ECLI:NL:GHAMS:2026:2679

1. [appellant 1] ,

wonend te [plaats 1] ,

2. [appellant 2] ,

wonend te [plaats 2] , gemeente Wormerland

3. [appellant 3] ,

wonend te [plaats 3] , gemeente De Fryske Marren,

4. [appellant 4] ,

wonend te [plaats 4] ,

5. [appellant 5] ,

wonend te [plaats 5] ,

6. [appellant 6] ,

wonend te [plaats 6] (Italië),

7. [appellant 7] ,

wonend te [plaats 7]

8. [appellant 8] ,

wonend te [plaats 8] ,

9. [appellant 9] ,

wonend te [plaats 9] ,

10. [appellant 10] ,

wonend te [plaats 10] ,

11. [appellant 11] ,

wonend te [plaats 11] ,

12. [appellant 12] ,

wonend te [plaats 12] (Spanje),

13. [appellant 13] ,

wonend te [plaats 13] (Frankrijk),

14. [appellant 14] ,

wonend te [plaats 14] (Turkije),

15. [appellant 15] ,

wonend te [plaats 15] ,

16. [appellant 16] ,

wonend te [plaats 16] ,

17. [appellant 17] ,

wonend te [plaats 17] ,

wonend te [plaats 19] (Frankrijk),

20. [appellant 20] ,

wonend te [plaats 20] , gemeente Brummen,

21. [appellant 21] ,

wonend te [plaats 21] (Duitsland),

22. [appellant 22] ,

wonend te [plaats 22] ,

23. [appellant 23] ,

wonend te [plaats 23] ,

24. [appellant 24] ,

wonend te [plaats 24] , gemeente Gooise Meren,

25. [appellant 25] ,

wonend te [plaats 25] ,

26. [appellant 26] ,

wonend te [plaats 26] , gemeente [plaats 26] -Voorburg,

27. [appellant 27] ,

wonend te [plaats 27] , gemeente Gooise Meren,

28. [appellant 28] ,

wonend te [plaats 28] (Spanje),

29. [appellant 29] ,

wonend te [plaats 14] (Turkije),

30. [appellant 30] ,

wonend te [plaats 29] (Italië),

31. [appellant 31] ,

wonend te [plaats 30] ,

32. [appellant 32] ,

wonend te [plaats 31] ,

33. [appellant 33] ,

wonend te [plaats 4] ,

34. [appellant 34] ,

wonend te [plaats 32] ,

35. [appellant 35] ,

wonend te [plaats 10] ,

36. [appellant 36] ,

wonend te [plaats 33] ,

37. [appellant 37] ,

wonend te [plaats 25] ,

38. [appellant 38] ,

wonend te [plaats 22] ,

39. [appellant 39] ,

wonend te [plaats 34] , gemeente Maashorst,

40. [appellant 40] ,

wonend te [plaats 35] ,

41. [appellant 41] ,

wonend te [plaats 36] , gemeente Westerveld,

42. [appellant 42] ,

wonend te [plaats 37] , gemeente Venlo,

43. [appellant 43] ,

wonend te [plaats 38] ,

44. [appellant 44] ,

wonend te [plaats 39] (Frankijk),

45. [appellant 45] ,

wonend te [plaats 40] , gemeente [plaats 41] ,

46. [appellant 46] ,

wonend te [plaats 41] ,

47. [appellant 47] ,

wonend te [plaats 42] , gemeente Bergen,

48. [appellant 48] ,

wonend te [plaats 43] (België),

49. [appellant 49] ,

wonend te [plaats 22] ,

50. [appellant 50] ,

wonend te [plaats 25] ,

51. [appellant 51] ,

wonend te [plaats 41] ,

52. [appellant 52] ,

wonend te [plaats 44] ,

53. [appellant 53] ,

wonend te Wijk bij [plaats 45] ,

54. [appellant 54] ,

wonend te [plaats 46] , gemeente Teylingen,

55. [appellant 55] ,

wonend te [plaats 41] ,

56. [appellant 56] ,

wonend te [plaats 47] , gemeente Dijk en Waard,

57. [appellant 57] ,

wonend te [plaats 48] ,

58. [appellant 58] ,

wonend te [plaats 49] ,

59. [appellant 59] ,

wonend te [plaats 50] , gemeente Bloemendaal,

60. [appellant 60] ,

wonend te [plaats 51] , gemeente [plaats 51] -Rijsenburg,

61. [appellant 61] ,

wonend te [plaats 52] (Arkansas, Verenigde Staten van Amerika),

62. [appellant 62] ,

wonend te [plaats 53] , gemeente Dalfsen,

63. [appellant 63] ,

wonend te [plaats 54] , gemeente Cranendonck,

64. [appellant 64] ,

wonend te [plaats 55] (Curaçao),

65. [appellant 65] ,

wonend te [plaats 56] (Frankrijk),

66. [appellant 66] ,

wonend te [plaats 57] ,

67. [appellant 67] ,

wonend te [plaats 58] (Arizona, Verenigde Staten van Amerika),

68. [appellant 68] ,

wonend te [plaats 59] , gemeente Bloemendaal,

69. [appellant 69] ,

wonend te [plaats 60] ,

70. [appellant 70] ,

wonend te [plaats 61] ,

71. [appellant 71] ,

wonend te [plaats 62] ,

72. [appellant 72] ,

wonend te [plaats 63] , gemeente Amersfoort,

73. [appellant 73] ,

wonend te [plaats 35] ,

74. [appellant 74] ,

wonend te [plaats 59] , gemeente Bloemendaal,

75. [appellant 75] ,

wonend te [plaats 41] ,

76. [appellant 76] ,

wonend te [plaats 64] (België),

77. [appellant 77] ,

wonend te [plaats 65] , gemeente Wijdemeren,

78. [appellant 78] ,

wonend te [plaats 66] , gemeente Haarlemmermeer,

79. [appellant 79] ,

wonend te [plaats 67] , gemeente Fryske Marren,

80. [appellant 80] ,

wonend te [plaats 68] ,

81. [appellant 81] ,

wonend te [plaats 14] (Turkije),

82. [appellant 82] ,

wonend te [plaats 61] ,

83. [appellant 83] ,

wonend te [plaats 25] ,

84. [appellant 84] ,

wonend te [plaats 69] ,

85. [appellant 85] ,

wonend te [plaats 70] (Florida, Verenigde Staten van Amerika),

86. [appellant 86] ,

wonend te [plaats 71] ,

87. [appellant 87] ,

wonend te [plaats 72] , gemeente Brummen,

88. [appellant 88] ,

wonend te [plaats 73] , gemeente De Wolden,

89. [appellant 89] ,

wonend te [plaats 74] ,

90. [appellant 90] ,

wonend te [plaats 22] ,

91. [appellant 91] ,

wonend te [plaats 75] (Qatar),

92. [appellant 92] ,

wonend te [plaats 76] (België),

93. [appellant 93] ,

wondende te [plaats 77] ,

94. [appellant 94] ,

wonend te [plaats 78] , gemeente Bloemendaal,

95. [appellant 95] ,

wonend te [plaats 79] ,

96. [appellant 96] ,

wonend te [plaats 80] ,

97. [appellant 97] ,

wonend te [plaats 81] ,

98. [appellant 98] ,

wonend te [plaats 82] ,

99. [appellant 99] ,

wonend te [plaats 83] , gemeente Apeldoorn,

100. [appellant 100] ,

wonend te [plaats 84] , gemeente Súdwest-Fryslân,

101. [appellant 101] ,

wonend te [plaats 38] ,

102. [appellant 102] ,

wonend te [plaats 85] ,

103. [appellant 103] ,

wonend te [plaats 86] , gemeente Haarlemmermeer,

104. [appellant 104] ,

wonend te [plaats 87] , gemeente Haarlemmermeer,

105. [appellant 105] ,

wonend te [plaats 71] ,

106. [appellant 106] ,

wonend te [plaats 88] ,

107. [appellant 107] ,

wonend te [plaats 89] ,

108. [appellant 108] ,

wonend te [plaats 90] , Denpasar Bali (Indonesië),

109. [appellant 109]

wonend te [plaats 91] (Frankrijk),

110. [appellant 110] ,

wonend te [plaats 92] , gemeente Zaanstad,

111. [appellant 111] ,

wonend te [plaats 92] , gemeente Zaanstad,

112. [appellant 112] ,

wonend te [plaats 92] , gemeente Zaanstad,

113. [appellant 113] ,

wonend te [plaats 76] (België),

114. [appellant 114] ,

wonend te [plaats 76] (België),

115. [appellant 115] ,

wonend te [plaats 76] (België),

116. [appellant 116] ,

1. Zaak in het kort

2. Geding in hoger beroep

- memorie van grieven met producties;

- memorie van antwoord met een productie;

- akte overlegging aanvullende producties 7 tot en met 10 van [appellanten] en

- aanvullende producties 8 tot en met 10 van KLM.

3. Feiten

[appellanten] zijn allen bij Martinair werkzaam geweest in de functie van vrachtvlieger. Martinair heeft als activiteiten (gehad) passagiersluchtvaart en luchtvrachtvervoer, ondergebracht in afzonderlijke divisies. Het vrachtvervoer van Martinair vindt plaats onder de naam Martinair Cargo (hierna: MAC ). KLM heeft een passagiersdivisie en een vrachtdivisie (de laatste hierna: AFKL Cargo ).

VNV is een vakvereniging van werknemers als bedoeld in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO), waarvan het lidmaatschap openstaat voor vliegers van onder meer KLM en Martinair .

KLM is vanaf 31 december 2008 enig aandeelhouder van Martinair . Vanaf begin 2009 zijn MAC en AFKL Cargo langzamerhand geïntegreerd. Het grondpersoneel van Martinair is met behoud van anciënniteit in dienst van KLM gekomen en is ingezet op soortgelijke werkzaamheden als het bij Martinair verrichtte.

In de loop van 2010 heeft verdere commerciële integratie van MAC en AFKL Cargo plaatsgevonden, waarbij onder meer het commerciële netwerk van de vrachtafdelingen is geïntegreerd en de zogeheten ‘bellies and combis first’- strategie werd geïntroduceerd. Daarbij wordt bekeken of de aangeboden vracht vervoerd kan worden in (het vrachtruim van) passagiersvliegtuigen of in vliegtuigen met een combinatie van passagiers en vracht. Pas als dat niet mogelijk blijkt, wordt een vliegtuig ingezet dat uitsluitend bestemd is voor vracht, een zogeheten ‘full freighter’.

In de loop van 2011 zijn de commerciële organisaties van MAC en AFKL Cargo volledig samengevoegd. Martinair heeft haar passagiersdivisie per 1 november 2011 opgeheven. Het cabinepersoneel van de passagiersdivisie van Martinair is per 1 februari 2011 bij KLM in dienst getreden. KLM heeft deze medewerkers een startersfunctie aangeboden, zonder behoud van anciënniteit en senioriteit. Hun salaris wordt door Martinair aangevuld tot de hoogte van het oude loon.

Met betrekking tot de gevolgen van de hiervoor omschreven ontwikkelingen voor de vliegers van Martinair (zowel de vliegers van de passagiersdivisie als [appellanten] ) is in september 2011 het zogenaamde Ringvaartakkoord (hierna: RVA) gesloten. Het akkoord had de status van cao. In het RVA is door Martinair , KLM en VNV afgesproken dat alle vliegers van Martinair in de gelegenheid zouden worden gesteld om per (uiterlijk) 1 januari 2014 in dienst van KLM te treden. In het RVA was voorzien in afspraken omtrent onder meer de overstap, het (gedeeltelijk) behoud van senioriteit en een salarissuppletie.

Het RVA bevatte een regeling omtrent opzegging, die – kort gezegd – inhield dat volgens de partijen bij het RVA geen sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en dat indien daarover een of meerdere rechtszaken aanhangig zouden worden gemaakt het RVA kon worden opgezegd. De vliegers die dan al in dienst van KLM waren getreden, zouden in dienst van KLM blijven, met bijzondere (pensioen-)aanspraken.

Art. 19.3 van het RVA bepaalt (waarbij MP de afkorting is voor Martinair Holland N.V. ):

“Einde MP-dienstverband

Per 1 januari 2014 zal MP de MP-cao opzeggen. Per deze datum zullen geen vliegers meer in dienst van Martinair zijn wegens de integratie van MP vliegers bij KLM. (…)”

Op 19 september 2013 heeft Martinair de Martinair -cao met ingang van 1 januari 2014 opgezegd. De opzeggingsbrief luidt, voor zover relevant:

“Middels deze brief en met inachtneming van de tussen partijen geldende opzegtermijn van drie kalendermaanden, zegt Martinair , conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen in artikel 19.3 van het Ringvaart-akkoord, de huidige collectieve arbeidsovereenkomst voor vliegers van Martinair Holland N.V. op met ingang van 1 januari 2014. (…)”

In het voorjaar van 2013 heeft Stichting Cockpitbelangen, die de belangen van werknemers van Martinair vertegenwoordigt, vorderingen uit hoofde van art. 7:663 BW tegen KLM en VNV ingesteld. Daarop heeft VNV op 31 oktober 2013 het RVA opgezegd tegen 31 december 2013.

Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd over de gevolgen van de opzegging van het RVA en daarbij een beginselakkoord bereikt over een nieuwe regeling, het Steigenbergerakkoord, de beoogde opvolger van het RVA. Dit akkoord is nooit in werking getreden omdat de Martinairafdeling van de ledenraad van VNV daarmee niet heeft ingestemd en deze instemming wel noodzakelijk was.

Op 19 december 2013 hebben Martinair en VNV een pensioenovereenkomst gesloten per 1 januari 2014. De ratificatie van de pensioenovereenkomst heeft plaatsgevonden op 7 januari 2014.

Na de opzegging van het RVA hebben partijen (tot aan het hierna te noemen arrest van hof Den Haag) zich jegens elkaar gedragen alsof [appellanten] vanaf 1 januari 2014 in dienst zijn gebleven van Martinair .

KLM hanteert binnen haar organisatie verschillende cao’s die zijn opgesplitst per functiegroep, zoals voor grondpersoneel, cabinepersoneel en piloten. In de cao voor KLMvliegers op vleugelvliegtuigen van 2014 (hierna: KLM-cao) staat in art. 1.19 de volgende bepaling:“Art. 1.19 – Vlieger De vlieger op vleugelvliegtuigen, als zodanig in dienst van de KLM en tewerkgesteld bij de KLM of KLM Cityhopper.”

In de arbeidsovereenkomsten van [appellanten] met Martinair staat een incorporatiebeding, waarin is bepaald dat de Martinair -cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst met Martinair .

Na de opzegging door Martinair (zie 3.9) van de Martinair -cao met ingang van 1 januari 2014 hebben VNV en Martinair vanaf 2017 nieuwe (afzonderlijke) Martinair -cao’s gesloten voor de periode van 1 maart 2017 tot en met 31 december 2020. In die Martinair -cao’s staat in art. 1.15 de volgende definitie van ‘werknemer’ opgenomen:

“Artikel 1.15 – Werknemer De vlieger als zodanig in dienst zijnde van werkgever, niet zijnde freelance kracht.”

De arbeidsovereenkomsten van een deel van [appellanten] zijn in de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2021 beëindigd, ofwel door opzegging door Martinair nadat het UWV daarvoor toestemming had verleend (hierna: de ontslagen vrachtvliegers) ofwel met wederzijds goedvinden, waarbij de afspraken zijn opgenomen in een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vertrokken vrachtvliegers). In de gesloten vaststellingsovereenkomsten is in art. 2.4 de volgende bepaling opgenomen: “Indien en voor zover uit de Rechtszaak dan wel uit eventuele vervolgprocedures blijkt dat Werknemer al voor de Einddatum van rechtswege in dienst is gekomen bij KLM, zal Werknemer de Beëindigingsvergoeding aan Martinair moeten terugbetalen, indien (i) hij gebruik maakt van zijn eventuele recht om bij KLM te werk te worden gesteld (en loonbetalingen eist of ontvangt, al dan niet met terugwerkende kracht) en/of (ii) hij ten opzichte van KLM aanspraak maakt op een beëindigingsvergoeding.”

De geschillen tussen (een deel van) [appellanten] en Martinair zijn in 2016 behandeld door de rechtbank te Amsterdam , in 2018 door dit hof en in 2019 door de Hoge Raad.

Bij arrest (na verwijzing) van 8 juni 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:1023) heeft het hof Den Haag geoordeeld dat op 1 januari 2014 sprake is geweest van een overgang van de onderneming MAC van de vennootschap Martinair naar KLM (hierna: (het arrest van) hof Den Haag ). Het hof Den Haag heeft verder geoordeeld dat de senioriteit van [appellanten] , dat wil zeggen de plaats op de senioriteitslijst van Martinair die bestond onmiddellijk voorafgaand aan de overgang van onderneming, geen aan anciënniteit gekoppeld financieel recht is dat mee overgaat bij de overgang van onderneming, zodat [appellanten] geen recht hebben op plaatsing op de senioriteitslijst van KLM hoger dan de positie die ontstaat vanwege de indiensttreding per 1 januari 2014, dat wil zeggen: onderaan de senioriteitslijst per die datum. Het hof Den Haag heeft de gevorderde verklaring voor recht die ziet op plaatsing van [appellanten] op de senioriteitslijst van KLM zowel in algemene zin als in het kader van eventuele boventalligheid of overtolligheid (uitgaande van behoud van bij Martinair opgebouwde senioriteit) afgewezen. [appellanten] hebben tegen het arrest van het hof Den Haag cassatie ingesteld (zie hierna 3.26).

Bij brief van 8 juli 2021 heeft KLM aan VNV – kort gezegd – geschreven dat KLM [appellanten] als hun werkgever een tewerkstelling bij Martinair zal aanbieden, dat de toepasselijke arbeidsvoorwaarden zullen worden voortgezet, dat KLM met ingang van 1 januari 2014 als partij zal toetreden tot de Martinair -cao en dat in art. 1.15 van de Martinair -cao wordt aangegeven dat werknemer is ‘de vlieger in dienst bij KLM of Martinair , tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V. , niet zijnde freelance kracht’. Bij brief van 8 juli 2021 heeft VNV daarop geantwoord dat zij het eens is met deze constateringen en dat zij daaraan zal meewerken.

Op 12 juli 2021 heeft KLM [appellanten] een aanbod gedaan zoals bedoeld in de uitspraak van het hof Den Haag . In dat aanbod staat onder meer dat de vrachtvlieger in dienst is bij KLM en vanaf 1 januari 2022 tewerkgesteld wordt bij Martinair Holland N.V. met behoud van de laatstelijk bij Martinair vervulde functie en functieniveau. In de brief staat dat de Martinair -cao en pensioenregeling van toepassing zijn. In de brief staat verder vermeld dat bij aanvaarding van het aanbod eventuele door Martinair betaalde ontslagvergoedingen als onverschuldigd terugbetaald dienen te worden. KLM heeft zich in de brief het recht voorbehouden om cassatie in te stellen tegen het arrest van het hof Den Haag . Als het arrest van het hof Den Haag als gevolg daarvan geheel of gedeeltelijk komt te vervallen heeft KLM het recht het aanbod met terugwerkende kracht te laten vervallen of aan te passen, zo heeft KLM [appellanten] geschreven.

Nadien is een nieuwe Martinair -cao, met een looptijd van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021, overeengekomen, waarbij ook KLM partij is. Deze cao is op 13 juli 2021 aangemeld bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: ministerie van SZW). De definitie van Werknemer in de Martinair -cao (art. 1.15) is daarbij als volgt gewijzigd: “De vlieger als zodanig in dienst bij KLM of Martinair en tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V. , niet zijnde freelance kracht.”

KLM is vervolgens met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 als partij toegetreden tot alle sedertdien bestaan hebbende Martinair -cao’s. Per die datum is telkens de in art. 1.15 van de Martinair -cao opgenomen definitie van ‘werknemer’ in voormelde zin gewijzigd.

In een brief van 24 augustus 2021 heeft KLM onder meer het volgende geschreven:

“KLM dringt er opnieuw op aan bij de vliegers dat zij alsnog laten weten dat zij dit aanbod aanvaarden, desnoods onder het voorbehoud dat ten aanzien van sommige onderdelen nog een verschil van mening bestaat en dat zij zich ten aanzien daarvan hun rechten voorbehouden.”

Na correspondentie tussen (de toenmalige advocaten van) [appellanten] en KLM en na een kortgedingprocedure bij de rechtbank NoordHolland (ECLI:NL:RBNHO:2021:9524) hebben de meeste vrachtvliegers van KLM een aanbod tot tewerkstelling gekregen, dat zij onder voorbehoud van rechten hebben aanvaard. Een eerste tranche vliegers is op 1 november 2021 op de loonlijst van KLM gekomen en een deel daarvan is direct in opleiding gegaan.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 januari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:65) het oordeel van het hof Den Haag , dat de vordering tot plaatsing op de senioriteitslijst van KLM met behoud van de bij Martinair opgebouwde senioriteit ‘in algemene zin’ niet toewijsbaar is, in stand gelaten. Ten aanzien van de vordering betreffende de ontslagvolgorde bij boventalligheid of overtolligheid bij KLM (waarbij KLM bij vaststelling van de ontslaglijst de omgekeerde volgorde van senioriteit hanteert) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof Den Haag zijn afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat niet kenbaar is onderzocht of deze ontslagvolgorde een recht van financiële aard vormt en of het niet meenemen van de bij Martinair opgebouwde senioriteit leidt tot een nadeliger positie voor de betreffende werknemers. De Hoge Raad heeft de procedure vervolgens verwezen naar het hof Arnhem -Leeuwarden voor verdere behandeling en beslissing. [appellanten] hebben deze procedure nog niet aanhangig gemaakt.

Op vordering van zes vrachtvliegers in een procedure tegen VNV is op 26 juli 2023 door de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2023:7966) beslist dat de besluiten tot het aangaan van de Martinair -cao 2021 en het met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 toelaten van KLM tot de Martinair -cao’s, onder aanpassing van onder meer de werkingssfeerbepaling in die reeds geëindigde cao’s, rechtsgeldig waren. De zes vrachtvliegers hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof doet in deze zaak (met zaaknummer 200.337.156/01) ook vandaag uitspraak.

4. Procedure

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – samengevat weergegeven – voor recht verklaard dat [appellanten] met ingang van 1 januari 2014 onder de werking van de Martinair -cao en de Martinair -pensioenregeling vallen en dat de anciënniteit van [appellanten] behouden blijft voor zover deze betrekking heeft op de ontslagvolgorde bij een eventuele reorganisatie. De rechtbank heeft de overige vorderingen afgewezen, met compensatie van kosten.

In hun hoger beroep tegen het bestreden vonnis hebben [appellanten] gevorderd:

“dat het het Gerechtshof behage om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 11 januari 2024, gewezen onder zaaknummer/ rolnummer K/4001/10071195 CV EXPL 22-11108, uitgesproken tussen [appellanten] als eisers en KLM als gedaagde en – opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden:

Overgang van onderneming

a. voor recht te verklaren dat alle vrachtvliegers met ingang van 1 januari 2014 op de voet van art. 7:663 BW van rechtswege in dienst zijn van KLM;

voor recht te verklaren dat KLM in strijd heeft gehandeld met de normen van art. 7:611 BW en art. 6:162 BW door vóór en ná de datum van overgang van onderneming (jegens [appellanten] ) te handelen alsof geen overgang van onderneming van Martinair naar KLM heeft plaatsgevonden en na te laten [appellanten] tijdig, voldoende en juist te informeren over hun rechten in het kader van die overgang, en dat KLM aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade;

KLM cao en pensioen

voor recht te verklaren dat de van tijd tot tijd geldende KLM cao onverkort van toepassing is op [appellanten] met ingang van 1 januari 2014;

voor recht te verklaren dat het ongelijk belonen van [appellanten] ten opzichte van de KLM vliegers op wie de KLM cao wordt toegepast naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

voor recht te verklaren dat de van tijd tot tijd geldende KLM pensioenregeling van toepassing is op [appellanten] ;

subsidiair voor recht te verklaren dat de van tijd tot tijd geldende Martinair pensioenregeling vanaf 1 januari 2014 van toepassing is op de ontslagen en de vertrokken vrachtvliegers;

KLM te veroordelen tot deugdelijke en integrale nakoming van de van tijd tot tijd geldende KLM pensioenregelingen vanaf 1 januari 2014, met inbegrip van alle rechten die zijn verbonden aan pensionering, door onderbrenging van [appellanten] in het KLM Pensioenfonds conform de van tijd tot tijd geldende KLM pensioenregelingen en betaling van de verschuldigde bijdragen door KLM aan het KLM pensioenfonds, een en ander met toepassing van de door [appellanten] gevorderde arbeidsvoorwaarden;

subsidiair:

KLM te veroordelen tot deugdelijke en integrale nakoming van de van tijd tot tijd geldende Martinair pensioenregelingen vanaf 1 januari 2014, met inbegrip van alle rechten die zijn verbonden aan pensionering op grond van deze pensioenregelingen, door onderbrenging van [appellanten] in deze regelingen conform de daarbij behorende voorwaarden en betaling van de verschuldigde bijdragen door KLM aan het Martinair pensioenfonds, een en ander met toepassing van de door [appellanten] gevorderde arbeidsvoorwaarden;

meer subsidiair:

i. KLM te veroordelen tot vergoeding van de door [appellanten] geleden en te lijden pensioenschade nader op te maken bij staat, die gelijk is aan het bedrag dat nodig is om pensioen aan te kopen bij een door [appellanten] aan te wijzen pensioenuitvoerder zodanig dat het – indien van toepassing tezamen met de pensioenregeling van [appellanten] bij Martinair – een gelijkwaardig pensioenresultaat bereikt als bij deelname in de KLM pensioenregeling vanaf 1 januari 2014, een en ander met toepassing van de door [appellanten] gevorderde arbeidsvoorwaarden.

nog meer subsidiair:

KLM te veroordelen tot vergoeding van de door [appellanten] geleden en te lijden pensioenschade nader op te maken bij staat als gevolg van de wijziging van de Martinair pensioenregeling per 1 januari 2014; en/of

KLM te veroordelen tot vergoeding van de door de ontslagen vrachtvliegers en vertrokken vrachtvliegers geleden en te lijden pensioenschade nader op te maken bij staat, die gelijk is aan het bedrag dat nodig is om pensioen aan te kopen bij een door [appellanten] aan te wijzen pensioenuitvoerder zodanig dat het een gelijkwaardig pensioenresultaat bereikt als bij deelname in de Martinair pensioenregeling vanaf 1 januari 2014, een en ander met toepassing van de door [appellanten] gevorderde arbeidsvoorwaarden.

