijn weliswaar (juridisch) in dienst bij de KLM, maar (feitelijk) tewerkgesteld bij Martinair. Martinair heeft een eigen, door de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) afgegeven, Air Operator Certificate (AOC), zijnde de vergunning op basis waarvan de luchtvaartmaatschappij als zodanig mag opereren, waarop ook de toestellen staan waarmee zij vluchten mag uitoefenen (de B747’s). Martinair heeft een Accountable Manager en Nominated Persons die ervoor verantwoordelijk zijn dat aan de vereisten van het AOC wordt voldaan. De vrachtvliegers vliegen alleen vracht en Martinair maakt daarvoor gebruik van full freighter-toestellen, zijnde vrachtvliegtuigen die alleen ruimte hebben voor vracht. KLM heeft enkel passagevliegtuigen met als primaire focus het vervoeren van passagiers, waarbij vracht wordt meegenomen als het toestel daar ruimte voor heeft. Voor haar operatie heeft Martinair eigen landingsrechten en slots, zijnde rechten om op bepaalde luchthavens en op bepaalde momenten te landen en vertrekken, op verschillende luchthavens en op verschillende momenten. Er zijn binnen AFKL Martinair Cargo vier Martinair afdelingen essentieel voor de vlucht: de afdeling Network Operations maakt de vluchtschema’s, beheert de slots en voert andere operationele taken uit, het Operations Control Center monitort de Martinair vluchten en grijpt in bij verstoringen en incidenten, de afdeling Technical Operations houdt zich bezig met technische werkzaamheden en Flight Operations oefent leiding en toezicht uit over de vliegers. Duidelijk is dat het element ‘tewerkgesteld bij de KLM of KLM Cityhopper’ niet mede de tewerkstelling bij Martinair omvat. Ook na de overgang van onderneming MAC naar KLM was ‘Martinair’ de aanduiding voor het bedrijfsonderdeel waarin de vrachtactiviteiten van Martinair waren ondergebracht. ‘De KLM’ of ‘KLM Cityhopper’ waren andere bedrijfsonderdelen binnen het KLM/Air-France concern. ‘Tewerkgesteld bij de KLM’ is daarmee iets anders dan ‘tewerkgesteld bij Martinair’. De vrachtvliegers , onder wie dus ook [appellant] , vallen daarom niet onder de werkingssfeerbepaling van de KLM-cao. De daartegen gerichte grief faalt.

Gelet hierop behoeft de vraag of de vrachtvliegers , onder wie [appellant] , gebonden zijn geen behandeling. De tewerkstelling bij Martinair is, gelet op het voorgaande, geen schijnconstruct, noch is sprake van strijd met het goed werkgeverschap. Het hof Den Haag heeft met zijn arrest geoordeeld dat de vrachtvliegers door de overgang van onderneming als werknemer met behoud van rechten en verplichtingen van rechtswege zijn overgegaan van Martinair naar KLM, maar daaruit volgt niet dat de vrachtvliegers ook tewerkgesteld zijn ‘bij de KLM’. Het beroep van de vrachtvliegers op de bepalingen van de KLM-cao over uitzending en detachering kan niet slagen omdat aan de regeling daaromtrent in de KLM-cao niet wordt toegekomen, omdat de vrachtvliegers niet onder de KLM-cao vallen. Er is ook geen schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat het niet om gelijke gevallen gaat nu de vrachtvliegers niet hetzelfde werk doen als de passagevliegers. Toepasselijkheid van de KLM-cao kan niet worden afgeleid uit de bepalingen van het (opgezegde) RVA, maar dient louter te worden beoordeeld aan de hand van de uitleg van de werkingssfeerbepaling van de KLM-cao zelf.

Ten slotte heeft het winstdelingsvonnis geen gezag van gewijsde omdat in rov. 17 van het vonnis is geoordeeld:

“Nu de vliegers, zoals hiervoor overwogen, lid zijn van de VNV, moet worden geconcludeerd dat zij dan per 1 januari 2015 een nieuwe cao zijn aangegaan met KLM en daarmee de doorwerking van de Martinair cao vanaf dat moment is doorbroken. Anders dan KLM stelt is dit echter voor deze zaak niet van belang, nu KLM wordt aangesproken op verplichtingen die golden op basis van de arbeidsovereenkomsten vóór 2015.”

