ECLI:NL:GHAMS:2026:3037

1. De zaak in het kort

2. Het geding in hoger beroep

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

3. Feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar het vonnis van de rechtbank. Het hof houdt rekening met hetgeen [appellanten] hierover heeft aangevoerd in met name grief I. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

[appellanten] exploiteerde een detailhandel in lederwaren en reisartikelen. De detailhandel werd uitgeoefend in winkels in verschillende steden in Nederland. [naam 1] ( [naam 1] ) was bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [appellanten] .

[appellanten] had al vele jaren een kredietrelatie met ING Bank (en haar rechtsvoorgangster). Op de kredietovereenkomsten waren onder meer de Algemene Kredietvoorwaarden van ING Bank (AKV) van toepassing. Deze AKV luiden onder meer:

‘9.1 De kredietfaciliteit eindigt automatisch in een aantal gevallen

De kredietfaciliteit eindigt automatisch in één van de volgende situaties:

(..)

b. de kredietnemer houdt zich niet op tijd of niet volledig aan een andere verplichting uit de kredietovereenkomst of uit een andere overeenkomst die hij met de bank gesloten

heeft.

Voorbeelden zijn:

 de kredietnemer geeft niet op tijd de informatie die de bank nodig heeft;

(…)

h. er is sprake van een belangrijke verandering of beperking in het bedrijf of het beroep van de kredietnemer. Een belangrijke verandering of beperking bestaat als de kredietnemer:

 geheel of gedeeltelijk met zijn bedrijf of beroep stopt;

 zijn bedrijf of beroep voor een groot gedeelte verandert;

 alle of een belangrijk deel van zijn activa verhuurt;

 fuseert of besluit te fuseren;

 splitst of besluit te splitsen;

 geheel of gedeeltelijk wordt overgenomen;

 wordt geschorst in de uitoefening van zijn beroep, ambt of functie;

 uit zijn beroep, ambt of functie wordt gezet of ontslagen;

 een vergunning of inschrijving die hij nodig heeft voor zijn beroep of bedrijf niet meer kan gebruiken;

 zich in het buitenland vestigt;

 ontbonden wordt of een besluit tot ontbinding genomen wordt; of

 een samenwerkingsverband heeft dat ontbonden wordt of een besluit tot ontbinding genomen wordt.

(…)

o. er is voldoende reden om aan te nemen dat de kredietnemer zijn schuld aan de bank niet of niet op tijd kan betalen.’

Tot de kredietfaciliteit behoorde een zogenoemd ‘ING Rekening Courant Krediet’ voor het doel: ‘Financiering werkkapitaal’. Dit rekening-courantkrediet had telkens een looptijd van een jaar. De limiet werd elk kwartaal verlaagd met € 2.500,- totdat een limiet van € 375.000,- zou zijn bereikt.

In 2014 was het geconsolideerde resultaat van [appellanten] € 113.801,- negatief, in 2015

€ 222.489,- negatief.

In augustus 2016 is het beheer van de kredietfaciliteit van [appellanten] overgedragen aan de afdeling Intensief Beheer van ING Bank vanwege zorgen over de verliezen en ontoereikende cashflow voor het doen van aflossingen (brief van 3 augustus 2016 van ING Bank). Het geconsolideerde resultaat over 2016 was € 39.899,- negatief, over 2017 € 44.396,- positief. In januari 2018 is de limiet van het rekening-courantkrediet tijdelijk (na verlenging tot 1 november 2018) verhoogd met € 70.000,- tot € 470.000,-. In mei 2018 is het beheer van de kredietfaciliteit teruggeplaatst naar het reguliere beheer.

Omdat de tijdelijke verhoging afliep, is de limiet van het rekening-courantkrediet per 1 november 2018 weer teruggebracht met € 70.000,- (‘bulletaflossing’). Doordat [appellanten] het tijdelijk verhoogde krediet niet kon aflossen, ontstond een overstand op het rekening-courantkrediet. In november 2018 is het beheer van de kredietfaciliteit weer overgedragen aan de afdeling Intensief Beheer van ING Bank (brief van 22 november 2018 van ING Bank). Als reden is gegeven de zorg voor de continuïteit van de onderneming, de verliezen over meerdere jaren en de liquiditeitsproblemen. Tevens is de limiet van het rekening-courantkrediet tijdelijk (tot 23 december 2018) verhoogd met € 100.000,-. Deze termijn is later verlengd tot 5 februari 2019. In februari 2019 bleek dat [appellanten] niet in staat was om het rekening-courantkrediet terug te brengen tot de oude limiet, dat er achterstand was in de afdracht van loonheffing en omzetbelasting en dat het (geconsolideerde) resultaat over 2018 € 222.698,- (wat later is bijgesteld naar € 226.340,-) negatief was. Om [appellanten] de gelegenheid te geven maatregelen door te voeren, is de limiet van het rekening-courantkrediet tijdelijk weer verhoogd met € 80.000,- tot € 470.000,-, met een afbouw van de verhoging naar nihil op 31 oktober 2019, waarbij reguliere aflossingen per 1 januari 2019 en 1 april 2019 van telkens € 15.000,- zijn opgeschort (brief van 12 februari 2019 van ING Bank). ING Bank heeft hierbij laten weten dat zij verdere liquiditeitstekorten niet meer zou aanvullen met extra krediet. De kredietfaciliteit was in februari 2019 na de tijdelijke verhoging van het rekening-courantkrediet in totaal € 1.235.000,-, namelijk:

