ECLI:NL:GHAMS:2026:500

1. [appellant 1] ,

1. De zaak in het kort

2. Het geding in hoger beroep

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

3. Feiten

[appellanten] zijn eigenaar van de woning aan het adres [straat] [nummer 1] te [plaats 1] . [geïntimeerde] is eigenaar van de naastgelegen woning aan het adres [straat] [nummer 2] te [plaats 1] . De woningen zijn gescheiden door een muur die ongeveer 10 meter lang is en 21 centimeter breed.

Op 3 december 2021 is aan [appellanten] een omgevingsvergunning verstrekt voor het realiseren van een opbouw. Er is geen bezwaar ingediend tegen het verlenen van de vergunning.

De door [appellanten] ingeschakelde aannemer is op 26 juli 2022 gestart met het metselwerk aan de zijmuur van de opbouw aan de zijde van het perceel van [geïntimeerde] .

Op 15 augustus 2022 heeft op initiatief van [appellanten] een bespreking tussen partijen plaatsgevonden waarbij de aannemer en de architect van [appellanten] aanwezig waren. De architect van [appellanten] heeft van die bespreking een gespreksverslag opgesteld.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij brief van 24 augustus 2022 aan [appellanten] bericht dat zij grensoverschrijdend bouwen en hen gesommeerd de bouwwerkzaamheden te staken.

4. Het geding in eerste aanleg

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, [appellanten] te veroordelen:

i) primair de muur van [straat] [nummer 1] die de erfgrens met [straat] [nummer 2] overschrijdt af te breken op straffe van verbeurte van een dwangsom,

ii) subsidiair tot betaling van een schadevergoeding van € 25.000,- met rente,

iii) primair en subsidiair tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 13.348,68,

een en ander met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.

[geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellanten] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld door zonder toestemming de zijmuur van hun opbouw op zijn perceel te plaatsen.

[appellanten] hebben verweer gevoerd en van hun zijde gevorderd, samengevat:

primair [geïntimeerde] te veroordelen:

a. a) de conform de omgevingsvergunning opgerichte scheidsmuur tussen de percelen [straat] [nummer 2] en [straat] [nummer 1] te gedogen;

b) tot betaling van € 21.175,- met rente,

en subsidiair:

c) te bepalen dat [appellanten] een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de na oprichting van de scheidsmuur bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van [geïntimeerde] , een daartoe benodigd gedeelte van zijn perceel wordt overgedragen,

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

De rechtbank heeft, samengevat en voor zover van belang, het volgende overwogen. Uit artikel 5:67 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat [appellanten] de zijmuur van hun opbouw niet verder mochten plaatsen dan tot de helft van de mandelige scheidsmuur van de begane grond. Dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven om over de helft van de mandelige muur te bouwen is niet vast komen te staan. Door dat zonder toestemming te doen heeft [appellanten] inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] . Dat is onrechtmatig. De vordering tot afbreuk van de zijmuur van de opbouw wordt afgewezen omdat [geïntimeerde] daarmee zijn bevoegdheid misbruikt. Dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] schade lijdt. De rechtbank begroot de schade op een bedrag van € 6.750,-, omdat om en nabij één vierkante meter is overbouwd. De schadevordering wordt tot dit bedrag toegewezen. De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen wegens gebrek aan deugdelijke onderbouwing.

De rechtbank overweegt over de reconventie dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn bezwaren naar voren heeft gebracht na oprichting van de muur een onrechtmatige daad oplevert. Dit vormt dan ook geen grondslag voor het gedogen van de zijmuur. De vordering tot betaling van de helft van de kosten van de zijmuur ingevolge artikel 5:49 BW kan niet slagen omdat het niet gaat om een scheidsmuur op de erfgrens maar om een zijmuur van een opbouw. [appellanten] komt geen beroep toe op artikel 5:54 lid 1 BW omdat er aan hun zijde kwade trouw is. Een en ander leidt tot afwijzing van de vorderingen in reconventie. [appellanten] worden ten slotte veroordeeld in de kosten van de conventie en de reconventie.

