ECLI:NL:GHARL:2015:10207

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 9 februari 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen namens veroordeelde door zijn raadsman, mr. S.F.J. Smeets, naar voren is gebracht.

De raadsman heeft primair niet ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie bepleit Daartoe heeft de raadsman gesteld dat sprake is van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg. Daarnaast heeft het ook in hoger beroep bijna twee jaar geduurd voor de zaak op zitting is gekomen. Door het tijdsverloop zijn voor de verdediging de mogelijkheden om belastende getuigenverklaringen effectief te kunnen betwisten illusoir geworden. Zo heeft de verdediging het ondervragingsrecht niet kunnen uitoefenen (schending van het beginsel ‘adversarial trial’ conform artikel 6 derde lid van EVRM ) nu het zeven jaar geleden is dat de getuigen van wie de verklaringen aan het dossier zijn toegevoegd zijn gehoord en het ruim vier jaar geleden is sinds de vordering is uitgebracht en bovendien het verzoek tot het horen van de getuigen omtrent de money transfers en de rolverdeling eerder is afgewezen.

Dit alles gecombineerd met een inactiviteit van het openbaar ministerie dient ertoe te leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Het hof stelt voorop dat voor het verbinden van rechtsgevolgen aan een overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken vermindering van het te betalen bedrag in beginsel aangewezen is. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad slechts in uitzonderlijke gevallen plaats (ECLI:NL:HR:2001:AA9372; ECLI:NL:HR:2004:AQ4239).

Het hof heeft geen omstandigheden vastgesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat met betrekking tot de termijnoverschrijding sprake is van een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld.

Het afwijzen van getuigenverzoeken is een gangbare processuele beslissing, die in onderhavige zaak uitgebreid is gemotiveerd. Een dergelijke beslissing kan de verdediging onwelgevallig zijn, maar betekent nog niet dat daarmee sprake is van schending van het ondervragingsrecht. De raadsman heeft zijn stelling dat tijdsverloop thans een effectieve verdediging onmogelijk heeft gemaakt ( en naar het hof begrijpt, daarmee sprake zou zijn van een onherstelbaar vormverzuim ), op geen enkele wijze concreet onderbouwd.

Het hof merkt in dit verband overigens op dat de raadsman blijkens zijn hierna te bespreken (herhaald) verzoek om getuigen te horen kennelijk zelf een effectieve uitoefening van het ondervragingsrecht in ieder geval in beginsel nog mogelijk acht.

Het hof verwerpt gelet op het vorenstaande het verweer tot niet ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie wegens termijnoverschrijding.

De raadsman heeft voorts bepleit dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, nu tegen veroordeelde wel een ontnemingsvordering is ingesteld maar tegen andere medeverdachten in de strafzaak, zoals [medeverdachte] , niet.

In cumulatie met de termijnoverschrijding en haar gevolgen dient deze schending tot een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie te leiden.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende. Het niet vervolgen van derden wier gedragingen evenals die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, leidt niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging tegen de verdachte. (HR 16 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2525 en HR 18 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5207). Hetzelfde uitgangspunt heeft te gelden in onderhavige zaak waar het gaat om een vordering tot ontneming van weder-rechtelijk genoten voordeel, die geldt als een voortzetting van de strafvervolging ( HR13-01-2009 ECLI:NL:HR:2009:BG4944)

Nog daargelaten of het in deze zaak wel (een) gelijk(e) geval(len) betreft - de raadsman heeft hieromtrent geen concrete feiten en/of omstandigheden aangevoerd - levert het enkele feit dat tegen een ander geen vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is ingediend, geen schending van het gelijkheidsbeginsel op.

Subsidiair is de raadsman van mening dat de belastende getuigenverklaringen dienen te worden uitgesloten gelet op het feit dat de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht conform artikel 6 derde lid van EVRM uit te oefenen. Met uitsluiting van die getuigenverklaringen is er onvoldoende bewijs voor het oordeel dat er sprake is geweest van wederrechtelijk verkregen voordeel zodat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. Ook dit verweer wordt verworpen nu het hof, zoals hierboven reeds opgenomen, van oordeel is dat er geen sprake is geweest van schending van het ondervragingsrecht.

Meer subsidiair doet de verdediging alsnog en wederom een verzoek om de eerder opgegeven getuigen, zoals weergegeven in de appelschriftuur van 28 maart 2013, omtrent de money transfers en de rolverdeling te horen.

Het hof overweegt hierover het volgende.