Hieruit volgt niet dat de KLM-cao op de vrachtvliegers van toepassing is. De rechtbank oordeelt uitdrukkelijk dat het aangaan van een nieuwe cao door KLM en het doorbreken van de doorwerking van de Martinair-cao voor deze zaak niet van belang is. Er kan dus geen sprake zijn van een dragende overweging in het vonnis, hetgeen krachtens art. 236 lid 1 Rv een vereiste is voor het inroepen van gezag van gewijsde. Bovendien is dit winstdelingsvonnis gewezen tussen KLM en slechts enkele vrachtvliegers ; [appellant] was geen partij bij die procedure. KLM betrekt derhalve geen stellingen die strijdig zijn met het gezag van gewijsde, waardoor van misbruik van recht door KLM ook geen sprake is. De grief van [appellant] slaagt niet.

Is de Martinair-cao van toepassing vanaf 1 januari 2014?

[appellant] heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de Martinair-cao op hem van toepassing is en dat KLM met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 aansluiting heeft mogen zoeken bij de geëxpireerde Martinair-cao’s.

Hoewel [appellant] in de memorie van grieven heeft aangegeven zich neer te (moeten) leggen bij toepassing van de Martinair-cao indien en voor zover de KLM-cao niet van toepassing blijkt, hebben de vrachtvliegers (onder wie [appellant] ) het achteraf door KLM aansluiten bij reeds beëindigde Martinair-cao’s, onder gelijktijdige aanpassing van de werkingssfeer van die cao’s, in hoger beroep wederom ter discussie gesteld. [appellant] heeft hiertoe – samengevat weergegeven – allereerst verwezen naar de bij dit hof aanhangige appelprocedure met zaaknummer 200.337.156/01, waarin zes vrachtvliegers betogen dat VNV de besluiten om KLM vanaf 1 januari 2014 te laten toetreden tot de geëxpireerde Martinair-cao’s heeft genomen zonder de statutaire vereisten in acht te nemen, zodat KLM (als derde niet te goeder trouw) geen beroep kan doen op de onoorbare cao-afspraak. Daarnaast heeft [appellant] betoogd dat het stelsel van de Wet CAO niet toelaat dat een derde partij met terugwerkende kracht kan aansluiten bij reeds geëxpireerde cao’s (en al helemaal niet onder gelijktijdige aanpassing van de werkingssfeer daarvan). De bij cao in 2021 bepaalde terugwerkende kracht gaat voorts de maximale wettelijke termijn over de duur van een cao van vijf jaar te boven, hetgeen strijdig is met art. 18 Wet CAO. Omdat de afspraak waarmee KLM met terugwerkende kracht partij is geworden bij de Martinair-cao’s niet is aangemeld bij het ministerie van SZW en dit krachtens art. 4 Wet op de Loonvorming een vereiste is, kan de afspraak geen kracht van cao hebben. Deze handelwijze is ook in strijd met de rechtszekerheid, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en in strijd met het goed werkgeverschap. De aansluiting bij de Martinair-cao kan nimmer vanaf 1 januari 2014 hebben plaatsgevonden omdat de Martinair-cao toen was opgezegd. De eerstvolgende Martinair-cao dateert vanaf 1 maart 2017, daarvoor gold de KLM-cao van rechtswege vanaf 1 januari 2014, of vanaf 1 januari 2015 (gelet op het winstdelingsvonnis). Die binding kan niet opzij worden gezet door de afspraken tussen KLM en VNV van medio 2021. Aldus tot zover de vrachtvliegers en [appellant] . KLM heeft verweer gevoerd.