€ 382.500,- Euroflexlening

€ 382.500,- rentevastlening

€ 470.000,- limiet ING Rekening Courant Krediet

€ 5.000,- creditcard

In de loop van 2019 is er diverse malen gedurende een of meer dagen een overstand geweest op het rekening-courantkrediet. In het najaar van 2019 bleek uit door [appellanten] aangeleverde interne cijfers een negatief resultaat over de periode januari tot en met augustus 2019 van € 126.000,-. ING Bank heeft in december 2019 aan [appellanten] onder meer meegedeeld dat zij niet kon beoordelen of de kredietfaciliteit in 2020 zou worden voortgezet, kort gezegd vanwege het ontbreken van relevante informatie en een onderbouwd plan van aanpak voor de continuïteit van de onderneming (brief van 6 december 2019 van ING Bank). In januari 2020 heeft ING Bank [appellanten] gewezen op haar verplichting op grond van art. 9.1 onder b AKV om informatie te verstrekken en gewaarschuwd voor het beëindigen van de kredietrelatie (brief van 17 januari 2020 van ING Bank).

[appellanten] heeft vervolgens in januari 2020 een externe adviseur, [naam 2] , ingeschakeld. [naam 3] heeft in maart 2020 het plan ‘ [appellanten] 2.0’ aan ING Bank gepresenteerd. Onderdeel van het plan was een tijdelijke verhoging van het al verstrekte krediet met € 250.000,- en het opschorten van aflossingen gedurende enkele jaren. Het plan was niet voorzien van bijlagen of een (nadere) financiële uitwerking of onderbouwing.

ING Bank heeft in het kader van de coronacrisis de verplichting van in aanmerking komende ondernemers om af te lossen op zakelijke kredieten met zes maanden opgeschort. Deze regeling is ook ten aanzien van [appellanten] toegepast (brief van 27 maart 2020 van ING Bank).

Bij e-mail van 4 mei 2020 heeft [naam 3] aan ING Bank onder meer meegedeeld dat [naam 1] nog slechts op papier aan het roer stond van [appellanten] en dat de dochter van [naam 1] , een derde en hijzelf het management vormden. Daarbij heeft [naam 3] genomen maatregelen vermeld en onderzoek in het vooruitzicht gesteld naar het aanvragen van faillissement van enkele vennootschappen. Na enkele malen van telefonisch overleg met (onder meer) [naam 3] heeft ING Bank bij brief van 3 juni 2020 de kredietrelatie met [appellanten] beëindigd. Deze brief luidt onder meer:

‘Onder verwijzing naar o.a. onze brieven van 6 december 2019, 17 januari 2020, ons telefoongesprek van 20 maart 2020 en daarna het gesprek met uw adviseur (…) berichten wij u als volgt.

Herhaaldelijk heeft ING aangegeven dat zij zich zorgen maakt over de continuïteit van uw bedrijf. Deze zorg komt o.a. voort uit het geconsolideerde verlies ad ca. EUR 226.000,= in 2018 en het geconsolideerde verlies ad ca. EUR 432.000,= in 2019, waardoor uw geconsolideerde vermogenspositie inmiddels negatief is geworden. In onze telefonische bespreking van 20 maart jl., hebben wij u aangegeven dat wij geen vertrouwen hebben in het plan van aanpak “ [appellanten] 2.0”.

Wij hebben u wel aangegeven bereid te zijn om de aflossingen op de kredietfaciliteit voor een periode van 6 maanden op te schorten, met belangrijkste argument dat uw bedrijfsmodel door de komst van het Covid-19 virus nog verder onder druk is komen te staan. Wij hebben u hiermee extra ruimte proberen te geven in liquiditeiten om de terugval/stilstand van uw omzet mede op te vangen. Dat neemt niet weg dat, zonder de “corona crisis”, de continuïteit van uw bedrijf zwaar onder druk staat. Over de jaren 2018 en 2019 heeft u respectievelijk EUR 226k en EUR432k verlies geleden. Naast een volgetrokken rekening courant ING, heeft u het verlies opgevangen door het oplopen van uw achterstand bij de belastingdienst en het reduceren van uw voorraadpositie in 2019 met 300k.

Eindigen kredietverlening en gevolgen daarvan

Op basis van bovengenoemde feiten en omstandigheden - bij elkaar bezien - hebben wij vastgesteld dat het risico op schade voor ING onacceptabel is geworden. Daarbij komt dat uw handelwijze tot gevolg heeft dat ING het vertrouwen in u als kredietnemer heeft verloren. Dit betekent dat er geen basis meer is voor voortzetting van de kredietrelatie.

Op grond van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening van ING Bank N.V., in het bijzonder artikel 9.1 h. en o., eindigt daarom de kredietverlening automatisch. Wij zijn echter bereid u tot 1 oktober 2020 in staat te stellen onze opeisbare vorderingen te betalen indien u akkoord gaat met de voorwaarden die hierna zijn opgenomen onder het vetgedrukte opschrift 'voorwaardelijk uitstel verhaalsmaatregelen’.

De schuld van [appellanten] uit hoofde van de verstrekte kredieten was op dat moment als volgt:

(afbeelding wegehaald)

[appellanten] heeft de brief op 12 juni 2020 voor akkoord ondertekend.

ING Bank heeft het nemen van maatregelen tot verhaal van de schuld van [appellanten] meerdere malen uitgesteld om [appellanten] de gelegenheid te geven de schuld te betalen door met name de verkoop van vastgoed. Uiteindelijk is de schuld na verkoop en overdracht van de een magazijn te [plaats 1] en het winkelpand te Den Haag in juli 2021 volledig voldaan.