5. Beoordeling

[appellanten] voeren bij grief 1 aan dat [geïntimeerde] wel toestemming heeft gegeven om over de helft van de mandelige muur te bouwen. Met grief 2 bestrijden zij dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op vergoeding van schade. Grief 3, wat de reconventionele vordering onder a) betreft ingesteld voor het geval dat [geïntimeerde] met succes zou grieven tegen de afwijzing van zijn vordering tot afbraak, richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering onder a) en b). Grief 4 in principaal appel is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering onder c). Grief 5 in principaal appel ten slotte luidt dat de rechtbank [appellanten] ten onrechte hoofdelijk heeft veroordeeld.

[geïntimeerde] bestrijdt in zijn incidentele appel met grief 1 dat de vordering tot verwijdering van de muur misbruik van bevoegdheid oplevert. Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, advocaatkosten en kosten van de deskundige.

Partijen hebben over en weer de grieven bestreden.

[geïntimeerde] heeft bij rolbericht van 16 oktober 2025 zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans, kort gezegd, [appellanten] te veroordelen:

i) de muur van [straat] [nummer 1] die de erfgrens met [straat] [nummer 2] overschrijdt af te breken, tenzij door hen een schadeloosstelling wordt betaald ter hoogte van € 75.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag;

ii) tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 13.284,85.

[appellanten] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Dit bezwaar wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft bij zijn eerste incidentele grief gesteld dat zijn vordering tot afbraak geen misbruik van recht oplevert omdat deze het gevolg is van de weigering van [appellanten] om enige vergoeding te betalen. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie tevens toegelicht dat in de gegeven omstandigheden een vergoeding van € 75.000,- redelijk is; [appellanten] hebben daarop ook gereageerd (zie hun memorie van antwoord in incidenteel appel onder 1.3). De gewijzigde vordering onder i) ligt in het verlengde van de reeds door [geïntimeerde] bij memorie ingenomen stelling. De wijziging onder ii) houdt slechts een eisvermindering in. De eisen van een goede procesorde verzetten zich gelet op een en ander niet tegen toelating van de eiswijziging.

Toestemming?

Het hof zal eerst de meest verstrekkende grief 1 in principaal appel bespreken. [appellanten] voeren bij deze grief aan dat [geïntimeerde] impliciet dan wel expliciet toestemming heeft gegeven voor de overbouw. Het hof volgt hen daarin niet zodat de grief faalt.

[appellanten] verwijzen bij hun grief naar besprekingen die hebben plaatsgevonden op 18 augustus 2021, 15 oktober 2021 en 15 augustus 2022. Op 18 augustus 2021 is naar hun zeggen aan [naam] , bewoner en eigenaar van [straat] [nummer 3] meegedeeld dat een nieuwe bouwlaag zal worden gerealiseerd en dat met dat doel de scheidsmuur tussen de percelen zal worden verhoogd. In een gesprek met [naam] op 15 oktober 2021, waarbij [naam] tevens als vertegenwoordiger van [geïntimeerde] zou zijn opgetreden, is het ontwerp, met de verhoging van de scheidsmuur, toegelicht aan de hand van bouwtekeningen en andere stukken die aan [naam] zijn getoond. Met betrekking tot het gesprek van 15 augustus 2022 verwijzen zij naar de inhoud van het daarvan opgemaakte gespreksverslag.

Het hof is van oordeel dat [naam] uit de enkele mededeling dat de scheidsmuur zou worden verhoogd, niet heeft kunnen of moeten begrijpen dat [appellanten] de gehele breedte van de scheidsmuur zou gaan gebruiken voor hun opbouw. [appellanten] hebben geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat dit anders zou zijn. Zij hebben niet toegelicht welke ontwerptekeningen en andere stukken aan [naam] zijn getoond en hebben deze stukken evenmin in het geding gebracht. Dat [naam] uit tekeningen of stukken had kunnen of moeten afleiden dat de gehele breedte van de scheidsmuur zou worden gebruikt, is dan ook niet duidelijk geworden. Uit de stellingen van [appellanten] is dus niet te concluderen dat [naam] voorafgaand aan de bouw wist of moest weten van de voorgenomen overbouw. Daarom kan niet worden aangenomen dat [naam] voorafgaand aan de bouw al dan niet stilzwijgend toestemming heeft gegeven voor de overbouw, laat staan dat zij dit mede namens [geïntimeerde] heeft gedaan.