Het hof oordeelt bij arrest van vandaag, in de appelprocedure met zaaknummer 200.337.156/01, dat het in die procedure bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 juli 2023 wordt bekrachtigd. Uit dat arrest blijkt dat geen sprake is van schending van de statutaire vereisten/strijd met de goede zeden/strijd met redelijkheid en billijkheid of misbruik van bevoegdheid. Door de overgang van onderneming per 1 januari 2014 zijn krachtens art. 14a lid 1 Wet CAO de rechten en verplichtingen uit de Martinair-cao overgegaan op KLM. KLM moest de Martinair-cao naleven en handhaven. Strikt genomen was toetreding van KLM tot de Martinair-cao dus niet nodig. Na het arrest van het hof Den Haag heeft KLM VNV bij e-mail van 8 juli 2021 bericht dat het arrest zou dwingen tot toetreding van KLM tot de Martinair-cao met ingang van 1 januari 2014 met wijziging van art. 1.15 van de Martinair-cao, inhoudende dat werknemer is: “de vlieger in dienst bij KLM of Martinair, tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V., niet zijnde freelance kracht”. Bij e-mail van 8 juli 2021 heeft VNV KLM bericht: “Dat betekent dat de VNV ermee akkoord is dat KLM met ingang van 1 januari 2014 toetreedt als partij bij de cao Martinair, en dat art. 1.15 hiermee in lijn wordt gebracht. Dit betreft geen inhoudelijke wijziging van de door VNV voor de vrachtvliegers overeengekomen arbeidsvoorwaarden”. Hoewel onjuist is dat het arrest van het hof Den Haag KLM zou dwingen tot toetreding tot de Martinair-cao, bestaat er geen rechtsregel die zich daartegen verzet. Art. 18 Wet CAO bepaalt dat een cao niet voor langere tijd dan vijf jaar kan worden aangegaan, maar dat is hier ook niet het geval. KLM is toegetreden tot verschillende al bestaande Martinair-cao’s, die elk een kortere looptijd dan vijf jaar hadden. De afspraak is volgens KLM op 13 juli 2021 aangemeld bij het ministerie van SZW, welke stelling vervolgens door de vrachtvliegers niet gemotiveerd is weersproken, zodat deze voor juist moet worden gehouden. De stelling van de vrachtvliegers (onder wie [appellant] ) dat de aansluiting bij de Martinair-cao nimmer vanaf 1 januari 2014 kan hebben plaatsgevonden omdat de Martinair-cao toen was opgezegd is gelet op hetgeen onder 6.2.3. is geoordeeld onjuist. Gelet op hetgeen onder 6.4.3. en 6.4.5. is geoordeeld is eveneens onjuist dat de eerstvolgende Martinair-cao dateert vanaf 1 maart 2017, omdat daarvoor al de KLM-cao gold vanaf 1 januari 2014, of vanaf 1 januari 2015 (gelet op het winstdelingsvonnis). De toetreding van KLM met terugwerkende kracht tot de Martinair-cao’s had op zichzelf geen andere bedoeling of betekenis dan dat voor alle betrokkenen duidelijk zou zijn welke cao vanaf de datum overgang van toepassing was. Ook zonder die toetreding zou de Martinair-cao (en niet de KLM-cao) op de arbeidsovereenkomsten van de overgegane werknemers van toepassing zijn gebleven. Het hof oordeelt daarom dat de handelwijze van KLM noch in strijd is met de rechtszekerheid, noch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, noch in strijd is met het goed werkgeverschap. De grief van [appellant] slaagt niet.

[appellant] grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrachtvliegers (onder wie hijzelf) geen aanspraak kunnen maken op toepasselijkheid van de KLM-cao omdat zij geen recht hebben op betere arbeidsvoorwaarden dan die zij hadden op het moment van de overgang van onderneming. In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de vrachtvliegers geen aanspraak kunnen maken op toepasselijkheid van de KLM-cao omdat zij niet onder de werkingssfeer van de KLM-cao vallen. [appellant] heeft daarmee geen zelfstandig belang bij behandeling van deze grief.

Welke pensioenregeling is van toepassing?

[appellant] grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat de Martinair-pensioenregeling is blijven gelden en is ondergebracht bij de Stichting Pensioenfonds Vliegers Martinair Holland, hetgeen is vastgelegd in de pensioenovereenkomst van 19 december 2013.