Loon

KLM te veroordelen om binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest het loon en overige emolumenten uit de KLM cao te voldoen, waarbij de dienstjaren van [appellanten] beschouwd worden als actieve dienst bij KLM, dan wel – slechts indien de KLM cao niet van toepassing zou zijn – uit de Martinair cao te voldoen, over de periode van 1 januari 2014 tot de datum van het arrest dan wel tot de datum dat het dienstverband van een vrachtvlieger rechtsgeldig is geëindigd indien deze datum eerder is, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging van 50% alsmede de wettelijke rente, zulks conform de als Productie 49 bij de Conclusie van Eis overgelegde berekeningen. Indien en voor zover er toch periodes zijn waarin geen loonaanspraken bestaan, vorderen [appellanten] het hiervoor omschreven gemiste loon hierbij als schadevergoeding.

Schade

KLM te veroordelen binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest de schade te vergoeden van [appellanten] als gevolg van het onrechtmatig handelen van KLM bestaande uit (i) verhuiskosten die zijn gemaakt in verband met een noodzakelijke verhuizing voor een nieuw baan, en (ii) kosten die vrachtvliegers hebben gemaakt voor het vinden van nieuw werk zoals uiteengezet per vrachtvlieger in Productie 49 bij de Conclusie van Eis.

Tewerkstelling

KLM te veroordelen [appellanten] – behoudens [appellanten] die zijn overleden of, met inachtneming van inverdienmaanden, de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt en tenzij een vrachtvlieger aangeeft dit niet te wensen of daar al tewerk is gesteld – binnen een maand na het betekenen van het in dezen te wijzen arrest te werk te stellen in de functie en op het functieniveau waarop zij laatstelijk werkzaam waren.

Vertrokken vrachtvliegers

te verklaren voor recht dat de vertrokken vrachtvliegers niet uit dienst zijn getreden bij KLM als gevolg van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst, dan wel – subsidiair – deze beëindigingsovereenkomsten te vernietigen op grond van dwaling ex art. 6:228 BW;

te verklaren voor recht dat de vertrokken vrachtvliegers de beëindigingsvergoedingen, die zij hebben ontvangen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomsten op grond waarvan zij uit dienst meenden te zijn getreden, niet terug hoeven te betalen;

Ontslagen vrachtvliegers

te verklaren voor recht dat de ontslagen vrachtvliegers niet uit dienst zijn getreden bij KLM als gevolg van de opzeggingen door Martinair (Productie 6 bij de Conclusie van Eis);

te verklaren voor recht dat de ontslagen vrachtvliegers de transitievergoedingen, die zij hebben ontvangen na de opzegging van hun dienstverband door Martinair , niet terug hoeven te betalen;

Inverdieners

primair:

te verklaren voor recht dat [appellanten] , ook nadat zij gestopt zijn met het uitvoeren van actieve werkzaamheden, inverdienmaanden zijn blijven opbouwen zoals zij laatstelijk tijdens hun actieve werkzaamheden opbouwden;

subsidiair:

indien de inverdienmaanden niet worden toegekend over de periode waarin geen actieve werkzaamheden zijn verricht, KLM te veroordelen tot voldoening van een schadevergoeding aan de inverdieners ter hoogte van het deeltijdsalaris over de niet toegekende inverdienmaanden;

Anciënniteit

primair:

te verklaren voor recht dat KLM de door [appellanten] bij Martinair opgebouwde anciënniteit in aanmerking moet nemen bij het berekenen van het loon.

subsidiair:

te verklaren voor recht dat KLM in zoverre de door [appellanten] bij Martinair opgebouwde anciënniteit in aanmerking moet nemen bij het berekenen van het loon, dat [appellanten] per 1 januari 2014 er niet in salaris op achteruit gaan.

Senioriteit

primair:

te verklaren voor recht dat [appellanten] vanaf 1 januari 2014 aanspraak hebben op een plaats op de senioriteitslijst bij KLM en op alle binnen KLM aan die senioriteit verbonden rechten, waaronder de ontslagvolgorde in geval van boventalligheid en/of overtolligheid, met inachtneming van de bij Martinair op de dag vóór de datum van overgang van onderneming geldende senioriteit;

subsidiair:

te verklaren voor recht dat [appellanten] in het kader van eventuele boventalligheid en/of overtolligheid bij KLM dienen te worden behandeld alsof zij zijn geplaatst op de senioriteitslijst van KLM met het meenemen van de bij Martinair op de dag vóór de datum van overgang van onderneming geldende senioriteit;

meer subsidiair:

te verklaren voor recht dat in geval van boventalligheid en/of overtolligheid bij KLM de anciënniteit/senioriteit van [appellanten] bij Martinair in aanmerking moet worden genomen ten behoeve van de ontslagvolgorde bij KLM;

subsidiair:

indien KLM niet gehouden is [appellanten] te plaatsen op de senioriteitslijst per de datum indiensttreding bij Martinair – te verklaren voor recht dat [appellanten] vanaf 1 januari 2014 aanspraak hebben op een plaats op de senioriteitslijst bij KLM en op alle binnen KLM aan die senioriteit verbonden rechten, met inachtneming van de dienstjaren vanaf 1 januari 2014, waarbij de onderlinge volgorde tussen de voormalige Martinair vliegers die door overgang van onderneming bij KLM in dienst zijn gekomen wordt bepaald aan de hand van de bij Martinair opgebouwde senioriteit;

primair:

a. KLM te veroordelen binnen een maand na het in dezen te wijzen arrest de KLM senioriteitslijst zodanig aan te passen dat alle vrachtvliegers hierop zijn geplaatst met als senioriteitsdatum hun startdatum bij Martinair ;

subsidiair:

KLM te veroordelen binnen een maand na het in dezen te wijzen arrest de KLM senioriteitslijst zodanig aan te passen dat alle vrachtvliegers hierop zijn geplaatst met senioriteitsdatum 1 januari 2014, terwijl de onderlinge volgorde van [appellanten] en de overige op die datum door de overgang van onderneming bij KLM in dienst gekomen vliegers wordt bepaald door de voorheen bestaande plaats op de senioriteitslijst bij Martinair .

Schriftelijk bewijs van betaling

KLM te veroordelen om [appellanten] binnen een maand na wijzen van een arrest een schriftelijk bewijs van betaling te verzenden met een heldere opgave van hetgeen is betaald met een schriftelijke onderbouwing daarvan;

Dwangsommen

Voorgaande vorderingen - met uitzondering van de vorderingen tot veroordeling tot betaling van een geldsom - op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000 per vrachtvlieger per vordering per dag met een maximum van EUR 10.000.000 per vrachtvlieger indien KLM niet binnen een maand na betekening van het te wijzen arrest aan deze veroordelingen voldoet.

Proceskosten

zulks met veroordeling van KLM in de proceskosten in beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van uw arrest, te vermeerderen met, indien tijdige betaling uitblijft, de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van uw arrest tot aan de dag van algehele voldoening.”

Tegen de afwijzing van de vorderingen door de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] in hoger beroep op met twaalf grieven, die ertoe strekken dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alle vorderingen van [appellanten] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van KLM in de proceskosten van beide instanties. KLM heeft verweer gevoerd.

5. Beoordeling

Het hof zal de grieven en bijbehorende vorderingen per onderwerp clusteren. Het onderwerp zal telkens cursief worden vermeld, waarbij het hof overigens met het thema samenhangende onderwerpen ook op een andere plek kan behandelen. De navolgende rechtsoverwegingen dienen gezamenlijk in onderling verband te worden gelezen en kunnen om die reden op meerdere onderwerpen betrekking hebben.

Zijn alle vrachtvliegers met ingang van 1 januari 2014 in dienst van KLM getreden? (vorderingen 4.2 sub a en b; grief 1)

De eerste grief van [appellanten] richt zich tegen het dictum van het bestreden vonnis in verhouding tot rov. 39, 40 en 58 daarvan. In die rechtsoverwegingen heeft de rechtbank – kort gezegd – geoordeeld dat alle in het geding betrokken vrachtvliegers per 1 januari 2014 op grond van overgang van onderneming in dienst zijn getreden van KLM, ook indien zij geen partij waren bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van het hof Den Haag . Niettemin heeft de rechtbank – volgens [appellanten] ten onrechte – nagelaten de daarop betrekking hebbende vordering(en) toe te wijzen (zie hiervoor onder 4.2, sub a en b).

[appellanten] hebben hiertoe – samengevat – aangevoerd dat uit rov. 39 en 40 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank de inhoud van de gevorderde verklaringen voor recht onderschrijft. De overgang van onderneming geldt voor alle vrachtvliegers in de onderhavige procedure en KLM heeft tegenover hen, op dezelfde wijze als [appellanten] die zijn betrokken in de procedure met zaaknummer 200.343.062/01, gehandeld alsof er geen overgang van onderneming had plaatsgevonden en heeft nagelaten hen ter zake tijdig, voldoende en juist te informeren. De beoordeling in het bestreden vonnis is op deze wijze onverenigbaar met het dictum. Daarnaast hebben [appellanten] ook belang bij toewijzing van hun vorderingen omdat – samengevat weergegeven – zij geen partij waren in de zaak die leidde tot het arrest van het hof Den Haag en dit arrest dus geen titel biedt om nakoming te vragen van de in het arrest toegewezen vorderingen en KLM aan de vertrokken en ontslagen vrachtvliegers weigert te bevestigen dat zij per 1 januari 2014 door overgang van onderneming in dienst zijn bij KLM, aldus nog steeds [appellanten] . KLM heeft verweer gevoerd.

Het hof overweegt als volgt. Met ingang van 1 januari 2014 is sprake geweest van een overgang van de onderneming MAC van Martinair naar KLM. Een overgang van onderneming is een rechtsfeit waaraan de wet van rechtswege bepaalde rechtsgevolgen verbindt. Indien daarvan sprake is, gelden deze rechtsgevolgen per datum overgang voor alle werknemers die werkzaam zijn bij de overgegane onderneming. Deze rechtsgevolgen zijn niet slechts beperkt tot de procespartijen die waren betrokken bij de procedure die heeft geleid tot – in dit geval – het arrest van het hof Den Haag , zoals door KLM is betoogd. De rechtbank heeft in rov. 39 en 40 van het bestreden vonnis eveneens vooropgesteld dat alle betrokken vrachtvliegers per 1 januari 2014 op grond van overgang van onderneming in dienst zijn getreden bij KLM, ook [appellanten] die niet (of niet langer) hebben geprocedeerd tegen KLM. Op grond daarvan valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de op dit punt gevorderde verklaring voor recht is afgewezen. KLM heeft nog aangevoerd dat de ‘afvallers’, zijnde diegenen die volgens KLM hebben ‘berust’ in het (later in de gedingen met de ‘niet-afvallers’ vernietigde) vonnis van de rechtbank Amsterdam , om die reden geen rechten aan het arrest van hof Den Haag kunnen ontlenen. Dit verweer miskent dat KLM zich thans niet kan beroepen op ‘berusting’ jegens diegenen die door haar onjuist (en KLM verwijtbaar) zijn voorgelicht omtrent de aard en rechtsgevolgen van de bewuste overgang van onderneming.

Zijn er in deze procedure optredende vrachtvliegers uit dienst van KLM getreden als gevolg van opzegging of beëindigingsovereenkomst? (de vorderingen onder 4.2, sub o ,p, q en r; grief 10)

[appellanten] grieven tegen afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de vertrokken vrachtvliegers en de ontslagen vrachtvliegers niet uit dienst zijn getreden bij KLM, alsmede tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering tot vernietiging van de beëindigingsovereenkomsten op grond van dwaling (grief 10). Het hof zal deze grief en de daarmee samenhangende vorderingen gezamenlijk behandelen. De kantonrechter heeft in rov. 65 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de vorderingen moeten worden afgewezen: “Het einde van de arbeidsovereenkomsten kan in deze procedure niet (meer) aan de orde komen. Immers zijn de beëindigingsovereenkomsten, gesloten met Martinair , in stand gebleven. Daarmee is indiensttreding bij KLM onverenigbaar. Voorts is niet gebleken dat de MacUnited vliegers [ [appellanten] ; hof] hebben gedwaald. Uit het voorgaande volgt ook dat de beëindigingsvergoeding dan wel transitievergoeding door hen niet hoeft te worden terugbetaald.”