[appellanten] verwijzen nog naar het door hen overgelegde verslag van het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2022. Deelnemers aan dat gesprek waren [geïntimeerde] , [naam] en vertegenwoordigers van de architect en de aannemer van [appellanten] Volgens het gespreksverslag wordt op de vraag van de buren wat de positie van de zijgevels is ten opzichte van de gedeelte (bedoeld zal zijn: gedeelde) bouwmuur geantwoord ‘de nieuwe buitenwand (zijgevels) staan qua positie op de gedeelte bouwmuren’. Ook staat daarin: ‘Er zijn scenario’s voor een toekomstige uitbreiding met een nieuwe verdieping bij nr. [nummer 2] en [nummer 2] besproken: gebruik van de zijgevels als gedeelde bouwmuur of verwijderen van de gevelbekleding (metselwerk). De zijgevels vormen geen belemmering voor een toekomstige uitbreiding van de buren. De buren geven aan dat ze de voordelen daarvan inzien en gaan dit intern overleggen.’ Uit een en ander is geen expliciete dan wel impliciete toestemming van de buren voor de overbouw af te leiden. Integendeel, de buren ( [geïntimeerde] respectievelijk [naam] ) gaan zich kennelijk beraden (intern overleggen) op de ontstane situatie. Aan de buren wordt bovendien het scenario voorgehouden dat het metselwerk wordt verwijderd in het geval zij ook een opbouw wensen. Dat de buren bij de afsluiting van het gesprek bevestigen dat al hun vragen zijn beantwoord en dat zij zijn gerustgesteld over de werkzaamheden, kan evenmin als instemming met de overbouw worden aangemerkt. Het gesprek ging immers over meer onderwerpen zoals de afwikkeling van reeds ontstane schade aan de buurpanden en afspraken over de voortgang van de bouw zoals over het gebruik van het dak van de buren. De buren zouden zich bovendien beraden over de overbouw. Wat er van zij, toestemming voor de overbouw is uit het verslag in elk geval niet af te leiden. Bij een en ander is bovendien van belang dat op het moment van deze bespreking het metselwerk van de overbouw reeds voor 75% was voltooid, zoals blijkt uit de e-mail van de aannemer van [appellanten] van 1 september 2022.

Dat [geïntimeerde] toestemming aan de aannemer heeft gegeven om voor de bouwactiviteiten zijn dak te gebruiken, maakt het voorgaande niet anders. Dat is immers wat anders dan toestemming geven voor een overbouw.

In dit verband is niet van betekenis dat [appellanten] geheel in overeenstemming met de omgevingsvergunning hebben gebouwd. Een dergelijke vergunning heeft in de private verhouding tussen partijen geen vrijwarende werking of reflexwerking en is evenmin op te vatten als een rechtvaardigingsgrond, zoals [appellanten] nog betogen. Dat de overbouw een eis van de welstandscommissie is, is door [appellanten] bovendien niet onderbouwd. Ook het gegeven dat [geïntimeerde] de zijmuur zonder ruimteverlies zou kunnen gebruiken voor een eigen opbouw en dat die zijmuur door een dergelijke opbouw van rechtswege mandelig zou worden, laat onverlet dat voor het gebruik van de gehele mandelige muur toestemming van de mede-eigenaar van die muur nodig is.

Misbruik van bevoegdheid?

Het hof ziet aanleiding vervolgens grief 1 in incidenteel appel te bespreken. [geïntimeerde] voert daarbij aan dat zijn vordering tot afbraak een gevolg is van de weigering van [appellanten] om enige vergoeding te betalen. Die houding blijkt uit door hem aangehaalde correspondentie, en uit het feit dat [appellanten] legalisering ex artikel 5:54 lid 1 BW vordert zonder daaraan de in dat artikellid genoemde schadeloosstelling te verbinden. [geïntimeerde] wijst erop dat hij ten gevolge van de houding van [appellanten] juridische en andere kosten heeft moeten maken. Volgens [geïntimeerde] is voor de omvang van een schadeloosstelling ook van betekenis dat [appellanten] bij een eventuele afbraak kosten voor verwijdering en herstel zullen moeten maken, welke kosten zij zich kunnen besparen. Een schadeloosstelling van € 75.000,- is volgens hem in de gegeven omstandigheden redelijk te noemen, zo concludeert hij.