[appellant] heeft hiertoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat vanwege de toepasselijkheid van de KLM-cao, ook de daarin opgenomen KLM-pensioenregeling van toepassing is. De Martinair-pensioenregeling kan niet van toepassing zijn gebleven, omdat die pensioenregeling was verbonden aan de opgezegde Martinair-cao en niet meer kon worden toegepast. De reparatie van de pensioenregeling heeft pas na de overgang van onderneming zijn beslag gekregen door ratificatie van de pensioenovereenkomst op 7 januari 2014, bij het in stemming brengen van deze overeenkomst in de Martinair ledenraad. Op het moment van de overgang van onderneming gold er geen pensioenregeling voor de vrachtvliegers , hetgeen ook los van de standaard KLM-cao, op grond van art. 9 Pensioenwet (hierna: PW) dwingend tot gevolg heeft dat de KLM-pensioenregeling van toepassing is. Als de pensioenovereenkomst al vanaf 19 december 2013 rechtskracht zou hebben gehad dan was er voorafgaand aan de overgang van onderneming nog steeds geen bestaande pensioenregeling die mee over kon gaan, omdat de nieuwe pensioenovereenkomst slechts voorzag in een nieuwe pensioenregeling afgesloten met Aegon vanaf 1 januari 2014, reden waarom art. 9 PW dwingend meebrengt dat de KLM-pensioenregeling heeft te gelden vanaf 1 januari 2014. Bovendien was bij het RVA ook reeds voorzien in de toepasselijkheid van de KLM-pensioenregeling met ingang van 1 januari 2014. De pensioenafspraken in het kader van het RVA hebben al in 2011 doorwerking gekregen in de arbeidsovereenkomst van de vrachtvliegers en vanwege die doorwerking is er op 1 januari 2014 sprake van nawerking van het RVA, dat immers ook was aangemeld als cao. Door opzegging van de Martinair-cao tegen 31 december 2013 en de nieuwe pensioenregeling is sprake van een niet-toegestane verslechtering van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming. De wijzigingen zijn overeengekomen door partijen die hiervoor geen bevoegdheden hadden, omdat Martinair per de datum overgang van onderneming van rechtswege geen werkgever meer was. Tot zover wederom [appellant] . KLM heeft verweer gevoerd.

In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de Martinair-cao voorwaardelijk is opgezegd, welke opzegging door beëindiging van het RVA geen rechtsgevolg heeft gekregen. Van nawerking van het RVA is geen sprake (ECLI:NL:GHAMS:2018:1473). Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat de vrachtvliegers niet onder de werkingssfeer van de KLM-cao vallen, zodat KLM na de overgang van onderneming gehouden was de bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden uit de Martinair-cao te handhaven. In art. 10.8 van de Martinair-cao staat dat er tussen Martinair en de vrachtvliegers door ondertekening van de arbeidsovereenkomst een pensioenovereenkomst tot stand kwam en alsdan gold voor de vrachtvliegers het gestelde in de statuten en het van toepassing zijnde reglement van het pensioenfonds vliegers. Op 19 december 2013 hebben Martinair (op dat moment nog werkgever en derhalve bevoegd) en VNV een pensioenovereenkomst gesloten waarin in art. 4, voor de situatie dat het RVA eindigde per 1 januari 2014 en het Steigenbergerakkoord niet voor die datum tot stand kwam doordat het akkoord niet zou worden geratificeerd door de ledenraad (welke voorwaarden zijn ingetreden), is bepaald dat Martinair de op dat moment bestaande pensioenregeling uitgevoerd door Stichting Pensioenfonds Vliegers Martinair Holland (herverzekerd bij Aegon Levensverzekering N.V.) zou ‘continueren’, met inachtneming van bepaalde afwijkende kenmerken. Door de overgang van onderneming is deze door Martinair op 19 december 2013 gedane toezegging tot continuering van de bij Martinair bestaande pensioenregeling krachtens de hoofdregel van art. 7:663 BW overgegaan op KLM. Van de in art. 7:664 lid 1 BW opgenomen uitzonderingen op deze hoofdregel is geen sprake. Er is geen sprake van een niet-toegestane verslechtering van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming omdat de verlaging van het opbouwpercentage met ingang van 1 januari 2014 het gevolg was van fiscale regelgeving en niet samenhing met de overgang. Het feit dat de Martinair ledenraad pas op 7 januari 2014 goedkeuring heeft gegeven aan de gemaakte afspraken in de pensioenovereenkomst tussen Martinair en VNV maakt het voorgaande niet anders, nu de bestaande pensioenregeling tijdig is voortgezet en de goedkeuring van de Martinair ledenraad terugwerkende kracht had. De grief van [appellant] slaagt niet, voor zover deze is gebaseerd op het van toepassing zijn van de KLM-pensioenregeling.