De raadsman heeft dit verzoek ook ter zitting van 9 februari 2015 gedaan, voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak. Het hof heeft het verzoek, na beraadslaging, afgewezen en ziet in het herhaalde verzoek geen aanleiding anders te beslissen. Het hof overweegt daartoe als volgt:

Van toepassing is het verdedigingsbelang zoals dit moet worden bezien in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:1014:1496 en 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1688 en verdere door de Hoge Raad gedane uitspraken met betrekking tot de beoordeling van getuigenverzoeken. Het hof stelt voorop dat aan de thans aanhangige vordering tot ontneming ten grondslag ligt een onherroepelijke veroordeling in de strafzaak. Deze veroordeling is mede gebaseerd op getuigenverklaringen en/of gegevens met betrekking tot getuigen die de verdediging thans in de ontnemingszaak wil horen, maar om wier verhoor in de strafzaak niet eerder is gevraagd.

Het hof stelt voorts vast dat veroordeelde in zijn strafzaak heeft gezwegen en ook na zijn onherroepelijke veroordeling in die zaak in de daarop volgende ontnemings-procedure zelf geen enkele verklaring heeft afgelegd.

Het vorenstaande brengt met zich dat naar het oordeel van het hof door de verdediging deugdelijk dient te worden onderbouwd waarom thans in het kader van de - in belangrijke mate op de in de strafzaak bewezen verklaarde feiten en de daarvoor gebruikte bewijsmiddelen gebaseerde - ontnemingsprocedure de gevraagde getuigen moeten worden gehoord.

Wat betreft getuigen die bij aan verdachte toegeschreven moneytransfers betrokken zouden zijn geweest wordt slechts aangevoerd dat deze getuigen - in het kader van moneytransfers in het algemeen - voor meerdere personen werkten en belang hadden om de aandacht van zichzelf af te leiden. Die onderbouwing is naar het oordeel van het hof ontoereikend.

Met betrekking tot in verband met de rolverdeling binnen de (criminele) organisatie te horen getuigen heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte betwist feitelijke leidinggever te zijn geweest en slechts als medepleger te zijn veroordeeld.

Het hof overweegt in dit verband dat de totale omvang van de criminele activiteiten waarbij onder meer veroordeelde betrokken was, en het totale wederrechtelijke voordeel dat deze activiteiten gegenereerd hebben, onduidelijk zijn gebleven. Van belang in deze ontnemingsprocedure is vaststelling van welk deel van dit totale wederrechtelijke voordeel veroordeelde heeft genoten. Gelet op het vorenstaande is niet zonder meer duidelijk waarom horen van getuigen over een rolverdeling binnen de organisatie kan bijdragen aan die vaststelling.

De onderbouwing van het verzoek is naar het oordeel van het hof dan ook ontoereikend.

Het hof merkt daarnaast nog op dat het hof in de hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gewezen arrest heeft vastgesteld dat de getuigen de money transfers hebben verricht en tevens dat de rolverdeling in het strafrechtelijk onderzoek is vastgesteld, zodat daarvan moet worden uitgegaan.

Het hof zal de herhaalde verzoeken dan ook afwijzen. Door het achterwege laten van het horen van deze getuigen is de verdediging redelijkerwijs niet in zijn belangen geschaad.

Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.

Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2.050.000,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van hetzelfde bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het vonnis wordt bevestigd en dus het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 1.015.437,50 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 863.121,90.

Veroordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 7 april 2010 (parketnummer 23-000142-07) veroordeeld tot straf ter zake van:

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Naast bovengenoemde veroordeling neemt het hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel tevens als uitgangspunt de berekening zoals vastgelegd in het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel, gesloten en getekend op 11 december 2007 door [naam] , brigadier van politie, behoudens voor zover daarvan hierna wordt afgeweken.

Het hof verwerpt, evenals de rechtbank, dit verweer en is van oordeel dat het hof in de strafzaak weliswaar spreekt van ‘medeplegen’, maar dit oordeel niet inhoudt dat veroordeelde geen belangrijke positie binnen de organisatie innam. Er zijn veel aanwijzingen dat veroordeelde een dergelijke positie wèl innam. Iedereen moest verantwoording aan hem afleggen. Uit de verklaringen van de getuigen, waaronder die van [getuige 1] , blijkt dat alle geld aan veroordeelde toekwam, in zijn opdracht werd overgeboekt en hij steeds als begunstigde werd aangemerkt. Zo heeft [getuige 1] op 25 januari 2006 bij de politie verklaard dat zij in opdracht van haar broer [medeverdachte] , honderdduizenden euro’s heeft overgemaakt naar Curaçao. Volgens [getuige 1] werkte haar broer voor “ [naam] ”, zoals veroordeelde ook wel werd genoemd. Ook onder meer [getuige 2] en [getuige 3] hebben op respectievelijk 7 en 8 september 2006 als getuigen verklaard dat zij voor [naam] geld hebben gehaald bij de [locatie] .