4. Procedure bij de rechtbank

[appellanten] heeft bij de rechtbank gevorderd om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat ING Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in het nakomen van de kredietovereenkomst dan wel onrechtmatig tegenover [appellanten] heeft gehandeld door het beëindigen van de kredietrelatie en dat ING Bank aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] daardoor heeft geleden, en ING Bank te veroordelen tot het vergoeden van de schade, op te maken bij staat, met proceskosten.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen.

5. Vordering in hoger beroep

[appellanten] vordert, verkort weergegeven, met wijziging van de oorspronkelijke eis, dat het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- het bestreden vonnis zal vernietigen,

- voor recht zal verklaren dat ING Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in het nakomen van de kredietovereenkomst dan wel onrechtmatig tegenover [appellanten] heeft gehandeld door het beëindigen van de kredietrelatie en dat ING Bank aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] daardoor heeft geleden,

- ING Bank zal veroordelen tot het vergoeden van de (materiële) schade van € 15.527.000,- en de immateriële schade van € 5.000.000,-,

- ING Bank zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Volgens ING Bank moet het hof de vorderingen van [appellanten] afwijzen en het vonnis bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

6. Beoordeling

In grief I gaat [appellanten] in op de feiten in deze zaak. Het hof bespreekt de feiten bij de andere grieven, voor zover dat nodig is.

De bevoegdheid tot het beëindigen van de kredietrelatie

De grieven II tot en met V stellen de vraag aan de orde of ING Bank bevoegd was de kredietrelatie te beëindigen. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.

De gronden voor het beëindigen van de kredietrelatie heeft ING Bank vermeld in haar brief van 3 juni 2020 (zie hiervoor onder 3.11). Uit deze brief blijkt dat het beëindigen is gegrond op het bepaalde in art. 9.1, aanhef en onder h en o, van de AKV. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ING Bank bevestigd dat de beëindiging niet is gegrond op een niet tijdig aanleveren van informatie door [appellanten] (art. 9.1, aanhef en onder b, AKV).

In de brief van 3 juni 2020 heeft ING Bank toegelicht op basis waarvan zij heeft aangenomen dat de gronden voor het beëindigen van de kredietrelatie aanwezig waren. Daarbij is verwezen naar eerdere brieven en gesprekken. Wat betreft de beëindigingsgrond van art. 9.1, aanhef en onder o, AKV geldt dat het erop aankomt of ING Bank voldoende reden had om aan te nemen dat [appellanten] als kredietnemer haar schuld aan de bank niet of niet op tijd kon betalen. Het is inherent aan deze beëindigingsgrond dat ING Bank een zekere beoordelingsmarge toekwam om een inschatting te maken op basis van de bekende feiten, omstandigheden en de redelijke verwachtingen van dat moment.

Voor het beantwoorden van de vraag of ING Bank ten tijde van het beëindigen van de kredietrelatie voldoende reden had om aan te nemen dat [appellanten] haar schuld aan de bank niet of niet tijdig kon betalen, acht het hof het volgende van belang.

De onderneming van [appellanten] leed vanaf 2014 verlies, behalve in het jaar 2017. In dat jaar was er een beperkte winst van € 44.936,-. Er was bovendien sprake van een negatieve cashflows, wat meebrengt dat liquiditeitstekorten kunnen ontstaan en het voldoen aan betalingsverplichtingen, waaronder aflossingen op schulden, in gevaar kan komen. Al in haar brief van 3 augustus 2016 (conclusie van antwoord, prod. 2) heeft ING Bank [appellanten] hierop gewezen:

‘(…) het feit dat de laatste jaren verlies wordt gemaakt, waarbij de cash flow niet toereikend is om de aflossingen op te brengen.’

In de jaren 2018 en 2019 is tot drie keer toe de kredietlimiet van het rekening-courantkrediet tijdelijk verhoogd vanwege liquiditeitstekorten bij [appellanten] . Er was ook op verschillende momenten overstand op dit krediet gedurende een of meerdere dagen. Daarnaast leidden liquiditeitstekorten tot achterstand in de afdrachten van loonheffing en omzetbelasting aan de Belastingdienst. Dit alles wees op het (toenemende) risico dat schulden niet (op tijd) konden worden betaald, wat uiteindelijk ook de schuld aan de bank raakt.

ING Bank heeft haar zorgen hierover meermalen aan [appellanten] kenbaar gemaakt, ook na de brief van 3 augustus 2016. ING Bank heeft deze zorgen onder meer vastgelegd in haar brief van 22 november 2018 (conclusie van antwoord, prod. 5). In deze brief vermeldt ING Bank ook het voornemen van [appellanten] om het winkelpand in Den Haag te verkopen, na de zomer van 2019. Deze brief luidt onder meer:

‘U heeft 13 november gesprek gehad met mevrouw [naam 4] van de afdeling Intensief Beheer bij uw adviseur, de heer [naam 5] , op kantoor in [plaats 1] . Wij hebben u aangegeven dat uw krediet bij ING is overgedragen aan de afdeling Intensief Beheer van ING, om de volgende redenen:

• Op basis van de ontvangen cijfers tot en met Q3 2018 maken wij ons zorgen over de

continuïteit van uw onderneming;

• u meerdere jaren verlies maakt, in combinatie met een afnemende eigen vermogens- en/of liquiditeitspositie.

• u door de bulletaflossing per 1 november liquiditeitsproblemen ondervindt.