Loonvorderingen c.a.

[appellant] grieft (voor zover hier nog relevant) tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn loon- en pensioenvordering over het verleden moet worden afgewezen, waarbij is geoordeeld dat voor zover de loonvorderingen gebaseerd zijn op de toepasselijkheid van de Martinair-cao en de Martinair-pensioenregeling, zij moeten worden afgewezen omdat de vrachtvliegers , voor zover zij in staat waren de werkzaamheden te verrichten, als reactie op het werkaanbod dat KLM hen in 2021 heeft gedaan geweigerd hebben die werkzaamheden te verrichten, behalve als zij zouden mogen gaan werken onder de condities van de KLM-cao.

[appellant] heeft hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellant] heeft na het arrest van het hof Den Haag geen aanbod van KLM gekregen, omdat hij op 1 juli 2021 met pensioen is gegaan. Welk verwijt hem ook treft waardoor het niet kunnen verrichten van werken in redelijkheid voor rekening van [appellant] moet komen, is dan ook in het geheel niet duidelijk en wordt door de rechtbank niet toegelicht. Daarbij komt dat [appellant] gedurende de periode van de overgang van onderneming tot aan zijn pensioen altijd zijn werkzaamheden is blijven verrichten voor KLM. [appellant] heeft daar nimmer enig voorbehoud bij gemaakt of voorwaarden aan gesteld, aldus nog steeds [appellant] . KLM heeft verweer gevoerd. KLM heeft een beroep op verjaring van de loonvordering c.a. gedaan. KLM heeft haar verweer op dit punt in hoger beroep gehandhaafd, zich daarbij beroepen op de devolutieve werking van haar verweren in eerste aanleg en voorwaardelijk gegriefd tegen dit oordeel van de rechtbank en daarbij verwezen naar haar in eerste aanleg gevoerde verweer, dat volgens KLM neerkomt op verjaring van alle loonvorderingen vóór 8 juni 2016, zijnde het gevolg van toepassing van de vijfjaarstermijn van art. 3:308 BW.

Om met het laatste te beginnen: voor de loonvordering geldt de algemene verjaringstermijn van vijf jaar uit art. 3:308 BW. De termijn begint voor elke loontermijn te lopen na de dag waarop het loon opeisbaar is geworden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis beslist dat het beroep van KLM op verjaring van de loonvorderingen wordt verworpen, omdat de verjaringstermijn pas zou zijn gaan lopen op 8 juni 2021, de datum van het arrest van hof Den Haag, waarin is beslist dat er op 1 januari 2014 sprake was van overgang van onderneming.

Het hof stelt allereerst vast dat het (door KLM bestreden) oordeel van de rechtbank dat de verjaring pas zou zijn gaan lopen op het moment dat in rechte is komen vast te staan dat er sprake was van een overgang van onderneming, onjuist is. In art. 3:308 BW is immers bepaald dat een loonvordering verjaart vijf jaren na opeisbaarheid. De loonvorderingen over de maanden vanaf 1 januari 2014 waren opeisbaar vanaf 1 februari 2014, respectievelijk telkens vanaf elke 1e van de daaropvolgende maanden. De datum waarop het arrest van hof Den Haag is gewezen is daarbij niet van belang. Aan het arrest komt immers geen constitutieve betekenis toe, het stelt de door partijen betwiste rechtstoestand per 1 januari 2014 vast. De loonvorderingen die op basis van de feitelijke rechtstoestand per 1 januari 2014 na die datum opeisbaar zijn geworden verjaren telkens vijf jaar na de datum van opeisbaarheid, behoudens een tijdige stuiting.

[appellant] is bij exploot van 22 augustus 2022 door KLM als partij opgeroepen in de procedure bij de rechtbank. Hiermee heeft KLM de op dat moment nog bestaande loonvorderingen van [appellant] ‘onder de rechter’ gebracht, hetgeen door het hof gelijk wordt gesteld aan een stuitingshandeling, ook al omdat KLM daarmee geen recht meer had om zich ten aanzien van de toen bestaande en nadien ontstane loonvorderingen op verjaring te beroepen. Zonder deze handeling zouden op 22 augustus 2022 alle loonvorderingen die op 22 augustus 2017 opeisbaar waren zijn verjaard. [appellant] heeft zich op tijdige stuiting beroepen, KLM heeft die stuiting gemotiveerd betwist, zodat het hof allereerst moet vaststellen of de respectieve handelingen waarnaar de vrachtvliegers (onder wie [appellant] ) verwijzen stuitingshandelingen waren en zo ja, [appellant] zich daarop kan beroepen.