[appellanten] kunnen zich met deze beoordeling en beslissing niet verenigen en hebben hiertoe – samengevat – aangevoerd dat het (niet gemotiveerde) oordeel dat de beëindiging van het dienstverband in deze procedure niet meer aan de orde kan komen onjuist is. De rechtbank gaat eraan voorbij dat de beëindigingsovereenkomsten met Martinair zijn gesloten na de overgang van onderneming, toen alle vrachtvliegers al van rechtswege in dienst waren van KLM. De vraag is dus niet zozeer of deze vrachtvliegers in dienst zijn getreden bij KLM, maar of een beëindigingsovereenkomst met een andere partij – Martinair - dan de werkgever – KLM – het dienstverband met KLM heeft doen eindigen. [appellanten] menen dat dit niet zo kan zijn. Voor zover de beëindigingsovereenkomsten met Martinair toch geacht zouden moeten worden tot een einde van het dienstverband met KLM te hebben geleid, is er aan de zijde van de betrokken vrachtvliegers sprake geweest van dwaling. Immers, in het arrest van het hof Den Haag is vastgesteld dat door KLM onrechtmatig is gehandeld door te handelen alsof geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, aldus [appellanten] . KLM heeft verweer gevoerd.

Het hof stelt voorop dat sinds het arrest van hof Den Haag moet worden aangenomen dat de gevolgen van het handelen van KLM (en Martinair ) alsof er geen overgang van onderneming had plaatsgevonden aan hen dienen te worden toegerekend. KLM en Martinair hebben ten onrechte tegenover [appellanten] gehandeld alsof er geen overgang van onderneming had plaatsgevonden. Ingevolge die thans als onjuist vaststaande veronderstelling zijn er door Martinair feitelijk niet anders dan ‘niet-bestaande arbeidsovereenkomsten’ beëindigd (de wijze waarop is in beginsel niet beslissend voor de vraag welke rechtsgevolgen daaraan thans toekomen). Uitgangspunt dient te zijn dat een derde partij ( Martinair ) in beginsel niet zonder opdracht van, of anderszins namens, de werkgever (KLM) de arbeidsovereenkomsten van KLM met de toen al voormalige werknemers van Martinair op rechtsgeldige wijze kon doen eindigen. De grief tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter slaagt reeds daarom.

Daar komt nog bij dat KLM en Martinair zich jegens [appellanten] in redelijkheid niet kunnen beroepen op die opzegging, respectievelijk beëindigingsovereenkomst. Immers mag voorshands worden aangenomen dat de onwetendheid bij de vrachtvlieger dat niet Martinair maar KLM zijn/haar werkgever was er in belangrijke of zelfs beslissende mate aan heeft bijgedragen dat deze vrachtvliegers met de voorgestelde beëindiging hebben ingestemd (of zich, in andere gevallen, bij de eenzijdige beëindiging hebben neergelegd). Het maakt vanuit het perspectief van een werknemer bij een reorganisatieontslag groot verschil of hij in dienst is bij de reorganiserende kleine werkgever of bij een zeer grote werkgever als KLM. Omdat die onwetendheid bij de betreffende werknemers aan KLM en Martinair dient te worden toegerekend behoren deze laatsten niet te ‘profiteren’ van de door hen bij [appellanten] gecreëerde onwetendheid. Die omstandigheid is door KLM en Martinair in het leven geroepen en de gevolgen daarvan komen dan ook voor hun rekening. Ook van ‘rechtsverwerking’ kan geen sprake zijn in een geval als dit waarin de ene partij (KLM, die zich op ‘rechtsverwerking’ beroept) de andere partij (de onwetende vrachtvlieger) toerekenbaar onjuist heeft geïnformeerd over diens rechtspositie, terwijl de daadwerkelijke rechtsverhouding meebracht dat er een verplichting bestond om de andere partij op juiste wijze over diens rechtspositie te informeren. KLM heeft overigens de onjuistheid van deze motivering van de afwijzing door de kantonrechter erkend, maar daar niet de conclusie aan verbonden dat de gevorderde verklaring voor recht dient te worden toegewezen. KLM stelt in dat verband dat de vertrokken en ontslagen vrachtvliegers geen belang bij de gevorderde verklaring zouden hebben omdat KLM erkend heeft dat zij een dienstverband met KLM hebben. Die erkenning zou blijken uit het feit dat KLM hen een aanbod heeft gedaan om weer tewerkgesteld te worden bij Martinair . Het hof volgt KLM niet in deze redenering. KLM heeft niet gesteld dat zij zonder enig voorbehoud erkend heeft dat deze vliegers sinds de datum overgang en dus nog steeds in dienst zijn van KLM. Daarmee is het belang van de vliegers dat dit wel wordt vastgesteld gegeven. Dit geldt evenzeer voor de ‘afvallers’ (waarvan KLM zegt dat zij niet van het arrest van hof Den Haag kunnen ‘profiteren’), ten aanzien van wie heeft te gelden dat juist KLM niet behoort te ‘profiteren’ van de door haar ook aan de ‘afvallers’ gegeven onjuiste voorlichting over hun rechtspositie, zoals hiervoor reeds is overwogen. Het verweer van KLM faalt. De grief slaagt in zoverre. Het hof zal aan de door Martinair na overgang van onderneming gedane opzeggingen en gesloten beëindigingsovereenkomsten met vrachtvliegers die (inmiddels, maar zonder dat te weten) in dienst waren van KLM in beginsel geen rechtsgevolgen toekennen.

Het gevolg van deze beslissing (in beginsel geen rechtsgevolg van tussentijdse beëindiging door Martinair ) is echter, dat de gevorderde verklaring voor recht dat de bij die beëindiging door de vrachtvlieger ontvangen beëindigingsvergoeding niet hoeft te worden terugbetaald in beginsel niet toewijsbaar is. Het wegvallen van de grondslag onder en de rechtsgevolgen van een opzegging of beëindigingsovereenkomst met een derde die niet de werkgever was (of namens deze handelde) sluit in beginsel uit dat op basis daarvan verrichte betalingen als verschuldigd hebben te gelden. De andersluidende verklaring voor recht dient daarom te worden afgewezen. Voor zover [appellanten] die dit betreft hun vorderingen jegens KLM handhaven zullen zij de ontvangen beëindigingsvergoedingen (inclusief de transitievergoeding) dienen op te geven in de akte uitlating in hun individuele zaak (zie daarvoor hierna).

Is de Martinair -cao voorwaardelijk opgezegd? (vorderingen 4.2 sub c tot en met l: KLM-cao of Martinair -cao van toepassing? Grief 3)

Tussen partijen is in geschil welke cao na de overgang van onderneming op de overgegane arbeidsovereenkomsten van toepassing was. De rechtbank heeft, met KLM, vastgesteld dat na overgang niet de KLM-cao voor [appellanten] is gaan gelden, maar dat de (‘oude’) Martinair -cao is blijven gelden. Bij de beoordeling van dit geschilpunt is van belang of de Martinair -cao per datum overgang is opgezegd en wat de rechtsgevolgen daarvan zijn. [appellanten] betogen met grief 3 dat de rechtbank er ten onrechte van uit gaat dat de vraag of de Martinair -cao op [appellanten] van toepassing is gebleven na de overgang van onderneming relevant is voor de vraag of [appellanten] aanspraak kunnen maken op de KLM-cao. Daarbij betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er op 1 januari 2014 een geldige Martinair -cao bestond omdat de Martinair -cao 2012/2013 slechts voorwaardelijk was opgezegd onder de voorwaarde dat [appellanten] krachtens het (voordien) opgezegde RVA bij KLM in dienst zouden treden. Over die al dan niet voorwaardelijke opzegging en de rechtsgevolgen daarvan oordeelt het hof als volgt.

[appellanten] hebben hiertoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat KLM, (op wie de bewijslast ter zake rust) op geen enkele manier aannemelijk heeft gemaakt dat van een voorwaardelijke opzegging sprake was. In de opzegbrief van 19 september 2013 staat niets dat erop kan wijzen dat de opzegging voorwaardelijk is geweest, zodat sprake was van een onvoorwaardelijke opzegging. Bovendien heeft de rechtbank als voorwaarde genoemd dat [appellanten] in dienst zijn van KLM zouden treden. Aan die voorwaarde is voldaan. De opzegging van de Martinair -cao 2012/2013 heeft – ondanks de opzegging van het RVA – door de cao-partijen ook gewoon opvolging gekregen: iedereen is ervan uitgegaan dat op 1 januari 2014 geen sprake meer was van een doorlopende Martinair -cao. Martinair en VNV gingen ervan uit dat de Martinair -cao 2012/2013 nawerking had, hetgeen niets anders kan betekenen dan dat de cao was beëindigd. Uit het Protocol Martinair Vliegers 2017 – 2018 blijkt dat Martinair en VNV het op dit punt roerend met elkaar eens waren. Immers, in de eerste bullet staat dat “de Martinair cao voor vliegers 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 op 31 december (…) door opzegging is beëindigd”. Tot zover [appellanten] . KLM heeft verweer gevoerd.

Het hof stelt voorop dat in het op 9 september 2011 tussen KLM, VNV en Martinair overeengekomen RVA (onder andere) is afgesproken dat alle vrachtvliegers van Martinair in de gelegenheid werden gesteld per (uiterlijk) 1 januari 2014 in dienst van KLM te treden. In het RVA is evenwel in art. 18 onder ‘Beëindigingsmogelijkheden’ opgenomen:

“Voor het geval onverhoopt één of meerdere rechtszaken aanhangig worden gemaakt waarbij de inzet is dat werknemers (ex- Martinair ) op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW in dienst zijn getreden, respectievelijk in dienst zullen treden van KLM, verplichten partijen zich tot nader overleg over de ontstane situatie waarbij uitgangspunt is dat in uiterste omstandigheid één der partijen het recht voorbehoudt de overeenkomst op te zeggen”

In art. 19.3 RVA is onder ‘Einde MP dienstverband’ opgenomen dat Martinair per 1 januari 2014 de Martinair -cao zou opzeggen. Martinair heeft bij brief van 19 september 2013 aan VNV het volgende medegedeeld:

“Middels deze brief en met inachtneming van de tussen partijen geldende opzegtermijn van drie kalendermaanden, zegt Martinair , conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen in artikel 19.3 van het Ringvaart-akkoord, de huidige collectieve arbeidsovereenkomst voor vliegers van Martinair Holland N.V. op met ingang van 1 januari 2014.”

Uit de tekst van de opzeggingsbrief blijkt dat als reden voor deze opzegging uitsluitend wordt verwezen naar de tenuitvoerlegging van hetgeen in het RVA was overeengekomen. Daarmee is als context helder dat deze opzegging de tenuitvoerlegging van het RVA veronderstelt. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat Martinair de cao slechts met het oog op de na de uitvoering van het RVA ontstane situatie en daarmee dus ‘voorwaardelijk’ heeft opgezegd, namelijk op de daarin besloten liggende voorwaarde dat aan het RVA uitvoering zou worden gegeven, waarmee er immers geen vrachtvliegers meer bij Martinair in dienst zouden zijn en voortzetting van de cao vanuit het perspectief van de opzeggende partij dus volledig zinledig zou zijn. Nadien, op 31 oktober 2013, heeft VNV het RVA evenwel opgezegd tegen 31 december 2013, waarmee de met het RVA beoogde rechtsgevolgen niet zouden intreden, waarin besloten ligt dat ook de voorwaardelijke opzegging van de Martinair -cao met ingang van 1 januari 2014 geen effect heeft gekregen. Het hof concludeert daarmee, evenals de rechtbank, dat de opzegging een voorwaardelijk karakter had, welke voorwaarde niet in werking is getreden. (Als de voorwaarde als een impliciete ontbindende voorwaarde moet worden beschouwd: het hof stelt vast dat die voorwaarde de opzegging ontbonden heeft.)

[appellanten] hebben gewezen op het door Martinair en VNV afgesloten Protocol cao Martinair Vliegers 2017-2018’ dat vermeldt: “Overwegende dat: De Martinair cao voor vliegers 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 op 31 december 2013 (hierna: cao 2012-2013) door opzegging is beëindigd.”.

Het hof volgt [appellanten] niet in hun betoog dat uit dit laatste citaat blijkt dat de opzegging van de Martinair -cao door cao-partijen opvolging (in de zin van rechtsgevolg) heeft gekregen. Uit de geciteerde passage volgt slechts dat de Martinair -cao doorliep tot 31 december 2013 hetgeen er niet aan in de weg staat dat deze nadien nawerking had, zolang er nog geen nieuwe collectieve afspraken waren gemaakt. Dat Martinair en VNV ervan uitgingen dat de Martinair -cao nawerking had is niet onverenigbaar met de vaststelling dat de cao was opgezegd: de normatieve bepalingen uit een cao hebben krachtens art. 12 en 13 Wet CAO nawerking zowel wanneer een cao is opgezegd als wanneer de looptijd van de cao is verstreken.

Het onder 5.10.4 aangehaalde citaat is geenszins onverenigbaar met de kwalificatie van het hof dat de opzegging voorwaardelijk was. Het hof oordeelt dat de Martinair -cao voorwaardelijk is opgezegd, welke opzegging een ander doel had, welk doel na en door beëindiging van het RVA niet meer bestond, waarmee voldoende vaststaat dat de opzegging geen effect heeft gekregen. In zoverre slaagt (dit onderdeel van) deze grief van [appellanten] niet. De (voorwaardelijke) opzegging heeft daarom niet de rechtsgevolgen die [appellanten] daaraan verbonden willen zien.