U gaf aan dat het tegenvallen van de omzet over 2018 geheel wordt veroorzaakt door het warme weer deze zomer. Om die reden bleef de omzet tot en met september 2018 achter met EUR 338.000,00 ten opzichte van dezelfde periode 2017. Daarnaast loopt de winkel in Den Haag niet goed en u bent voornemens deze te gaan sluiten na de zomer 2019. Andere oorzaak voor het tegenvallen van het verlies is het achterblijven van de online omzet, terwijl de investeringen in tijd en geld wel doorlopen. Uw bedrijfspand in Den Haag gaat u in de verkoop doen en u verwacht een verkoop na de zomer 2019 te realiseren. U verwacht ondanks de korte tijdslijn om het pand te verkopen een

marktconforme verkoopopbrengst van het pand in Den Haag door de uitstekende locatie van. Tot het moment van verkoop gaat u deze locatie gebruiken voor (leeg) verkoop. Daarnaast gaat u Tilburg tijdelijk sluiten om over te gaan naar een nieuwe locatie. Het personeel van Tilburg is bereid gevonden om tijdelijk op de locatie in Den Haag te gaan werken.

Op dit moment ervaart u liquiditeitskrapte a.g.v. de afgesproken bulletaflossing per 1 november 2018. Deze bulletaflossing was gebaseerd op een verdere afbouw van de voorraad en een beter resultaat 2018 dan uiteindelijk is gerealiseerd. De afgelopen jaren is uw exploitatie, muv. 2017, verlieslatend. U heeft onvoldoende buffer opgebouwd om daarmee een slechte (omzet) zomer op te vangen. Om u de gelegenheid te geven om de Sinterklaas- en Kerstverkopen de komende periode goed uit te voeren en op basis van de door uw adviseur, de heer [naam 5] , opgegeven liquiditeitsbegroting, zijn wij bereid om uw rekening-courant krediet tijdelijk, tot uiterlijk 23 december met EUR 100.000,00 te verruimen.

Wij hebben u aangegeven dat wij ons nog steeds zorgen maken over de continuiteit van uw bedrijf. Verkoop van uw onroerend goed in Den Haag en ontvangsten uit aflossing van de door u verstrekte lening aan uw moeder, gaat voor een forse kapitaalinjectie zorgen, waarbij u uw kredietfaciliteit waarschijnlijk geheel mee kan aflossen. Dit lost niet het continuïteitsperspectief voor de winkel- en onlineactiviteiten op. Wij gaan graag met u in gesprek hierover om u daarbij te begeleiden. Om die reden verzoeken wij u ons voor 5 januari 2019 de volgende stukken aan te leveren:

Latest estimate 2018.

Prognose 2019 (best en worst case).

Liquiditeitsbegroting 2019 op maandbasis.

Plan van aanpak voor de winkels m.b.t. relocatie en/of sluiting en de tijdslijnen hiervan.’

[appellanten] heeft in haar reactie bij brief van 3 december 2018 (conclusie van antwoord, prod. 6) de liquiditeitsproblemen en het voornemen tot verkoop van het winkelpand in Den Haag bevestigd. Daarnaast heeft [appellanten] haar ideeën en voornemens voor de toekomst uiteengezet.

Aan het begin van 2019 werd voor ING Bank echter duidelijk dat de liquiditeitspositie van [appellanten] slechter was dan gedacht. Bovendien was er over 2018 weer een negatief resultaat, van (op basis van toen bekende gegevens) € 222.698,-. ING Bank heeft [appellanten] hierover bericht in haar brief van 12 februari 2019 (conclusie van antwoord, prod. 9).

Deze brief luidt onder meer:

‘Wij verkregen 29 januari jl. van uw adviseur de liquiditeitsbegrotingen 2019 waarin er geen liquiditeitstekorten aanwezig waren en waarin ook zichtbaar was dat de gelden van uw moeder ad EUR 150 000,00 ontvangen zijn in januari 2019. Helaas bleek na ons telefoongesprek van 30 januari 2019, dat er nog wel liquiditeitstekorten zijn en dat de liquiditeitsbegroting 2019 al uitging van een extra krediet van EUR 100 000,00.

Wij hebben u in onze bespreking van 6 februari jl. aangegeven dat wij verbaasd waren dat wij pas op het moment van het verstrijken van de extra tijdelijke limiet per 5 februari jl. inzage kregen in de verminderde liquide situatie van uw bedrijf op dit moment. Wij begrepen van u dat u bijna geen openstaande facturen meer heeft van uw crediteuren. Resultante is dat u op de datum van het verstrijken van de extra tijdelijke limiet een overstand heeft op de rekening-courant van ING en een achterstand bij de belastingdienst m.b t loonheffing en omzetbelasting.

De exploitatie van uw bedrijf is sinds 2014, met uitzondering van 2017, verlieslatend. Het verlies ad EUR 223.000 over 2018 zorgt er nu voor dat u niet meer in staat bent om zelf de liquiditeitstekorten op te vangen Naast het feit dat u ervoor gekozen heeft om eerst uw crediteuren te betalen en daarna pas de belastingdienst en ING.

U heeft ons aangegeven dat u dit jaar op 2 momenten gaat beslissen of u nog en in welke vorm u de winkels gaat doorzetten. Dit zal zijn eind juni en eind september 2019. U heeft maatregelen genomen om de kosten naar een lager niveau te brengen. U gaf ook aan dat u niet weer een slechte omzet in de lente en zomer kan gebruiken, dan kan de kostenbesparing onvoldoende zijn om de lagere omzet op te vangen. Daarnaast bent u in gesprek met een makelaar voor de verkoop van uw bedrijfsonroerend goed in Den Haag. De winkel in Den Haag zal een geleidelijke opheffingsuitverkoop gaan houden richting de zomer. Voor de winkel in Wageningen is het huurcontract al opgezegd en deze winkel gaat sluiten. Ook gaat uw dochter als bedrijfsleider in Oss werken om hiermee verder

kosten te besparen.