In eerste aanleg heeft KLM op het punt van de verjaring gemotiveerd weersproken dat deze zou zijn gestuit door een aangetekende brief van 28 december 2013 (waarin een vrachtvlieger de verjaring stuit) omdat niet alle vrachtvliegers door de afzender van die brief zouden zijn vertegenwoordigd. KLM heeft niet gespecificeerd welke vliegers dat zou betreffen. De vrachtvliegers zelf hebben nadien ook niet gespecificeerd opgegeven namens welke vliegers die brief verzonden is. Het hof is daarmee niet in staat gesteld om dit verweer per vrachtvlieger te beoordelen. Er is daarom uit proceseconomische overwegingen reden dat elke vrachtvlieger , onder wie ook [appellant] , zich in de door hem te nemen akte over dit punt gemotiveerd uitlaat, zo nodig onder overlegging van bewijsstukken. De bewijslast van de stuitingshandeling berust immers bij degene die zich op het rechtsgevolg daarvan beroept.

Een tweede stuitingshandeling zou volgens de vrachtvliegers (onder wie [appellant] ) zijn gelegen in het in 2015 uitbrengen van de dagvaarding in de andere procedure, waarin het arrest van hof Den Haag is gewezen. Door de vrachtvliegers is niet gespecificeerd om welke vrachtvliegers het daarbij gaat. Het is ook hier aan [appellant] om zich alsnog daarover meer specifiek uit te laten in de mede hiervoor bedoelde akte. Het hof verwerpt het verweer van KLM dat de procedure bij hof Den Haag geen stuiting van de loonvordering zou hebben opgeleverd, omdat niet primair loon gevorderd werd. De vorderingen in de procedure bij hof Den Haag (over de vraag of wel of geen overgang van onderneming had plaatsgevonden en daarmee over de vraag of KLM in beginsel tot loonbetaling verplicht was) impliceerden immers wel degelijk reeds bestaande aanspraken op loon en/of schadevergoeding, zodat KLM er rekening mee behoorde te houden dat deze als uitvloeisel van de procedure bij hof Den Haag voor de daar procederende vrachtvliegers alsnog voor verzilvering in aanmerking zouden kunnen komen. Daarom komt aan KLM jegens die vrachtvliegers geen beroep op verjaring toe, aangezien de verjaring tijdens die nog lopende procedure is gestuit. In de te nemen akte zal duidelijk gemaakt kunnen worden voor welke van de vrachtvliegers deze stuiting in aanmerking genomen moet worden.

De derde stuitingshandeling waarop de vrachtvliegers (onder wie [appellant] ) zich beroepen is de brief van 28 september 2016. KLM heeft dienaangaande gesteld dat deze stuitingsbrief niet zag op de onderhavige loonvorderingen, maar uitsluitend betrekking had op vorderingen tot schadevergoeding. De vrachtvliegers zijn daarop nadien niet meer ingegaan. Uit de brief zelf blijkt dat het om vorderingen tot nakoming van het RVA ging, waarvan de verjaring werd gestuit. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien dat daarmee de stuiting van de verjaring van loonvorderingen op KLM is inbegrepen. Aan deze brief kan daarom niet de stuitende werking toekomen die de vrachtvliegers hebben betoogd.