Is de KLM-cao van toepassing vanaf 1 januari 2014?(grief 2, grief 3 en grief 6)

Tevens komen [appellanten] met grieven 2, 3 en 6 op tegen het oordeel van de rechtbank dat op 1 januari 2014 de Martinair -cao 2012-2013 voor [appellanten] gold, dat deze mee over is gegaan naar KLM en vervolgens van toepassing is gebleven omdat [appellanten] geen aanspraak kunnen maken op toepasselijkheid van de KLM-cao. Volgens de rechtbank hebben [appellanten] geen aanspraak op de KLM-cao omdat zij geen recht hebben op betere arbeidsvoorwaarden dan die zij hadden op het moment van de overgang en omdat zij niet voldoen aan de werkingssfeerbepaling van de KLM-cao nu zij niet tewerkgesteld zijn bij KLM of KLM Cityhopper. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake was van een door [appellanten] gestelde kunstgreep om hen buiten de cao te houden.

[appellanten] hebben hiertegen – samengevat weergegeven – aangevoerd dat als de Martinair -cao al voorwaardelijk zou zijn opgezegd, de cao in ieder geval is geëindigd op 31 december 2013, omdat op dat moment de einddatum van de cao was bereikt. Op basis van art. 14a lid 2 Wet CAO is deze cao dan niet meer van toepassing voor de verkrijger. Van nawerking op 1 januari 2014 kon geen sprake zijn omdat op dat moment de standaard KLM-cao van rechtswege van toepassing is geworden op [appellanten] . Door de toepasselijkheid van de KLM-cao komt aan het incorporatiebeding noch aan nawerking betekenis toe, aldus [appellanten] . Volgens [appellanten] waren zij gebonden werknemers in de zin van de Wet CAO, omdat zij op het moment van de overgang van onderneming lid waren van VNV. Daarnaast waren zij ook betrokken werknemers, omdat zij onder de werkingssfeer van de KLM-cao vielen. KLM was een gebonden en betrokken werkgever, zodat de (standaard) KLM-cao met ingang van 1 januari 2014 van toepassing was. Volgens [appellanten] vallen zij onder de werkingssfeer van de KLM-cao omdat zij met ingang van 1 januari 2014 door de overgang van onderneming als werknemer bij KLM werkzaam zijn. De tewerkstelling van [appellanten] bij Martinair is een schijnconstruct, dat niet moet worden gevolgd. Dat KLM dit scherp voor ogen had blijkt uit het feit dat zij eerder in het kader van de procedure betreffende de winstdeling zelf betoogde dat áls sprake zou zijn van een overgang van onderneming (hetgeen toen nog niet, maar inmiddels wel vaststaat) de arbeidsvoorwaarden van [appellanten] met ingang van 1 januari 2014 zouden worden beheerst door de KLM-cao. Van uitzending of detachering van KLM naar Martinair kan geen sprake zijn. Voor zover [appellanten] wel bij Martinair zijn geplaatst is dit in strijd met de regels omtrent overgang van onderneming en met het arrest van hof Den Haag , omdat het hof daarin heeft geoordeeld dat [appellanten] bij KLM moeten worden geplaatst en niet bij Martinair . Dat KLM [appellanten] van haar eigen vliegoperatie uitsluit is in strijd met het goed werkgeverschap. De ‘blauwe vliegers’ worden anders beloond dan de ‘rode vliegers’ en dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit moet ook worden getoetst aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en het goed werkgeverschap. KLM heeft destijds ook toepassing van de KLM-cao voor ogen gehad, hetgeen onder andere blijkt uit het RVA. Toepassing van de KLM-cao brengt een verbod met zich om [appellanten] zonder hun uitdrukkelijke instemming te detacheren naar Martinair . Ten slotte volgt toepassing van de KLM-cao uit een vonnis van rechtbank Amsterdam van 11 april 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:2018) (hierna: het winstdelingsvonnis), dat tussen een aantal van [appellanten] en KLM is gewezen en tussen hen en KLM gezag van gewijsde heeft. De handelwijze van KLM – het betrekken van onwaarachtige stellingen, althans stellingen die strijdig zijn met vaststaande feiten (gezag van gewijsde) – kan wat [appellanten] betreft zelfs als misbruik van recht worden gekwalificeerd. Tot zover [appellanten] in hoger beroep. KLM heeft verweer gevoerd. Het hof betrekt dat verweer hierna in zijn beoordeling van de grieven van [appellanten] .

Het hof hecht eraan allereerst te benadrukken dat de vraag of sprake is van een overgang van onderneming een ander beoordelingskader kent dan de vraag naar de toepasselijkheid van een cao. De Martinair -cao is aangegaan voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013. In het voorgaande is geoordeeld dat de Martinair -cao voorwaardelijk is opgezegd, welke opzegging door beëindiging van het RVA geen rechtsgevolg heeft verkregen. Op 1 januari 2014 heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden. Art. 14a lid 1 Wet CAO bepaalt dat onder de rechten en verplichtingen die in het kader van een overgang van onderneming van de vervreemder op de verkrijger overgaan ook bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden uit een cao vallen. Deze handhavingsplicht eindigt krachtens art. 14a lid 2 Wet CAO (onder andere) op het tijdstip waarop de verkrijger ten aanzien van de arbeid, verricht door de overgegane werknemers, gebonden wordt aan een na de overgang van onderneming tot stand gekomen cao en voorts zodra de op het tijdstip van de overgang lopende geldingsduur van de cao verstrijkt. Krachtens art. 19 Wet CAO wordt een cao die voor bepaalde tijd is aangegaan geacht telkens voor die bepaalde tijd, maar ten hoogste voor een jaar te zijn verlengd. Het hof oordeelt dat in het midden kan blijven of de Martinair -cao liep tot 31 december 2013 of 31 december 2014 (door verlenging), omdat de Martinair -cao in de individuele arbeidsovereenkomsten van [appellanten] geïncorporeerd is en KLM met terugwerkende kracht partij is geworden bij de Martinair -cao. Na de overgang van onderneming was KLM dus gehouden de bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden uit de Martinair -cao te handhaven.

Vraag is vervolgens of een van de eindigingsgronden is ingetreden. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is omdat KLM ten aanzien van de arbeid verricht door deze vrachtvliegers niet gebonden is geworden aan een nieuwe, na de overgang van onderneming tot stand gekomen, cao. De werkingssfeerbepaling van art. 2.1 lid 2 van de KLM-cao luidt immers: “De CAO geldt voor de vliegers als omschreven in art. 1.17.”

Daarmee zal art. 1.19 die de definitie van ‘vlieger’ bevat bedoeld zijn:

“De vlieger op vleugelvliegtuigen, als zodanig in dienst van de KLM en tewerkgesteld bij de KLM of KLM Cityhopper.”

Aangezien het hier gaat om de uitleg van een cao-bepaling is de cao-norm van belang. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat aan een bepaling in een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Daarbij kan acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Een uitleg naar objectieve maatstaven van art. 1.19 van de KLM-cao leidt ertoe dat uit de tekst blijkt dat er voor de toepasselijkheid van die cao twee eisen gelden: men moet (1) in dienst zijn van de KLM en (2) tewerkgesteld zijn bij de KLM of KLM Cityhopper. Tewerkgesteld zijn bij de KLM is dus iets anders dan in dienst zijn van de KLM. [appellanten] zijn weliswaar (juridisch) in dienst bij de KLM, maar (feitelijk) tewerkgesteld bij Martinair . Martinair heeft een eigen, door de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) afgegeven, Air Operator Certificate (AOC), zijnde de vergunning op basis waarvan de luchtvaartmaatschappij als zodanig mag opereren, waarop ook de toestellen staan waarmee zij vluchten mag uitoefenen (de B747’s). Martinair heeft een Accountable Manager en Nominated Persons die ervoor verantwoordelijk zijn dat aan de vereisten van het AOC wordt voldaan. [appellanten] vliegen alleen vracht en Martinair maakt daarvoor gebruik van full freighter-toestellen, zijnde vrachtvliegtuigen die alleen ruimte hebben voor vracht. KLM heeft enkel passagevliegtuigen met als primaire focus het vervoeren van passagiers, waarbij vracht wordt meegenomen als het toestel daar ruimte voor heeft. Voor haar operatie heeft Martinair eigen landingsrechten en slots, zijnde rechten om op bepaalde luchthavens en op bepaalde momenten te landen en vertrekken, op verschillende luchthavens en op verschillende momenten. Er zijn binnen AFKL Martinair Cargo vier Martinair afdelingen essentieel voor de vlucht: de afdeling Network Operations maakt de vluchtschema’s, beheert de slots en voert andere operationele taken uit, het Operations Control Center monitort de Martinair vluchten en grijpt in bij verstoringen en incidenten, de afdeling Technical Operations houdt zich bezig met technische werkzaamheden en Flight Operations oefent leiding en toezicht uit over de vliegers. Duidelijk is dat het element ‘tewerkgesteld bij de KLM of KLM Cityhopper’ niet mede de tewerkstelling bij Martinair omvat. Ook na de overgang van onderneming MAC naar KLM was ‘ Martinair ’ de aanduiding voor het bedrijfsonderdeel waarin de vrachtactiviteiten van Martinair waren ondergebracht. ‘De KLM’ of ‘KLM Cityhopper’ waren andere bedrijfsonderdelen binnen het KLM/Air-France concern. ‘Tewerkgesteld bij de KLM’ is daarmee iets anders dan ‘tewerkgesteld bij Martinair ’. [appellanten] vallen daarom niet onder de werkingssfeerbepaling van de KLM-cao. De daartegen gerichte grieven falen in zoverre.

Gelet hierop behoeft de vraag of [appellanten] gebonden zijn geen behandeling. De tewerkstelling bij Martinair is, gelet op het voorgaande, geen schijnconstruct, noch is sprake van strijd met het goed werkgeverschap. Het hof Den Haag heeft met zijn arrest geoordeeld dat [appellanten] door de overgang van onderneming als werknemer met behoud van rechten en verplichtingen van rechtswege zijn overgegaan van Martinair naar KLM, maar daaruit volgt niet dat [appellanten] ook tewerkgesteld zijn ‘bij de KLM’. Het beroep van [appellanten] op de bepalingen van de KLM-cao over uitzending en detachering kan niet slagen omdat aan de regeling daaromtrent in de KLM-cao niet wordt toegekomen, omdat [appellanten] niet onder de KLM-cao vallen. Er is ook geen schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat het niet om gelijke gevallen gaat nu [appellanten] niet hetzelfde werk doen als de passagevliegers. Toepasselijkheid van de KLM-cao kan niet worden afgeleid uit de bepalingen van het (opgezegde) RVA, maar dient louter te worden beoordeeld aan de hand van de uitleg van de werkingssfeerbepaling van de KLM-cao zelf.

Ten slotte heeft het winstdelingsvonnis geen gezag van gewijsde omdat in rov. 17 van het vonnis is geoordeeld:

“Nu de vliegers, zoals hiervoor overwogen, lid zijn van de VNV, moet worden geconcludeerd dat zij dan per 1 januari 2015 een nieuwe cao zijn aangegaan met KLM en daarmee de doorwerking van de Martinair cao vanaf dat moment is doorbroken. Anders dan KLM stelt is dit echter voor deze zaak niet van belang, nu KLM wordt aangesproken op verplichtingen die golden op basis van de arbeidsovereenkomsten vóór 2015.”

Hieruit volgt niet dat de KLM-cao op [appellanten] van toepassing is. De rechtbank oordeelt uitdrukkelijk dat het aangaan van een nieuwe cao door KLM en het doorbreken van de doorwerking van de Martinair -cao voor deze zaak niet van belang is. Er kan dus geen sprake zijn van een dragende overweging in het vonnis, hetgeen krachtens art. 236 lid 1 Rv een vereiste is voor het inroepen van gezag van gewijsde. Bovendien is dit winstdelingsvonnis gewezen tussen KLM en slechts enkele vrachtvliegers. KLM betrekt derhalve geen stellingen die strijdig zijn met het gezag van gewijsde, waardoor van misbruik van recht door KLM ook geen sprake is. De grief van [appellanten] slaagt niet.

Is de Martinair -cao van toepassing vanaf 1 januari 2014?(grief 3)

[appellanten] hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de Martinair -cao op hen van toepassing is en dat KLM met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 aansluiting heeft mogen zoeken bij de geëxpireerde Martinair -cao’s.