[appellanten] stellen zich op het standpunt dat zij niet verplicht zijn een schikking te treffen. Zij voeren verder aan dat zij hebben geweigerd een schadeloosstelling aan te bieden omdat zij met toestemming op de scheidsmuur hebben gebouwd.

De grief slaagt. Zoals hiervoor overwogen, is niet vast komen te staan dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor de overbouw. [geïntimeerde] vordert thans verwijdering van de overbouw tenzij [appellanten] hem schadeloos stellen. In de gegeven omstandigheden, zoals hierna geschetst, levert een dergelijke vordering naar het oordeel van het hof geen misbruik van bevoegdheid op. [appellanten] kunnen immers bij toewijzing daarvan ervoor kiezen om een redelijke schadeloosstelling te betalen óf de overbouw te verwijderen. De formulering van de vordering laat bovendien toe dat het Hof de omvang van de schadeloosstelling in redelijkheid vaststelt. Het Hof zal die schadeloosstelling gelet op de navolgende omstandigheden vaststellen op een bedrag van € 50.000,-.

Het Hof komt tot deze oordelen op grond van de volgende omstandigheden.

- [geïntimeerde] heeft door het onrechtmatig handelen van [appellanten] , de overbouw zonder toestemming, juridische kosten moeten maken om, al dan niet in rechte, tot een oplossing te komen. Deze kosten zijn naar mag worden aangenomen aanzienlijk, mede gelet op het bedrag van € 10.040,54 dat zijn advocaat reeds voor werkzaamheden tot 31 oktober 2022 heeft gedeclareerd. De kosten, gemaakt gedurende de eerste aanleg en het hoger beroep komen daar nog bij. Deze kosten worden door een proceskostenveroordeling conform het liquidatietarief geenszins gedekt.

- [geïntimeerde] heeft daarnaast kosten ter vaststelling van de feitelijke situatie gemaakt, zoals blijkt uit de factuur van [bedrijf] van 20 december 2022.

- [appellanten] kunnen zich door het betalen van de schadeloosstelling de kosten van verwijdering van de gemetselde muur en herstel van hun opbouw besparen. Deze kosten zijn door [appellanten] ter zitting in eerste aanleg geschat op € 80.000,- á € 90.000,- per zijmuur.

- [geïntimeerde] heeft op dit moment niet de wens om zelf een opbouw te laten bouwen. Dat [geïntimeerde] of zijn rechtsopvolgers daarbij gebruik zouden kunnen maken van de overbouw, zoals door [appellanten] aangevoerd, is daarom niet van grote betekenis. Voor zolang hij geen opbouw realiseert veroorzaakt het handelen van [appellanten] slechts een inbreuk op zijn rechten.

In het bestreden vonnis onder 4.7 is overwogen dat [geïntimeerde] zijn vordering heeft gegrond op de omstandigheid dat [appellanten] over de helft van de mandelige scheidsmuur heeft gebouwd. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] met zijn vordering tot verwijdering van de muur over de erfgrens doelt op verwijdering van de muur voor zover deze over de helft van de mandelige scheidsmuur is gebouwd. De gewijzigde vordering onder i) zal aldus worden toegewezen. In die zin slaagt grief 1 in incidenteel appel.

Overige grieven

[appellanten] stellen met grief 2 de door de rechtbank toegewezen vordering tot betaling van een schadevergoeding aan de orde. Omdat in dit hoger beroep de vordering tot afbraak wordt toegewezen, tenzij [appellanten] een schadeloosstelling betalen, is er geen plaats voor toewijzing van een afzonderlijke schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft ook slechts geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis op dit punt (onder 5.1) voor zover zijn incidenteel appel wordt afgewezen. Dat is niet het geval. De vordering van [geïntimeerde] inzake de schadevergoeding wordt dan ook alsnog afgewezen. Voor zover aan dat onderdeel van het bestreden vonnis is voldaan, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan.