De vierde stuitingshandeling waarop de vrachtvliegers (onder wie [appellant] ) zich beroepen hebben is de email van 11 december 2019. KLM heeft in haar in eerste aanleg genomen conclusie van dupliek de stuiting door deze email erkend, onder intrekking van haar eerdere verweer dat er geen stuitingshandelingen waren verricht. Het hof leest die erkentenis zo dat deze in beginsel voor alle vrachtvliegers geldt. KLM heeft daaraan de conclusie verbonden dat de verjaring nog slechts van toepassing zou zijn op de loonvordering over 1 januari 2014 (datum overgang van onderneming) tot 11 december 2014 (vijf jaar voor bedoelde e-mail). In hoger beroep heeft KLM echter, zonder nadere toelichting, verwezen naar 8 juni 2016 als datum voor welke alle loonvorderingen zouden zijn verjaard. Het staat een partij vanzelfsprekend in beginsel vrij om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg, behoudens een expliciete gerechtelijke erkentenis. Onder de omstandigheden van dit geval gaat het hof er echter van uit, mede op grond van het ontbreken van enige toelichting, dat aan de eerdere erkenning van de email van 11 december 2019 en de daaraan toegeschreven stuiting nog dezelfde betekenis toekomt als in de conclusie van dupliek in eerste aanleg is beoogd, namelijk dat daarmee de stuiting van alle na 11 december 2014 opeisbaar geworden loonvorderingen gerealiseerd is. De loonvordering over de maand december 2014 is immers pas op 1 januari 2015 opeisbaar geworden, zodat de stuiting ook betrekking heeft op de loonvordering over de gehele maand december 2014 en niet, zoals KLM veronderstelde, op het loon over de periode vanaf 11 december 2014. Het hof zal, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, uitgaan van het daarmee gestuit zijn van alle loonvorderingen van alle vrachtvliegers vanaf tenminste 1 december 2014.

Over de rechtsgevolgen van de eerste en tweede stuitingshandeling in de respectieve zaken zal na de per vrachtvlieger te nemen akte en antwoordakte van KLM alsnog beslist worden.

KLM heeft gesteld dat de vrachtvliegers (onder wie [appellant] ) tot 1 januari 2022 niet bereid waren tot het verrichten van arbeid voor KLM, zodat zij geen aanspraak hebben op betaling van loon. Volgens art. 7:628 lid 1 BW heeft, voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten. Volgens dat artikel is niet uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Uit deze bepaling volgt dat het gaat om de vraag voor wiens risico de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid komt. Het is dus denkbaar dat ondanks het ontbreken van de bereidheid tot het verrichten van de arbeid aan de zijde van de werknemer het risico van het niet verrichten van de arbeid aan de zijde van de werkgever valt. Hiervan is volgens het hof sprake, omdat KLM voor en na de datum van overgang van onderneming jegens de vrachtvliegers heeft gehandeld alsof geen overgang van onderneming van Martinair naar KLM heeft plaatsgevonden en daarbij heeft nagelaten de vrachtvliegers tijdig, voldoende en juist te informeren over hun rechten in het kader van die overgang. Anders gezegd: KLM had tot aan het wijzen van het arrest door hof Den Haag niet de bereidheid de vrachtvliegers met de uit de overgenomen arbeidsovereenkomst voortvloeiende bedongen arbeid te belasten en kan daarom de vrachtvliegers niet tegenwerpen dat zij niet een (expliciete) bereidheid hebben uitgesproken tot het verrichten van arbeid voor KLM en daarom geen aanspraak hebben op betaling van loon. Deze grief van [appellant] slaagt.

Omdat in het voorgaande al is geoordeeld dat de KLM-cao en de KLM-pensioenregeling niet van toepassing zijn zullen de daarop gebaseerde loonvorderingen van de vrachtvliegers (onder wie [appellant] ) later bij eindarrest worden afgewezen. De vrachtvliegers die hun vorderingen uitsluitend op de toepasselijkheid van de KLM-cao hebben gebaseerd en over de gehele relevante periode bij Martinair salaris ontvangen en pensioen opbouwen hebben dus in het geheel geen volgens het hof toewijsbare loonvordering. Het hof houdt deze vrachtvliegers dan ook voor dat zij – naast cassatie tegen het eindarrest – hun vorderingen kunnen intrekken of om royement kunnen verzoeken. Het hof staat in beginsel geen tussentijds cassatieberoep ex art. 401a Rv tegen dit tussenarrest toe, gelet op het belang van alle vrachtvliegers bij een voortvarende afdoening van de zaken. Het hof wil geen verschil in cassatiemoment creëren tussen de diverse groepen vliegers. Uiteraard staat tegen het eindarrest cassatie open.