Hoewel [appellanten] in de memorie van grieven hebben aangegeven zich neer te (moeten) leggen bij toepassing van de Martinair -cao indien en voor zover de KLM-cao niet van toepassing blijkt, hebben zij het achteraf door KLM aansluiten bij reeds beëindigde Martinair -cao’s, onder gelijktijdige aanpassing van de werkingssfeer van die cao’s, in hoger beroep wederom ter discussie gesteld. [appellanten] hebben hiertoe – samengevat weergegeven – allereerst verwezen naar de bij dit hof aanhangige appelprocedure met zaaknummer 200.337.156/01, waarin zes vrachtvliegers betogen dat VNV de besluiten om KLM vanaf 1 januari 2014 te laten toetreden tot de geëxpireerde Martinair -cao’s heeft genomen zonder de statutaire vereisten in acht te nemen, zodat KLM (als derde niet te goeder trouw) geen beroep kan doen op de onoorbare cao-afspraak. Daarnaast hebben [appellanten] betoogd dat het stelsel van de Wet CAO niet toelaat dat een derde partij met terugwerkende kracht kan aansluiten bij reeds geëxpireerde cao’s (en al helemaal niet onder gelijktijdige aanpassing van de werkingssfeer daarvan). De bij cao in 2021 bepaalde terugwerkende kracht gaat voorts de maximale wettelijke termijn over de duur van een cao van vijf jaar te boven, hetgeen strijdig is met art. 18 Wet CAO. Omdat de afspraak waarmee KLM met terugwerkende kracht partij is geworden bij de Martinair -cao’s niet is aangemeld bij het ministerie van SZW en dit krachtens art. 4 Wet op de Loonvorming een vereiste is, kan de afspraak geen kracht van cao hebben. Deze handelwijze is ook in strijd met de rechtszekerheid, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en in strijd met het goed werkgeverschap. De aansluiting bij de Martinair -cao kan nimmer vanaf 1 januari 2014 hebben plaatsgevonden omdat de Martinair -cao toen was opgezegd. De eerstvolgende Martinair -cao dateert vanaf 1 maart 2017, daarvoor gold de KLM-cao van rechtswege vanaf 1 januari 2014, of vanaf 1 januari 2015 (gelet op het winstdelingsvonnis). Die binding kan niet opzij worden gezet door de afspraken tussen KLM en VNV van medio 2021. Aldus tot zover [appellanten] . KLM heeft verweer gevoerd.

Het hof oordeelt bij arrest van vandaag, in de appelprocedure met zaaknummer 200.337.156/01, dat het in die procedure bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 juli 2023 wordt bekrachtigd. Uit dat arrest blijkt dat geen sprake is van schending van de statutaire vereisten/strijd met de goede zeden/strijd met redelijkheid en billijkheid of misbruik van bevoegdheid. Door de overgang van onderneming per 1 januari 2014 zijn krachtens art. 14a lid 1 Wet CAO de rechten en verplichtingen uit de Martinair -cao overgegaan op KLM. KLM moest de Martinair -cao naleven en handhaven. Strikt genomen was toetreding van KLM tot de Martinair -cao dus niet nodig. Na het arrest van het hof Den Haag heeft KLM VNV bij e-mail van 8 juli 2021 bericht dat het arrest zou dwingen tot toetreding van KLM tot de Martinair -cao met ingang van 1 januari 2014 met wijziging van art. 1.15 van de Martinair -cao, inhoudende dat werknemer is: “de vlieger in dienst bij KLM of Martinair , tewerkgesteld bij Martinair Holland N.V. , niet zijnde freelance kracht”. Bij e-mail van 8 juli 2021 heeft VNV KLM bericht: “Dat betekent dat de VNV ermee akkoord is dat KLM met ingang van 1 januari 2014 toetreedt als partij bij de cao Martinair , en dat art. 1.15 hiermee in lijn wordt gebracht. Dit betreft geen inhoudelijke wijziging van de door VNV voor [appellanten] overeengekomen arbeidsvoorwaarden”. Hoewel onjuist is dat het arrest van het hof Den Haag KLM zou dwingen tot toetreding tot de Martinair -cao bestaat er geen rechtsregel die zich daartegen verzet. Art. 18 Wet CAO bepaalt dat een cao niet voor langere tijd dan vijf jaar kan worden aangegaan, maar dat is hier ook niet het geval. KLM is toegetreden tot verschillende al bestaande Martinair -cao’s, die elk een kortere looptijd dan vijf jaar hadden. De afspraak is volgens KLM op 13 juli 2021 aangemeld bij het ministerie van SZW, welke stelling vervolgens door [appellanten] niet gemotiveerd is weersproken, zodat deze voor juist moet worden gehouden. De stelling van [appellanten] dat de aansluiting bij de Martinair -cao nimmer vanaf 1 januari 2014 kan hebben plaatsgevonden omdat de Martinair -cao toen was opgezegd is gelet op hetgeen onder 5.10.3. is geoordeeld onjuist. Gelet op hetgeen onder 5.12.3. en 5.12.5. is geoordeeld is eveneens onjuist dat de eerstvolgende Martinair -cao dateert vanaf 1 maart 2017. De toetreding van KLM met terugwerkende kracht tot de Martinair -cao’s had op zichzelf geen andere bedoeling of betekenis dan dat voor alle betrokkenen duidelijk zou zijn welke cao vanaf de datum overgang van toepassing was. Ook zonder die toetreding zou de Martinair -cao (en niet de KLM-cao) op de arbeidsovereenkomsten van de overgegane werknemers van toepassing zijn gebleven. Het hof oordeelt daarom dat de handelwijze van KLM noch in strijd is met de rechtszekerheid, noch naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, noch in strijd is met het goed werkgeverschap. De grief van [appellanten] slaagt niet.

[appellanten] grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen aanspraak kunnen maken op toepasselijkheid van de KLM-cao omdat zij geen recht hebben op betere arbeidsvoorwaarden dan die zij hadden op het moment van de overgang van onderneming. In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat [appellanten] geen aanspraak kunnen maken op toepasselijkheid van de KLM-cao omdat zij niet onder de werkingssfeer van de KLM-cao vallen. [appellanten] hebben daarmee geen zelfstandig belang bij behandeling van deze grief.

Welke pensioenregeling is van toepassing?(grief 4)

[appellanten] grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat de Martinair -pensioenregeling is blijven gelden en is ondergebracht bij de Stichting Pensioenfonds Vliegers Martinair Holland, hetgeen is vastgelegd in de pensioenovereenkomst van 19 december 2013 (grief 4).

[appellanten] hebben hiertoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat vanwege de toepasselijkheid van de KLM-cao, ook de daarin opgenomen KLM-pensioenregeling van toepassing is. De Martinair -pensioenregeling kan niet van toepassing zijn gebleven, omdat die pensioenregeling was verbonden aan de opgezegde Martinair -cao en niet meer kon worden toegepast. De reparatie van de pensioenregeling heeft pas na de overgang van onderneming zijn beslag gekregen door ratificatie van de pensioenovereenkomst op 7 januari 2014, bij het in stemming brengen van deze overeenkomst in de Martinair ledenraad. Op het moment van de overgang van onderneming gold er geen pensioenregeling voor [appellanten] , hetgeen ook los van de standaard KLM-cao, op grond van art. 9 Pensioenwet (hierna: PW) dwingend tot gevolg heeft dat de KLM-pensioenregeling van toepassing is. Als de pensioenovereenkomst al vanaf 19 december 2013 rechtskracht zou hebben gehad dan was er voorafgaand aan de overgang van onderneming nog steeds geen bestaande pensioenregeling die mee over kon gaan, omdat de nieuwe pensioenovereenkomst slechts voorzag in een nieuwe pensioenregeling afgesloten met Aegon vanaf 1 januari 2014, reden waarom art. 9 PW dwingend meebrengt dat de KLM-pensioenregeling heeft te gelden vanaf 1 januari 2014. Bovendien was bij het RVA ook reeds voorzien in de toepasselijkheid van de KLM-pensioenregeling met ingang van 1 januari 2014. De pensioenafspraken in het kader van het RVA hebben al in 2011 doorwerking gekregen in de arbeidsovereenkomst van [appellanten] en vanwege die doorwerking is er op 1 januari 2014 sprake van nawerking van het RVA, dat immers ook was aangemeld als cao. Door opzegging van de Martinair -cao tegen 31 december 2013 en de nieuwe pensioenregeling is sprake van een niet-toegestane verslechtering van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming. De wijzigingen zijn overeengekomen door partijen die hiervoor geen bevoegdheden hadden, omdat Martinair per de datum overgang van onderneming van rechtswege geen werkgever meer was. Tot zover wederom [appellanten] . KLM heeft verweer gevoerd.

In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de Martinair -cao voorwaardelijk is opgezegd, welke opzegging door beëindiging van het RVA geen rechtsgevolg heeft gekregen. Van nawerking van het RVA is geen sprake (ECLI:NL:GHAMS:2018:1473). Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat [appellanten] niet onder de werkingssfeer van de KLM-cao vallen, zodat KLM na de overgang van onderneming gehouden was de bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden uit de Martinair -cao te handhaven. In art. 10.8 van de Martinair -cao staat dat er tussen Martinair en [appellanten] door ondertekening van de arbeidsovereenkomst een pensioenovereenkomst tot stand kwam en alsdan gold voor [appellanten] het gestelde in de statuten en het van toepassing zijnde reglement van het pensioenfonds vliegers. Op 19 december 2013 hebben Martinair (op dat moment nog werkgever en derhalve bevoegd) en VNV een pensioenovereenkomst gesloten waarin in art. 4, voor de situatie dat het RVA eindigde per 1 januari 2014 en het Steigenbergerakkoord niet voor die datum tot stand kwam doordat het akkoord niet zou worden geratificeerd door de ledenraad (welke voorwaarden zijn ingetreden), is bepaald dat Martinair de op dat moment bestaande pensioenregeling uitgevoerd door Stichting Pensioenfonds Vliegers Martinair Holland (herverzekerd bij Aegon Levensverzekering N.V.) zou ‘continueren’, met inachtneming van bepaalde afwijkende kenmerken. Door de overgang van onderneming is deze door Martinair op 19 december 2013 gedane toezegging tot continuering van de bij Martinair bestaande pensioenregeling krachtens de hoofdregel van art. 7:663 BW overgegaan op KLM. Van de in art. 7:664 lid 1 BW opgenomen uitzonderingen op deze hoofdregel is geen sprake. Er is geen sprake van een niet-toegestane verslechtering van arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming omdat de verlaging van het opbouwpercentage met ingang van 1 januari 2014 het gevolg was van fiscale regelgeving en niet samenhing met de overgang. Het feit dat de Martinair ledenraad pas op 7 januari 2014 goedkeuring heeft gegeven aan de gemaakte afspraken in de pensioenovereenkomst tussen Martinair en VNV maakt het voorgaande niet anders, nu de bestaande pensioenregeling tijdig is voortgezet en de goedkeuring van de Martinair ledenraad terugwerkende kracht had. De grief van [appellanten] slaagt niet, voor zover deze is gebaseerd op het van toepassing zijn van de KLM-pensioenregeling.

Voor zover de vorderingen van (sommige) vrachtvliegers zien op de pensioenschade als gevolg van hun vertrek (tussen datum overgang onderneming en hun pensionering), voor zover zij voortzetting van de pensioenopbouw onder de Martinair -cao hebben gemist, geldt het volgende. Deze situatie doet zich mogelijk bij een beperkt aantal vrachtvliegers voor. Het berekenen van hun eventueel voor compensatie in aanmerking komende pensioenschade dient per individuele vrachtvlieger te worden beoordeeld. Daartoe ontbreken op dit moment voor het hof voldoende op de persoon toegesneden en van een heldere toelichting voorziene gegevens. Het hof zal om diverse redenen (ook) deze zaak splitsen in evenzoveel zaken als er appellanten zijn (behoudens bij de ‘erven’, waarover hierna meer). In de door elke vrachtvlieger te nemen akte dient deze zich uit te laten over de vordering pensioenschade, voor zover betrekking hebbend op de onder de Martinair -pensioenregeling na datum overgang onderneming gemiste pensioenopbouw.

Loonvorderingen c.a. (grief 6 en grief 7)

[appellanten] grieven (voor zover hier nog relevant) tegen het oordeel van de rechtbank dat, voor zover de loonvorderingen gebaseerd zijn op de toepasselijkheid van de Martinair -cao en de Martinair -pensioenregeling, zij moeten worden afgewezen omdat [appellanten] , voor zover zij in staat waren de werkzaamheden te verrichten, als reactie op het werkaanbod dat KLM hen in 2021 heeft gedaan geweigerd hebben die werkzaamheden te verrichten, behalve als zij zouden mogen gaan werken onder de condities van de KLM-cao.