[appellanten] hebben grief 3 opgeworpen voor het geval [geïntimeerde] met succes grieft tegen de afwijzing van zijn vordering tot verwijdering van de zijmuur. Nu dat het geval is zal het hof deze grief bespreken. [appellanten] stellen met deze grief hun vordering onder a en b opnieuw aan de orde. Deze strekken ertoe dat [geïntimeerde] a) de overbouw dient te gedogen en b) de helft van de kosten van oprichting daarvan dient te betalen. Het hof begrijpt het standpunt van [appellanten] aldus dat grondslag van de vorderingen is dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel dat het niet gedogen althans niet meebetalen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij verwijzen naar hun stellingen in eerste aanleg die er kort gezegd op neer komen dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven, dat hij met zijn vordering tot verwijdering misbruik van bevoegdheid maakt, dat hij te laat heeft geklaagd en dat hij door de overbouw geen schade leidt maar ervan kan profiteren.

De eerste twee argumenten, de vermeende toestemming en misbruik van bevoegdheid, zijn in het voorgaande reeds besproken en verworpen. Dat [geïntimeerde] door de overbouw geen schade lijdt is vooralsnog niet vast te stellen, terwijl de stelling dat hij kan profiteren van de zijmuur onvoldoende is onderbouwd, alleen al omdat [geïntimeerde] op dit moment niet de wens heeft om een opbouw op zijn woning aan te brengen. Een en ander kan bovendien niet ertoe leiden dat hij de overbouw op de gemeenschappelijke muur dient te gedogen. Het blijft immers een inbreuk op zijn rechten. Dat [geïntimeerde] pas laat zou hebben geklaagd is door [appellanten] onvoldoende geconcretiseerd. Dit tegen de achtergrond dat niet duidelijk is geworden dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de bouw wist van de overbouw. Een en ander geeft evenmin aanleiding [geïntimeerde] mee te laten betalen aan het oprichten van de zijmuur. De grief faalt.

[appellanten] voeren bij grief 4 aan dat niet kan worden geoordeeld dat zij te kwader trouw hebben gehandeld zodat hun vordering onder c, strekkende tot het verlenen van een erfdienstbaarheid, ten onrechte is afgewezen. Zij verwijzen daartoe naar de toelichting op de grieven 1 en 2. Naar aanleiding van grief 1 van [appellanten] is reeds overwogen dat niet is vast komen te staan dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor de overbouw. Dat [geïntimeerde] geen schade lijdt door de overbouw, zoals [appellanten] bij hun grief 2 betogen, is evenmin vast te stellen. Dit maakt bovendien nog niet dat kwade trouw ontbreekt. Daarmee blijft immers staan dat [appellanten] op de gehele scheidsmuur zijn gaan bouwen zonder toestemming en daarmee zijn doorgegaan toen [geïntimeerde] daartegen bezwaar maakte. De grief faalt.

Grief 5 in principaal appel luidt, ten slotte, dat de rechtbank [appellanten] ten onrechte hoofdelijk heeft veroordeeld. [geïntimeerde] heeft dat immers niet gevorderd, aldus [appellanten] De grief slaagt omdat [geïntimeerde] geen hoofdelijkheid heeft gevorderd, ook niet in dit hoger beroep. Het hof zal het bestreden vonnis op dit punt herstellen.

Grief 2 in incidenteel appel faalt op grond van het volgende. [geïntimeerde] heeft ook in dit hoger beroep onvoldoende toegelicht welk deel van de advocaatkosten is gemaakt ter verkrijging van voldoening van zijn vordering buiten rechte. Dit klemt te meer omdat [appellanten] erop hebben gewezen dat een deel van de kosten in elk geval betrekking heeft op een door [geïntimeerde] aangezegd en niet doorgezet kort geding. [geïntimeerde] heeft evenmin duidelijk gemaakt welk deel van de reeds genoemde factuur van [bedrijf] betrekking heeft op het geschil over de overbouw. Uit de factuur zelf blijkt dat evenmin nu deze geen specificatie bevat. Een en ander laat overigens onverlet dat een schatting van de door [geïntimeerde] gemaakte kosten een rol speelt bij de vaststelling van de redelijke schadeloosstelling.

Slotsom

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.

De slotsom is dat de grieven 2 en 5 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel slagen. De grieven falen voor het overige. Het bestreden vonnis zal deels worden vernietigd en er zal worden beslist als volgt. [appellanten] zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principale en het incidentele hoger beroep worden veroordeeld.

6. Beslissing