Om u de kans te geven om de genomen maatregelen te realiseren, zijn wij bereid om uw rekeningcourant uit te breiden met EUR 80 000,00, die dan als volgt afgebouwd gaat worden in 2019 (…)

Daarnaast gaan wij uw aflossingen op de leningen opschorten per l januari en 1 april in 2019 ad EUR 15.000 per kwartaal.

Wij willen u er op wijzen dat deze tijdelijke rekening-courant uitbreiding éénmalig is als gevolg van het oplopen van liquiditeitsproblemen en het waarborgen van de continuïteit van uw onderneming en u daarmee de mogelijkheid geven om uw plannen voor 2019 door te voeren. Voorwaarden voor deze uitbreiding en opschorting van de aflossingen is, dat wij binnen 6 weken na afsluiting van een kwartaal ontvangen:

Balans en winst en verliesrekening zowel geconsolideerd als vennootschappelijk opgesteld door uw accountant.

Overzicht van uw crediteurenpositie en de openstaande posten bij de belastingdienst.

Indien 2019 weer tegenvalt, gaan wij liquiditeitstekorten niet meer invullen met extra krediet en zult uzelf zorg dienen te dragen voor een kapitaalversterking. Het is daarnaast belangrijk om na te denken over uw alternatieven, ingeval 2019 tegenvalt. Daarnaast is het ook te overwegen om een externe adviseur met ervaring in turnaround aan te trekken om u hierin te begeleiden.’

[appellanten] heeft hierop een reactie gegeven bij brief van 1 maart 2019. Kort gezegd komt deze reactie neer op het verklaren van de liquiditeitsproblemen en de mening dat ING Bank de situatie niet geheel juist of volledig weergaf.

In de loop van 2019 bleek dat er opnieuw verlies werd geleden. Het ligt voor de hand dat ING Bank zorgen had over de continuïteit van de onderneming van [appellanten] en in het verlengde daarvan over de mogelijkheden van [appellanten] om de betalingsverplichtingen na te komen. Evenzeer ligt het voor de hand dat ING Bank een concreet en onderbouwd plan met maatregelen verwachtte om de negatieve ontwikkeling om te buigen. De maatregelen en voornemens waarover [appellanten] eerder had bericht, hadden immers geen zichtbaar positief gevolg gehad. Na een gesprek op 12 september 2019 heeft ING Bank haar visie neergelegd in haar brief van 6 december 2019 (conclusie van antwoord, prod. 12). Deze brief luidt onder meer:

‘Uw exploitatie is sinds 2014, met uitzondering van 2017 waar u een resultaat van EUR 15.640,00 realiseerde, verlieslatend. Met de negatieve resultaten en daarbij rekening houdend met de aanwezig afschrijvingen in uw bedrijf, was de cash flow onvoldoende om de aflossingen ING en de benodigde investeringen in uw bedrijf te voldoen. Het oplopen van uw fiscale achterstand is hiervan het gevolg.

Wij hebben op basis van de aangeleverde interne cijfers t/m augustus 2019 waar wederom een verlies uit blijkt ad EUR 126.000,00, onvoldoende vertrouwen in de continuïteit van uw bedrijf. Met de aanhoudende verliezen, teert u steeds verder in op uw vermogen en daarbij is het risico aanwezig dat u uw rekening courant krediet ING uiteindelijk gaat gebruiken om uw verliezen op te vangen. U heeft ons begin 2019 aangegeven dat u op 2 momenten (juni en september 2019) gaat beslissen of u en in

welke vorm u de winkels gaat doorzetten. Wij hebben helaas van u nog steeds geen plan van aanpak hiervoor ontvangen. Dit plan is noodzakelijk om de continuïteit voor de onderneming te beoordelen.

Zoals wij u al enkele malen aangeven is het aantrekken van een externe adviseur met ervaring in de turnaround van uw bedrijf een mogelijkheid om uw plannen uit te werken en aan ons voor te leggen. Op basis van de informatie die u ons nu verstrekt over 2019 en het ontbreken van een onderbouwd voorstel voor continueren van uw activiteiten, kunnen wij niet bepalen of wij de kredietfaciliteit continueren in 2020.

Om voor ING beter inzichtelijk te krijgen en te beoordelen of uw maatregelen en uw plannen voor 2020 wel het gewenste resultaat gaan opleveren, hebben wij een goed onderbouwd financieel voorstel nodig. Wij verzoeken u ons de volgende informatie aan te leveren voor 15 januari 2020, zodat wij op basis hiervan. kunnen beoordelen of continuïteit van uw kredietfaciliteit verantwoord is (…)’.

[appellanten] heeft hierop gereageerd bij brief van 5 januari 2020 (dagvaarding, prod. 9) en verzocht om een gesprek. ING Bank heeft in een e-mail van 15 januari 2020 (conclusie van antwoord, prod. 13) aan [appellanten] duidelijk gemaakt dat het haar ernst was:

‘Het heeft enkel zin om met elkaar om de tafel te gaan als de door ons gevraagde stukken aanwezig zijn. Wij hebben sinds december 2018 meerdere malen met elkaar gesproken, waarbij uw plannen niet uitgewerkt zijn en onderbouwd. Onze ervaring is dat het gesprek op deze wijze alle kanten opgaat en veelal emotioneel en in deze fase van uw bedrijf

dient het te gaan over: Continuïteit, mogelijkheid van herstructurering, etc.