[appellanten] hebben hiertoe – samengevat weergegeven – allereerst aangevoerd dat niet iedere vrachtvlieger met een loonvordering een aanbod van KLM heeft gekregen om te worden tewerkgesteld c.q. een aanbod heeft geweigerd. Het gaat hier om [appellanten] die voorafgaand aan het aanbod van tewerkstelling bij KLM al met pensioen waren. Daarnaast gaat het om [appellanten] die aanvankelijk door Martinair na een UWV-procedure in 2016 waren ontslagen, maar later (voorafgaand aan het arrest van hof Den Haag ) weer in dienst zijn genomen en nu een loonvordering hebben ingesteld over de periode die zij niet hebben gewerkt. Daarnaast kan [appellanten] in redelijkheid niet worden verweten dat zij het tewerkstellingsaanbod van KLM niet hebben aanvaard, omdat het voorstel van KLM van 12 juli 2021 niet deugde. [appellanten] moesten namelijk de eerder betaalde beëindigingsvergoedingen terugbetalen, maar kregen geen zicht op loonbetaling over het verleden. [appellanten] moesten hun eventuele baan bij een ander bedrijf opzeggen, maar KLM behield zich het recht voor om in cassatie te gaan tegen het arrest van het hof Den Haag om het oordeel dat sprake was van overgang van onderneming terug te draaien. KLM stelde [appellanten] niet tewerk in haar organisatie, maar stelde een ‘fictieve tewerkstelling’ voor bij Martinair . Daarnaast wilde KLM daarbij bovendien de Martinair -cao blijven toepassen. Het doen van een dergelijk aanbod, dat door werknemers die door overgang van onderneming zijn overgegaan moet worden aanvaard, is in strijd met de dwingende regels aangaande overgang van onderneming. Onder deze omstandigheden is het bepaald niet onredelijk dat [appellanten] in overleg wilden treden met KLM en/of zelf voorwaarden hebben gesteld bij aanvaarding van het voorstel. Op dat moment was er nog helemaal geen werk voor [appellanten] , omdat zij eerst moesten worden bijgeschoold (in tranches tussen november 2021 en december 2022). Op dat laatste moment hadden [appellanten] het aanbod – zij het onder voorbehoud – al aanvaard. Het hof Den Haag had geoordeeld dat op 12 juli 2021 het aanbod tot tewerkstelling in de KLM organisatie moest zijn gedaan en dat de vliegers uiterlijk binnen zes maanden na het aanbod tewerkgesteld moesten worden. [appellanten] maken aanspraak op loon met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, winstdeling, jubileumaanspraken, vakantieaanspraken en pensioenopbouw. Voor de na 1 januari 2014 ziek geworden vliegers geldt dat zij voor een inkomensvoorziening op basis van de KLM-arbeidsvoorwaarden in aanmerking moeten komen. [appellanten] hebben aangeboden aangepaste berekeningen met betrekking tot de loonvorderingen c.a. in het geding te brengen. KLM heeft verweer gevoerd. KLM heeft een beroep op verjaring van de loonvordering c.a. gedaan. KLM heeft haar verweer op dit punt in hoger beroep gehandhaafd, zich daarbij beroepen op de devolutieve werking van haar verweren in eerste aanleg en voorwaardelijk gegriefd tegen dit oordeel van de rechtbank en daarbij verwezen naar haar in eerste aanleg gevoerde verweer, dat volgens KLM neerkomt op verjaring van alle loonvorderingen vóór 8 juni 2016, zijnde het gevolg van toepassing van de vijfjaarstermijn van art. 3:308 BW.

Om met het laatste te beginnen: voor de loonvordering geldt de algemene verjaringstermijn van vijf jaar uit art. 3:308 BW. De termijn begint voor elke loontermijn te lopen na de dag waarop het loon opeisbaar is geworden. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis beslist dat het beroep van KLM op verjaring van de loonvorderingen wordt verworpen, omdat de verjaringstermijn pas zou zijn gaan lopen op 8 juni 2021, de datum van het arrest van hof Den Haag , waarin is beslist dat er op 1 januari 2014 sprake was van overgang van onderneming.

Het hof stelt allereerst vast dat het (door KLM bestreden) oordeel van de rechtbank dat de verjaring pas zou zijn gaan lopen op het moment dat in rechte is komen vast te staan dat er sprake was van een overgang van onderneming, onjuist is. In art. 3:308 BW is immers bepaald dat een loonvordering verjaart vijf jaren na opeisbaarheid. De loonvorderingen over de maanden vanaf 1 januari 2014 waren opeisbaar vanaf 1 februari 2014, respectievelijk telkens vanaf elke 1e van de daaropvolgende maanden. De datum waarop het arrest van hof Den Haag is gewezen is daarbij niet van belang. Aan het arrest komt immers geen constitutieve betekenis toe, het stelt de door partijen betwiste rechtstoestand per 1 januari 2014 vast. De loonvorderingen die op basis van de feitelijke rechtstoestand per 1 januari 2014 na die datum opeisbaar zijn geworden verjaren telkens vijf jaar na de datum van opeisbaarheid, behoudens een tijdige stuiting.

De dagvaarding in eerste aanleg in de onderhavige zaak dateert van 1 juli 2022. Deze stuitingshandeling is tussen partijen onbetwist. Zonder stuitingshandeling door of namens elke vrachtvlieger zouden op 1 juli 2022 alle loonvorderingen die op 1 juli 2017 opeisbaar waren zijn verjaard. [appellanten] hebben zich op tijdige stuiting beroepen, KLM heeft die stuiting gemotiveerd betwist, zodat het hof allereerst moet vaststellen of de respectieve handelingen waarnaar [appellanten] verwijzen stuitingshandelingen waren en zo ja, welke vrachtvliegers zich daarop kunnen beroepen.

In eerste aanleg heeft KLM op het punt van de verjaring gemotiveerd weersproken dat deze zou zijn gestuit door een aangetekende brief van 28 december 2013 (waarin een vrachtvlieger de verjaring stuit) omdat niet alle vrachtvliegers door de afzender van die brief zouden zijn vertegenwoordigd. KLM heeft niet gespecificeerd welke vliegers dat zou betreffen. [appellanten] zelf hebben nadien ook niet gespecificeerd opgegeven namens welke vliegers die brief verzonden is. Het hof is daarmee niet in staat gesteld om dit verweer per vrachtvlieger te beoordelen. Er is daarom uit proceseconomische overwegingen reden dat elke vrachtvlieger zich (na splitsing van deze zaak) in de door hem/haar individueel te nemen akte over dit punt gemotiveerd uitlaat, zo nodig onder overlegging van bewijsstukken. De bewijslast van de stuitingshandeling berust immers bij degene die zich op het rechtsgevolg daarvan beroept.

Een tweede stuitingshandeling zou volgens [appellanten] zijn gelegen in het in 2015 uitbrengen van de dagvaarding in de andere procedure, waarin het arrest van hof Den Haag is gewezen. Door [appellanten] is niet gespecificeerd om welke vrachtvliegers het daarbij gaat. Het is ook hier aan [appellanten] om zich alsnog daarover meer specifiek uit te laten in de mede hiervoor bedoelde akte. Het hof verwerpt het verweer van KLM dat de procedure bij hof Den Haag geen stuiting van de loonvordering zou hebben opgeleverd, omdat niet primair loon gevorderd werd. De vorderingen in de procedure bij hof Den Haag (over de vraag of wel of geen overgang van onderneming had plaatsgevonden en daarmee over de vraag of KLM in beginsel tot loonbetaling verplicht was) impliceerden immers wel degelijk reeds bestaande aanspraken op loon en/of schadevergoeding, zodat KLM er rekening mee behoorde te houden dat deze als uitvloeisel van de procedure bij hof Den Haag voor de daar procederende vrachtvliegers alsnog voor verzilvering in aanmerking zouden kunnen komen. Daarom komt aan KLM jegens die vrachtvliegers geen beroep op verjaring toe, aangezien de verjaring tijdens die nog lopende procedure is gestuit. In de te nemen akte zal duidelijk gemaakt kunnen worden voor welke van [appellanten] deze stuiting in aanmerking genomen moet worden.

De derde stuitingshandeling waarop [appellanten] zich beroepen is de brief van 28 september 2016. KLM heeft dienaangaande gesteld dat deze stuitingsbrief niet zag op de onderhavige loonvorderingen, maar uitsluitend betrekking had op vorderingen tot schadevergoeding. [appellanten] zijn daarop nadien niet meer ingegaan. Uit de brief zelf blijkt dat het om vorderingen tot nakoming van het RVA ging, waarvan de verjaring werd gestuit. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien dat daarmee de stuiting van de verjaring van loonvorderingen op KLM is inbegrepen. Aan deze brief kan daarom niet de stuitende werking toekomen die [appellanten] hebben betoogd.

De vierde stuitingshandeling waarop [appellanten] zich beroepen hebben is de email van 11 december 2019. KLM heeft in haar in eerste aanleg genomen conclusie van dupliek de stuiting door deze email erkend, onder intrekking van haar eerdere verweer dat er geen stuitingshandelingen waren verricht. Het hof leest die erkentenis zo dat deze in beginsel voor alle vrachtvliegers geldt. KLM heeft daaraan de conclusie verbonden dat de verjaring nog slechts van toepassing zou zijn op de loonvordering over 1 januari 2014 (datum overgang van onderneming) tot 11 december 2014 (vijf jaar voor bedoelde e-mail). In hoger beroep heeft KLM echter, zonder nadere toelichting, verwezen naar 8 juni 2016 als datum voor welke alle loonvorderingen zouden zijn verjaard. Het staat een partij vanzelfsprekend in beginsel vrij om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg, behoudens een expliciete gerechtelijke erkentenis. Onder de omstandigheden van dit geval gaat het hof er echter van uit, mede op grond van het ontbreken van enige toelichting, dat aan de eerdere erkenning van de email van 11 december 2019 en de daaraan toegeschreven stuiting nog dezelfde betekenis toekomt als in de conclusie van dupliek in eerste aanleg is beoogd, namelijk dat daarmee de stuiting van alle na 11 december 2014 opeisbaar geworden loonvorderingen gerealiseerd is. De loonvordering over de maand december 2014 is immers pas op 1 januari 2015 opeisbaar geworden, zodat de stuiting ook betrekking heeft op de loonvordering over de gehele maand december 2014 en niet, zoals KLM veronderstelde, op het loon over de periode vanaf 11 december 2014. Het hof zal, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, uitgaan van het daarmee gestuit zijn van alle loonvorderingen van alle vrachtvliegers vanaf tenminste 1 december 2014.

Over de rechtsgevolgen van de eerste en tweede stuitingshandeling in de respectieve zaken zal na de per vrachtvlieger te nemen akte en antwoordakte van KLM alsnog beslist worden. Dat laatste geldt eveneens voor het beroep van KLM op rechtsverwerking, respectievelijk het schenden van de klachtplicht.

KLM heeft gesteld dat [appellanten] tot 1 januari 2022 niet bereid waren tot het verrichten van arbeid voor KLM, zodat zij geen aanspraak hebben op betaling van loon. Volgens art. 7:628 lid 1 BW heeft, voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt te gelden dat hij om aanspraak te maken op loon bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten. Volgens dat artikel is niet uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Uit deze bepaling volgt dat het gaat om de vraag voor wiens risico de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid komt. Het is dus denkbaar dat ondanks het ontbreken van de bereidheid tot het verrichten van de arbeid aan de zijde van de werknemer het risico van het niet verrichten van de arbeid aan de zijde van de werkgever valt. Hiervan is volgens het hof sprake, omdat KLM voor en na de datum van overgang van onderneming jegens [appellanten] heeft gehandeld alsof geen overgang van onderneming van Martinair naar KLM heeft plaatsgevonden en daarbij heeft nagelaten [appellanten] tijdig, voldoende en juist te informeren over hun rechten in het kader van die overgang. Anders gezegd: KLM had tot aan het wijzen van het arrest door hof Den Haag niet de bereidheid [appellanten] met de uit de overgenomen arbeidsovereenkomst voortvloeiende bedongen arbeid te belasten en kan daarom [appellanten] niet tegenwerpen dat zij niet een (expliciete) bereidheid hebben uitgesproken tot het verrichten van arbeid voor KLM en daarom geen aanspraak hebben op betaling van loon. Deze grief van [appellanten] slaagt.

Omdat in het voorgaande al is geoordeeld dat de KLM-cao en de KLM-pensioenregeling niet van toepassing zijn zullen de daarop gebaseerde loonvorderingen van [appellanten] later bij eindarrest worden afgewezen. [appellanten] die hun vorderingen uitsluitend op de toepasselijkheid van de KLM-cao hebben gebaseerd en over de gehele relevante periode bij Martinair salaris ontvangen en pensioen opbouwen hebben dus in het geheel geen volgens het hof toewijsbare loonvordering. Het hof houdt deze vrachtvliegers dan ook voor dat zij – naast cassatie tegen het eindarrest – hun vorderingen kunnen intrekken of om royement kunnen verzoeken. Het hof staat in beginsel geen tussentijds cassatieberoep ex art. 401a Rv tegen dit tussenarrest toe, gelet op het belang van alle vrachtvliegers bij een voortvarende afdoening van de zaken. Het hof wil geen verschil in cassatiemoment creëren tussen de diverse groepen vliegers. Uiteraard staat tegen het eindarrest cassatie open.