Het hof stelt vast dat de omvang van de nog resterende vorderingen per vrachtvlieger sterk varieert. Omdat het hof op basis van de thans voorliggende opgaven niet in staat is gesteld om op alle voorliggende vorderingen te beslissen worden de zaken gesplitst en wordt elke vrachtvlieger opgedragen om, naast hetgeen waarover in 6.10.8. hiervoor reeds is beslist, per afzonderlijke akte te specificeren welke vorderingen voor hem/haar resteren met inachtneming van hetgeen in het voorgaande reeds besloten ligt. De inhoud van elke akte dient betrekking te hebben op de relevante periodes waarop de vorderingen betrekking hebben, de daarbij behorende posten en (bruto)bedragen alsmede een opgave van de over die periodes ontvangen bruto inkomsten uit of in verband met arbeid (bij Martinair, KLM of elders: loon, vergoedingen van welke aard ook, beëindigingsvergoedingen en/of winst uit onderneming e.d.) en geldelijke uitkeringen uit hoofde van een (wettelijke) verzekering (bijvoorbeeld WW). Waar mogelijk dienen deze opgaven te worden voorzien van bewijsmiddelen (art. 85 Rv). KLM mag vervolgens op de inhoud van deze akte reageren, waarna het hof voornemens is om een eindarrest te wijzen.

[appellant] grieft voorts tegen de overweging van de rechtbank dat alle andere stellingen van partijen geen nadere bespreking hoeven, nu het een en ander niet tot een ander oordeel kan leiden. Daartoe heeft [appellant] – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de rechtbank in het bestreden vonnis geen aandacht heeft besteed aan zijn uitzonderingspositie. Volgens [appellant] zijn veel overwegingen van de rechtbank die tot het bestreden vonnis hebben geleid niet op hem van toepassing, omdat hij al vóór het tewerkstellingsaanbod van KLM en de aanpassing van de Martinair-cao met pensioen is gegaan. KLM heeft geen specifiek hierop gericht verweer gevoerd.

Het hof volgt [appellant] hierin niet. Dat hij vóór het tewerkstellingsaanbod van KLM en vóór aanpassing van de Martinair-cao met pensioen is gegaan, is voor de beoordeling van de toepasselijkheid van de KLM-cao en pensioenregeling niet van belang. Het hof verwijst in dit kader naar hetgeen hiervoor onder 6.3 tot en met 6.8.1 is overwogen. De door [appellant] gestelde uitzonderingspositie leidt daarom niet tot een ander oordeel. De grief van [appellant] faalt.

Vordering tot schadevergoeding

[appellant] grieft tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding er geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen van KLM en de schade. Op dit punt hebben de vrachtvliegers , onder wie dus ook [appellant] , niet voldaan aan hun stelplicht en bewijslast, aldus de rechtbank.

[appellant] heeft daartoe aangevoerd dat hij ervoor heeft gekozen om in deze procedure van KLM in het geheel geen schadevergoeding te vorderen. Het afwijzen van een in de onderhavige procedure nietingestelde vordering kan niet aan de orde zijn, aldus [appellant] . KLM heeft verweer gevoerd.

Het hof oordeelt dat [appellant] in deze procedure inderdaad geen schadevergoeding van KLM hebben gevorderd. Het is correct dat sprake is van een afwijzing van een niet-ingestelde vordering, hetgeen niet op haar plaats is. Deze grief van [appellant] slaagt.

Slotsom

[appellant] grieft tegen de beslissing tot compensatie van proceskosten. [appellant] heeft in dat verband betoogd dat hun vorderingen alle ten onrechte zijn afgewezen, hetgeen tot een andere beslissing over de proceskosten zou nopen. Dat laatste is slechts juist in het geval waarin komt vast te staan dat KLM jegens hem een substantiële vordering onbetaald heeft gelaten. Het eerste is, zo blijkt uit dit arrest, niet juist: voor zover de (materiële) vorderingen louter op toepasselijkheid van de KLM-cao zijn gebaseerd zullen deze worden afgewezen en dat kan consequenties hebben voor de beslissingen over de proceskosten, afhankelijk van de omvang van de resterende vorderingen en het toewijsbare gedeelte daarvan.

Gezien het hiervoor onder 6.10.4., 6.10.5. en 6.10.11. bepaalde houdt het hof de eindbeslissing, alsmede iedere andere verdere beslissing aan.

7. Beslissing