U geeft aan dat u nog 2,5 jaar nodig heeft voor het afbouwen van uw bedrijf. Zoals wij in onze brief van 6 december 2019 aangeven is de financiële en schriftelijke onderbouwing belangrijk voor ING om te beoordelen of het verantwoord is of wij de kredietfaciliteit continueren. Het inschakelen van een turnaround specialist die dit samen met u uitwerkt een mogelijkheid om het goed uit te werken. Wij kunnen u eventueel in contact brengen met partijen die deze trajecten begeleiden.’

[appellanten] heeft hierop gereageerd bij e-mail van 15 januari 2020 (dagvaarding, prod. 10). Uit de brief van [appellanten] van 5 januari 2020 en de e-mail van 15 januari 2020 blijkt dat [appellanten] ervan uitging dat haar onderneming een solide basis had, dat er al in de kosten was gesneden, dat er positieve vooruitzichten waren en dat ING Bank geen risico liep.

[appellanten] heeft ING Bank daarnaast laten weten dat zij de opstelling van ING Bank bedreigend vond. ING Bank heeft daarop bij brief van 17 januari 2020 aan [appellanten] haar zorgen over de continuïteit van de onderneming en de noodzaak van het verstrekken van informatie en een onderbouwd plan benadrukt (conclusie van antwoord, prod. 14):

‘Vanwege de verregaande consequenties hiervan is de bank bereid u in de gelegenheid te stellen om de bank te overtuigen van de continuïteit van uw onderneming door het aanleveren van de gevraagde informatie uiterlijk voor 1 februari 2020.

Uw opstelling in uw mails en brieven vergroot onze zorgen die wij hebben geuit. Kennelijk ontbreekt het aan de sense of urgency.

U schrijft in uw brief d.d. 5 januari 2020 o.a. het volgende:

"We staan in 2020 voor een aantal uitdagingen en daarom voeren we bezuinigingen door".

De door u genoemde uitdagingen en bezuinigingen zijn echter niet nader uitgewerkt. Het ontbreken van de sense of urgency bij u en het niet aanleveren van de gevraagde informatie zet het vertrouwen onder druk dat noodzakelijk is voor continuering van de financiering.

Uw betoog aangaande de verhouding tussen de schulden aan ING en de omvang van de gestelde zekerheden (in uw brief als volgt verwoord: 'Je hebt de taxatie van [naam 6] . De ING is meer dan voldoende ingedekt. Er is geen enkel risico dat wij niet aan onze verplichtingen kunnen voldoen") kunnen wij niet volgen. Uw rente- en aflossingsverplichtingen komen vanuit uw bedrijfsexploitatie. De rentabiliteit en cash flow van uw organisatie is de afgelopen jaren onvoldoende gebleken. U heeft

uw tekorten opgevangen met het oplopen van de fiscale positie in uw bedrijf en de bereidheid van ING om in 2019 aflossingen op uw leningen op te schorten en een tijdelijke verhoging van uw rekening-courant krediet.

Gezien de jarenlange verliesgang en ontoereikende cash flow om aan uw verplichtingen te kunnen voldoen bestaat er wel degelijk een fors risico dat u uw verplichtingen niet (meer) zal kunnen opbrengen op korte termijn. Daar komt bij dat uw geconsolideerde vermogenspositie uiterst kwetsbaar is geworden door de verliesgang van afgelopen jaren.

U geeft in uw brief aan dat het nadrukkelijk om de positie van ING gaat en niet meer die van uw bedrijf. De continuïteit van uw onderneming is voor al uw stakeholders van belang, maar zeker ook voor onze positie als geldverstrekker. Om uw continuïteit te kunnen beoordelen is de gevraagde informatie van essentieel belang. Herhaaldelijk hebben wij u geadviseerd om een externe adviseur in de arm te nemen om u te helpen

bij uw plannen en uw toekomstperspectieven. In uw brief geeft u zelf het volgende aan: "ik sta voor belangrijke beslissingen, die ook mijn pensioen betreffen. Ook voor beslissingen hoe wij de zaak afbouwen, dan wel verkopen".

Hoe u bovenstaande denkt te bewerkstelligen en welke consequenties dit zal hebben wordt niet nader uitgewerkt hetgeen ING verbaast, gezien het feit dat wij herhaaldelijk om een (financiële) onderbouwing en uitwerking hebben gevraagd.

Tevens schrijft u: "gelet op onze jarenlange relatie met ING, alsmede de stevige financiële basis die er is, verwacht ik een coöperatieve manier van benadering door de ING". De door u genoemde stevige financiële basis staat haaks op de hierboven (genoemde) standpunten van ING.

Wij komen tot een afronding. Net als u hechten wij aan een goede verstandhouding. Ook hechten wij aan herstel van het vertrouwen dat nodig is voor continuering van de financiering. Wij hebben toegelicht dat ons vertrouwen is afgenomen door uw handelen en met name door het nalaten van het opsturen van de gevraagde informatie.

Wij verzoeken u om ons uiterlijk 1 februari a.s. de gevraagde informatie te verstrekken. Na ontvangst van deze informatie zal ING een afspraak met u inplannen.

Mocht u wederom de gevraagde informatie niet, niet tijdig of slechts deels aanleveren dient u rekening te houden dat wij uw kredietfaciliteit niet meer gaan continueren en overgaan tot kredietbeëindiging.