Het hof stelt vast dat de omvang van de nog resterende vorderingen per vrachtvlieger sterk varieert. Omdat het hof op basis van de thans voorliggende opgaven niet in staat is gesteld om op alle voorliggende vorderingen te beslissen worden de zaken gesplitst en wordt elke vrachtvlieger opgedragen om, naast hetgeen waarover in 5.18.8. hiervoor reeds is beslist, per afzonderlijke akte te specificeren welke vorderingen voor hem/haar resteren met inachtneming van hetgeen in het voorgaande reeds besloten ligt. De inhoud van elke akte dient betrekking te hebben op de relevante periodes waarop de vorderingen betrekking hebben, de daarbij behorende posten en (bruto)bedragen alsmede een opgave van de over die periodes ontvangen bruto inkomsten uit of in verband met arbeid (bij Martinair , KLM of elders: loon, vergoedingen van welke aard ook, beëindigingsvergoedingen en/of winst uit onderneming e.d.) en geldelijke uitkeringen uit hoofde van een (wettelijke) verzekering (bijvoorbeeld WW). Waar mogelijk dienen deze opgaven te worden voorzien van bewijsmiddelen (art. 85 Rv). KLM mag vervolgens bij antwoordakte in elke individuele zaak op de inhoud van deze aktes reageren, waarna het hof voornemens is om in elke zaak een eindarrest te wijzen. Appellanten sub 110, 111 en 112 (de ‘ [naam 1] ’) en appellanten sub 113, 114, 115 en 116 (de ‘ [naam 2] ’) krijgen elk één nieuw zaaknummer (dus twee in totaal) toegekend, omdat hun belangen op voorhand als identiek worden beoordeeld. Onder splitsing van deze zaak in evenzoveel individuele zaken als er individuele appellanten zijn (onverminderd hetgeen hiervoor ten aanzien van de erven is bepaald) zal de zaak worden verwezen naar de rol voor akte uitlating aan de zijde van elke individuele appellant.

Vordering tot wedertewerkstelling bij KLM/toelating tot passagevluchten KLM (grief 8)

[appellanten] komen voorts op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen tot tewerkstelling bij KLM moeten worden afgewezen evenals de vordering tot toelating als vlieger op de passagevluchten bij KLM.

[appellanten] hebben hiertoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de passage- en vrachtvliegersfuncties onderling uitwisselbaar (of vrijwel identiek) zijn. [appellanten] claimen recht op tewerkstelling bij KLM onder de KLM arbeidsvoorwaarden. Werken bij Martinair is feitelijk hetzelfde als werken bij KLM. KLM heeft verweer gevoerd.

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van het arrest van het hof Den Haag zijn [appellanten] met behoud van hun op datum overgang vervulde functie overgegaan naar KLM als werkgeefster, alwaar zij onder de Martinair -cao vallen. De passagefuncties waarop [appellanten] tewerk willen worden gesteld zijn andere dan hun eigen functies en vallen (anders dan hun eigen functies) binnen het functiegebouw van de KLM-cao, die echter – anders dan zij kennelijk bij het indienen van deze vordering veronderstelden – niet op hen van toepassing is, zodat [appellanten] niet reeds op grond van de voor hen geldende cao-bepalingen voor deze functies in aanmerking komen. Deze grief van [appellanten] slaagt niet.

De beslissing van het hof ziet ook niet op de vordering tot tewerkstelling ‘bij Martinair ’ van die (vertrokken) vrachtvliegers die weer terug zouden willen naar KLM als werkgever om daar te worden tewerkgesteld als vrachtvlieger ‘bij Martinair ’. Ook dit is een vordering die slechts een beperkt deel van appellanten zal betreffen. In de te nemen akte kan/dient de vrachtvlieger die deze vordering gehandhaafd wil zien dat te vermelden en van een op zijn persoon toepasselijke toelichting voorzien. Het hof heeft immers hiervoor beslist dat deze groep in beginsel wel rechten aan het arrest en de daarna vaststaande overgang kan ontlenen (anders dan KLM heeft betoogd). Voor toewijzing in een individueel geval is echter een nadere uitlating bij akte noodzakelijk.

Vordering tot schadevergoeding (grief 9)

[appellanten] grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding er geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatige handelen van KLM en de schade. Op dit punt hebben [appellanten] niet voldaan aan hun stelplicht en bewijslast, aldus de rechtbank.

De schadevergoeding die door een deel van [appellanten] in dit verband is gevorderd heeft betrekking op de door hen privé gemaakte kosten die het gevolg zijn geweest van hun tussentijdse vertrek ná overgang en vóór duidelijk werd dat zij sinds de overgang in dienst waren van KLM. [appellanten] klagen er terecht over dat de motivering van de kantonrechter zijn beslissing niet kan dragen: het causaal verband tussen tussentijds vertrek (dat achteraf mogelijk als ‘onnodig’ en ‘ongewenst’ moet worden beschouwd: daarover moet de betreffende vrachtvlieger zich nog uitlaten, gelet op de diversiteit aan gevolgen die voortvloeien uit hetgeen in dit arrest is bepaald) en nadien gemaakte ‘transitie-kosten’ is immers evident. Zonder vertrek waren die kosten niet gemaakt. Omdat het vertrek is of ten minste kan zijn veroorzaakt door de onjuiste informatie en opstelling van KLM en Martinair kan aan vergoeding van dientengevolge ‘onnodig’ gemaakte kosten wel degelijk worden toegekomen. De vrachtvlieger zal zelf de afweging moeten maken of hij/zij die schadevergoeding, gemist salaris en feitelijke terugkeer (= tewerkstelling) bij Martinair , maar nu in dienst van KLM, vindt opwegen tegen terugkeer inclusief terugbetaling van ontvangen vergoedingen. Ook daartoe kan de vrachtvlieger die dit betreft zich nader uitlaten in de te nemen akte.

Inverdienen (grief 11)

[appellanten] komen op tegen de niet onderbouwde afwijzing van hun vorderingen omtrent vergoeding van het nadeel dat zij geen inverdienmaanden zijn blijven opbouwen.

Met betrekking tot de inverdienmaanden (uitgestelde pensioenleeftijd) heeft KLM op 31 maart 2022 aan VNV geschreven:

“(…) Bij de vaststelling van de inverdienmaanden, zullen KLM en Martinair de periode tussen de laatste tewerkstelling (uitdiensttreding bij Martinair ) en de wedertewerkstelling (a.g.v. het OvO-arrest) als periode van non-activiteit beschouwen. Men heeft immers geen arbeid geleverd en geen salaris ontvangen. Hierbij geldt uit het verleden dat bij Martinair in geval van (reguliere) non-activiteit niet ‘inverdiend’ wordt t.b.v. een latere pensioendatum.

De regeling omtrent de inverdienmaanden is vastgelegd in de Martinair -cao (Bijlage 25). In de kern gaat het, om de uitleg van artikelen 25.3.1 en 25.3.2, die als volgt luiden:

“De werknemer van 42 jaar of ouder kan gebruik maken van de afbouwregeling met een aangepaste productie van 90%, dan wel 80%, één en ander met inachtneming van het gestelde in deze bijlage. In het kader van de overgang naar de pensioenleeftijd van 58 jaar, wordt vanaf 1 maart 2019 voor een periode van twee jaar (de ingevoegde jaren) de opbouw van inverdienmaanden gepauzeerd. Reeds opgebouwd uitstel van de pensioendatum (inverdienmaanden) blijft volledig behouden.

Vanaf de actuele ingangsdatum van deelname aan de afbouwregeling bouwt de werknemer een recht op uitstel van de pensioeningangsdatum op –uiterlijk tot het bereiken van de 62-jarige leeftijd- met het aantal dagen van de aangepaste productie. De uit deze berekening voortvloeiende datum geldt als de nieuwe pensioeningangsdatum. Bij deze berekening wordt een jaar gesteld op 360 dagen en een maand op 30 dagen. De werknemer kan afzien van het recht op uitstel van de oorspronkelijke pensioeningangsdatum.” (…)”

Nu het hof in het voorgaande met betrekking tot de loonvordering heeft geoordeeld dat KLM niet de bereidheid had [appellanten] met de bedongen arbeid te belasten en [appellanten] daarom niet kan tegenwerpen dat zij niet bereid waren tot het verrichten van arbeid voor KLM en dat zij daarom geen aanspraak hebben op betaling van loon, heeft hetzelfde te gelden met betrekking tot de inverdienmaanden. Er is geen sprake van ‘reguliere non-activiteit’, maar een non-activiteit die voor rekening van KLM dient te komen, zodat [appellanten] in beginsel wel aanspraak hebben op inverdienmaanden over de periode van 2014 - 2022. Het hof verzoekt [appellanten] in hun afzonderlijke aktes op te nemen waar dit toe moet leiden. De grief van [appellanten] slaagt.

Anciënniteit, senioriteit en promotiekansen (grief 5)

[appellanten] komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat anciënniteit in het licht van de ontslagvolgorde behouden blijft, omdat de ontslagvolgorde een voor overgang vatbaar recht is in het kader van de doelstellingen van de richtlijn overgang van onderneming. Daarnaast komen [appellanten] op tegen het oordeel dat senioriteit op zichzelf niet mee overgaat omdat het geen financieel recht is dat voor overgang vatbaar is en KLM niet gehouden is haar functiegebouw en cao ondergeschikt te maken aan de belangen van [appellanten] . In het verlengde hiervan komen [appellanten] eveneens op tegen het oordeel dat het hiervoor overwogene eveneens geldt voor de promotiekansen.

[appellanten] hebben hiertoe aangevoerd dat de beantwoording van de vraag naar behoud van senioriteit inzake hun ontslagpositie na verwijzing door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:65) voorbehouden is aan het verwijzingshof ( Arnhem -Leeuwarden) en dus niet voorligt bij de rechtbank (of het hof) Amsterdam . Met betrekking tot de overgang van senioriteit hebben [appellanten] vanaf 1 januari 2014 aanspraak gemaakt op instroom van [appellanten] op de senioriteitslijst van de KLM-cao. KLM heeft verweer gevoerd. Voor zover het hof het oordeel van de rechtbank, dat de anciënniteit van [appellanten] behouden blijft voor zover deze betrekking heeft op de ontslagvolgorde bij een eventuele reorganisatie, onjuist acht grieft KLM in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep tegen dit oordeel van de rechtbank.

Het hof stelt vast dat de vraag of in het kader van eventuele boventalligheid of overtolligheid bij KLM de senioriteit die [appellanten] bij Martinair hadden opgebouwd in aanmerking moet worden genomen na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2023:65) is voorbehouden aan het verwijzingshof ( Arnhem -Leeuwarden). De rechtbank heeft dus geoordeeld omtrent een vordering die niet voorlag, hetgeen niet mogelijk is, zodat dit oordeel niet in stand kan blijven. Deze grief van [appellanten] slaagt. De door KLM gestelde voorwaarde bij de door hen geformuleerde voorwaardelijke incidentele grief (namelijk dat het hof het oordeel van de rechtbank onjuist acht, welke voorwaarde ziet op de materiële weging van het oordeel van de rechtbank) is evenwel niet ingetreden, zodat die grief geen verdere bespreking behoeft.

Met betrekking tot instroom van [appellanten] op de senioriteitslijst van de KLM-cao heeft te gelden dat het hof Den Haag dit uitdrukkelijk heeft afgewezen:

“(…) [appellanten] hebben dan ook geen recht op plaatsing op de senioriteitslijst van KLM hoger dan de positie die ontstaat vanwege de indiensttreding per 1 januari 2014, dat wil zeggen onderaan de senioriteitslijst per die datum. (…)”

De Hoge Raad heeft hieromtrent geoordeeld:

“(…) Dit oordeel komt erop neer dat het hof vordering ii onder a [plaatsing op de senioriteitslijst van KLM met behoud van Martinair senioriteit; hof] van [appellanten] te algemeen heeft geacht om te kunnen worden toegewezen, nu het behoud van salarisaanspraken van [appellanten] reeds is gewaarborgd en plaatsing van [appellanten] op de senioriteitslijst van KLM met behoud van hun bij Martinair opgebouwde senioriteit zou leiden tot gunstiger promotiekansen, waarop de Richtlijn geen aanspraak geeft. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. (…)”

Omdat de Hoge Raad dit oordeel in stand heeft gelaten kan daar niet meer tegen worden opgekomen. Deze grief van [appellanten] slaagt niet. De stellingen van [appellanten] met betrekking tot (gewijzigde) promotiekansen vloeien voort uit dezelfde grondslag als die van hun stellingen met betrekking tot senioriteit en volgen daarmee hetzelfde lot. De stellingen met betrekking tot promotiekansen hebben ook in het licht van de vorderingen van [appellanten] geen zelfstandige betekenis en worden door het hof begrepen als een toelichting op de stellingen en vorderingen met betrekking tot senioriteit en/of anciënniteit.

Slotsom

Grief 12 ziet op de beslissing tot compensatie van proceskosten. [appellanten] hebben in dat verband betoogd dat hun vorderingen alle ten onrechte zijn afgewezen, hetgeen tot een andere beslissing over de proceskosten zou nopen. Dat laatste is slechts juist in die gevallen waarin komt vast te staan dat KLM jegens de individuele vrachtvlieger een substantiële vordering onbetaald heeft gelaten. Het eerste is, zo blijkt uit dit arrest, niet juist: voor zover de (materiële) vorderingen louter op toepasselijkheid van de KLM-cao zijn gebaseerd zullen deze worden afgewezen en dat kan consequenties hebben voor de beslissingen over de proceskosten. Die zullen ook om die reden van geval tot geval kunnen variëren, afhankelijk van de omvang van de resterende vorderingen en het toewijsbare gedeelte daarvan.

Gezien het hiervoor onder 5.18.4., 5.18.5., 5.18.11. en 5.26.1. bepaalde houdt het hof de eindbeslissing, alsmede iedere andere verdere beslissing aan.

6. Beslissing