Er is geen goed onderbouwd financieel voorstel van [appellanten] gekomen. Ook het plan [appellanten] 2.0 was dat niet. Het was in wezen een uiteenzetting van ideeën, oud of nieuw, maar geen cijfermatige of andere onderbouwing. Bovendien was er op dat moment, ondanks aangekondigde maatregelen, voornemens en ideeën, nog zeker geen sprake van het ombuigen van de negatieve ontwikkelingen. Integendeel, het verlies (€ 432.384) en de negatieve cashflow (€ 322.344) waren volgens de jaarrekening over 2019 fors hoger dan in de voorafgaande jaren en de feitelijke ondernemer op wie de onderneming dreef ( [naam 1] ) deed in mei 2020 een stap terug. Ook van de verkoop van het winkelpand in Den Haag was nog niets terechtgekomen. Er was geen buffer om verliezen op te vangen en het eigen vermogen was volgens het geconsolideerd verslag over 2019 negatief geworden (- € 204.787). Wat verder wel bleek uit het plan [appellanten] 2.0 is dat vanuit de onderneming van [appellanten] eerst weer een extra krediet van € 250.000 noodzakelijk werd geacht was en dat er jarenlang niets zou worden afgelost op de kredieten, terwijl ING Bank al eerder (zoals bij brief van 12 februari 2019) had laten weten dat zij geen extra krediet meer zou verstrekken. Daarbij kwam nog dat de coronacrisis met het sluiten van winkels de toekomst en de continuïteit van de onderneming van [appellanten] nog onzekerder maakte dan die al was.

Naar het oordeel van het hof gaf dit alles bij elkaar ING Bank voldoende reden om aan te nemen dat [appellanten] de schuld aan de bank niet of niet meer op tijd zou kunnen betalen.

In zekere zin is dit zelfs met zoveel woorden vermeld in het plan [appellanten] 2.0 (tijdelijk extra krediet en geen aflossingen in de komende jaren), daargelaten de voorgeschiedenis van negatieve resultaten en cashflows. Het hof voegt hieraan toe dat het argument van [appellanten] dat ING Bank geen risico liep door haar zekerheidsrechten, afdoende is weerlegd in de brief van ING Bank van 17 januari 2020. Het (tijdig) voldoen aan de betalingsverplichtingen jegens ING Bank behoorde niet voort te komen uit het uitwinnen van zekerheden, maar uit middelen uit de gewone bedrijfsvoering. Ook het argument van [appellanten] dat zij steeds aan haar betalingsverplichtingen jegens ING Bank had voldaan, inclusief de vereiste aflossingen, snijdt geen hout. [appellanten] ziet eraan voorbij dat in betrekkelijk korte tijd de limiet van het rekening-courantkrediet telkens tijdelijk moest worden verhoogd (en de tijdelijke duur moest worden verlengd), dat enkele reguliere aflossingen waren opgeschort, en dat het betalen van de een (zoals de crediteuren) ten koste ging van het betalen van de ander (zoals de Belastingdienst en ING Bank). Bovendien blijft staan, en daar gaat het om, dat de cashflow uit de gewone bedrijfsvoering structureel ontoereikend was om tijdig aan alle betalingsverplichtingen te kunnen (blijven) voldoen.

Waar ING Bank enerzijds in juni 2020 voldoende reden had om aan te nemen dat de schuld aan de bank niet of niet meer op tijd zou worden voldaan, heeft ING Bank anderzijds in de periode daarvóór in voldoende mate inhoud gegeven aan haar zorgplicht jegens [appellanten] . Zij heeft [appellanten] tijdig gewaarschuwd, de problemen benoemd, oplossingsrichtingen gewezen, gelegenheid gegeven om maatregelen door te voeren en herhaaldelijk tijdelijke extra kredietfaciliteiten en verruiming van liquiditeit door het opschorten van aflossingen geboden. ING Bank heeft daarbij met nadruk aangegeven dat het voortzetten van de kredietrelatie op het spel stond. Het hof volgt [appellanten] niet in het verwijt dat ING Bank overleg afhield.

Vast staat dat ING Bank op diverse momenten overleg met [appellanten] heeft gevoerd. In de correspondentie is daarnaar verwezen. In januari 2020, en daar doelt [appellanten] kennelijk met name op, heeft ING Bank in haar e-mail van 15 januari 2020 laten weten dat verder overleg alleen zin had als er nadere (financiële) informatie beschikbaar zou zijn gesteld. Dat is begrijpelijk, omdat ING Bank duidelijk had gemaakt dat deze informatie voor haar van wezenlijk belang was voor het beoordelen van de financiële positie van [appellanten] en beslissingen met betrekking tot de continuïteit van de onderneming. Ook waar [appellanten] stelt dat zij en haar adviseur [naam 3] het beëindigen van het krediet niet zagen aankomen, kan dit niet aan ING Bank worden verweten, gelet op het uitblijven van positieve ontwikkelingen en al hetgeen ING Bank voordien aan [appellanten] had meegedeeld.

In het licht van het voorgaande trekt het hof de conclusie dat ING Bank in juni 2020 op grond van haar kredietvoorwaarden, en met name op grond van art. 9.1, aanhef en onder o, AKV, de kredietrelatie mocht beëindigen. De zorgplicht van ING Bank bracht in de gegeven omstandigheden mee dat zij, voordat zij uitwinningsmaatregelen zou treffen, [appellanten] tijd en gelegenheid moest geven om zich op deze beëindiging in te stellen, bijvoorbeeld door te onderzoeken of zij de schuld aan ING Bank kon herfinancieren of kon aflossen door het vrijwillig verkopen van winkelpanden of andere vermogensbestanddelen. Het hof stelt vast dat ING Bank [appellanten] aanvankelijk tot 1 oktober 2020 de tijd heeft gegeven om de schuld aan de bank te betalen, en dat de termijn later enkele malen is verlengd, in afwachting van de ontwikkelingen rond de verkoop van panden. Naar het oordeel van het hof heeft ING Bank hiermee voldoende zorgvuldigheid jegens [appellanten] in acht genomen. Het hof deelt niet de mening van [appellanten] dat ING Bank al direct een ruimere termijn dan tot 1 oktober 2020 had moeten geven. Daarvoor was op dat moment onvoldoende aanleiding. Ook is het hof niet gebleken dat [appellanten] van ING Bank het pand in Den Haag onmiddellijk moest verkopen. ING Bank heeft [appellanten] daartoe voldoende tijd gegeven. Dat ING Bank op enig moment in april 2021 aan [appellanten] (de dochter van [naam 1] ) heeft voorgehouden dat het tot openbare verkoop van het winkelpand in Den Haag zou kunnen komen als onderhandse verkoop niet binnen redelijke termijn kon plaatsvinden, is niet te zien als een dreigement, zoals [appellanten] stelt. ING Bank gaf een mogelijk scenario weer, zoals van haar mocht worden verwacht. Bovendien blijkt uit de weergave die [appellanten] van een telefoongesprek geeft, dat ING Bank daarbij ook oog had voor behoud van vermogen ten behoeve van het pensioen van [naam 1] . Voor zover [appellanten] in die periode een aanvaardbaar alternatief voor verkoop van panden zag in een verhuur daarvan (memorie van grieven nr. 74), had het op haar weg gelegen om een onderbouwd voorstel daartoe aan ING Bank voor te leggen en daar concreet werk van te maken. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] dit (voldoende) heeft gedaan.

Al hetgeen [appellanten] verder nog heeft aangevoerd, kan geen ander oordeel rechtvaardigen. Dit brengt mee dat de grieven II tot en met V geen doel treffen.

Redelijkheid en billijkheid

[appellanten] heeft nog een tweede grief V geformuleerd. Het hof begrijpt dat deze grief de vraag betreft of het beëindigen van de kredietrelatie, hoewel daarvoor contractueel de bevoegdheid bestond, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

De omstandigheden die het hof hiervóór al heeft besproken, rechtvaardigen niet de conclusie dat dit het geval was. Deze omstandigheden zijn al meegewogen in het oordeel dat de bevoegdheid tot het beëindigen van de kredietrelatie bestond en dat ING Bank haar zorgplicht jegens [appellanten] in acht heeft genomen. Er zijn dus bijkomende feiten of omstandigheden nodig voor het oordeel dat het beëindigen van de kredietrelatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Het hof leest in de stellingen van [appellanten] de volgende bijkomende feiten of omstandigheden: [appellanten] was al decennia klant van ING Bank, het beëindigen van de kredietrelatie vond plaats in coronatijd, ING Bank had in 2018 nog het vertrouwen uitgesproken in [appellanten] en de ondernemer [naam 1] , en ING Bank had verwachtingen gewekt door het opschorten van de aflossingsverplichtingen van [appellanten] op grond van de coronaregeling en door het verlengen van de looptijd van een hypotheeklening tot 1 januari 2032. Het hof acht deze feiten of omstandigheden echter niet van voldoende gewicht voor het oordeel dat het beëindigen van de kredietrelatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, in aanmerking genomen dat ING Bank voldoende reden had om aan te nemen dat [appellanten] niet of niet meer op tijd haar schuld aan de bank kon betalen. Het hof merkt hierover nog het volgende op.

De omstandigheid dat [appellanten] al decennia klant was van ING Bank, bracht mee dat ING Bank zorgvuldig de belangen van [appellanten] behoorde mee te wegen, maar niet dat ING Bank de kredietrelatie (langer) in stand moest houden bij het vooruitzicht dat [appellanten] niet of niet meer op tijd haar schuld aan de bank zou kunnen betalen. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, heeft ING Bank in de periode vóór het beëindigen van de kredietrelatie voldaan aan haar zorgplicht jegens [appellanten] en zich dus de belangen van [appellanten] voldoende aangetrokken. De coronatijd maakte de toekomst van [appellanten] nog onzekerder dan die al was en maakte de financiële risico’s groter, en bracht reeds daarom geen verplichting mee om het einde van de kredietrelatie uit te stellen. Het kan zijn dat [appellanten] bepaalde verwachtingen ontleende aan het feit dat ING Bank de coronaregeling op haar onderneming toepaste en dat zij in 2018 het vertrouwen in [appellanten] en [naam 1] had uitgesproken, maar [appellanten] had tegelijkertijd moeten beseffen dat dit niets veranderde aan het duidelijke standpunt dat ING Bank eind 2019 en begin 2020 aan [appellanten] had overgebracht. ING Bank heeft verder voldoende toegelicht dat het verlengen van de hypotheeklening administratief van aard was, en dat daaraan geen (gewijzigd) inzicht over de vermogenspositie of continuïteit van de onderneming ten grondslag lag. Er blijkt ook niet dat dergelijke verwachtingen voor [appellanten] reden zijn geweest om iets te doen of na te laten dat nadeel voor haar heeft opgeleverd.

De conclusie is dat ook de tweede grief V niet slaagt.

Slot

Er zijn geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden die tot een andere uitkomst van dit hoger beroep kunnen leiden. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod dat partijen hebben gedaan.

De grieven slagen niet. Dit houdt in dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde eis van [appellanten] moet worden afgewezen.

[appellanten] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten van het hoger beroep dragen. Het hof stelt deze kosten tot heden, aan de zijde van ING Bank, vast als volgt:

- griffierecht € 13.608,-

- salaris advocaat € 13.218,- (tarief VIII, 2 punten)

Totaal € 26.826,-

7. Beslissing

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, tot nu vastgesteld op € 26.826,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [appellanten] tot betaling van € 189,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 98,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden van de nakosten aan deze veroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, Y. Steeg-Tijms en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2026.