In het ontnemingsrapport bevindt zich een overzicht van 425 money transfers die in opdracht van veroordeelde, al dan niet via derden, naar personen op de Nederlandse Antillen hebben plaatsgevonden. In totaal heeft veroordeelde op deze wijze een bedrag van

€ 1.679.901,- naar diverse personen op de Antillen verzonden en vervolgens op de Nederlandse Antillen in ontvangst genomen. Dit brengt met zich dat er van moet worden uitgegaan dat de gelden uit de 425 money transfers, in totaal € 1.670.901,- door de veroordeelde zijn verkregen. Bedoelde bedragen ter zake van ten behoeve van veroordeelde gedane money transfers kunnen op basis van het SFO niet worden verklaard uit legale inkomsten van veroordeelde. Gelet op het strafrechtelijk financieel onderzoek is aannemelijk dat de betrokkene, die onder meer is veroordeeld wegens misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, ook uit andere strafbare feiten dan waarvoor hij is veroordeeld op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, derhalve naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk is dat veroordeelde alle gelden uit de 425 money transfers heeft verkregen.

Namen Geldbedragen Aantal transacties

[naam] : € 100.000,-

[medeverdachte] : € 50.000

[naam] € 5.000,-

Totaal € 155.000,-

Daarnaast werd in de woning van [getuige 1] te [plaats] een geldbedrag aangetroffen van

€ 265.000,-.

Op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de op te maken aanvulling van dit arrest zullen worden opgenomen, kunnen deze bedragen als zijnde toebehorend aan veroordeelde aan hem worden toegerekend.

De raadsman heeft bepleit dat er voldoende reden is om de kosten te verhogen tot € 85.000,- nu bijvoorbeeld [getuige 1] heeft verklaard dat zij € 100,- kreeg per verrichte moneytransfer.

Deze kosten moeten dan ( naar het hof begrijpt als ook aannemelijk aan anderen voor het verrichten van soortgelijke moneytransfers betaalde kosten) worden afgetrokken van het te ontnemen bedrag.

Het hof verwerpt, evenals de rechtbank, dit verweer. Uit het ontnemingsrapport blijkt dat over de vergoeding wegens verzending of ontvangsten wisselend wordt verklaard door de getuigen. [getuige 1] heeft verklaard gemiddeld € 75,- te hebben ontvangen. [naam] heeft het over € 45,-. [naam] kreeg naar eigen zeggen € 20,- per transfer. [naam] en [naam] verklaren geen beloning te hebben gekregen Diverse andere getuigen verklaren NAF 100,- per transactie te hebben gekregen. Gelet op de verschillende verklaringen en de koersverhouding tussen de Antilliaanse gulden (NAF) en de euro, acht het hof aannemelijk dat per transfer gemiddeld een bedrag van € 45,- aan commissie werd ontvangen, zodat in totaal aan commissie is ontvangen 425 x € 45,- = € 19.125,-. Deze kosten zullen in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Zoals hiervoor overwogen is bij overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken vermindering van het te betalen bedrag de in beginsel aangewezen sanctie.

Er bestaat geen aanleiding om aan het oordeel dat in de ontnemingszaak de redelijke termijn is overschreden vermindering van de op te leggen sanctie toe te passen indien in verband met overschrijding van de redelijke termijn in de hoofdzaak compensatie plaatsvindt

(HR 16-11-2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8050 en HR 14-10-2014, ECLI:NL:HR:2014:2975).

Op 13 november 2006 ving met het aankondigen van de vordering tot ontneming de redelijke termijn aan in de ontnemingsprocedure aan.

Bij de strafoplegging in de hoofdzaak (arrest van 7 april 2010) heeft het hof rekening gehouden met de termijnoverschrijding zoals die op dat moment vanaf het instellen van hoger beroep (op 14 december 2006) in die zaak werd vastgesteld, en heeft bij de op te leggen straf compensatie plaatsgevonden. Gelet op het vorenstaande en de door het hof destijds voor die (mate van) compensatie gegeven motivering is het hof thans van oordeel dat veroordeelde hiermee ook voor de tot 7 april 2010 in de ontnemingszaak opgetreden vertraging is gecompenseerd. In zoverre hoeft, gelet op voormelde jurisprudentie, thans geen compensatie meer plaats te vinden.

Voor de na 7 april 2010 in de ontnemingsprocedure ontstane vertraging is het hof - met de rechtbank - van oordeel dat naast inactiviteit van het openbaar ministerie, ook de complexiteit en de omvang van de zaak, alsmede het voldoen aan verzoeken van de verdediging, hebben bijgedragen aan een niet voorspoedig procesverloop tot de uitspraak in eerste aanleg op 4 maart 2013. Na het instellen van hoger beroep heeft geen verdere overschrijding van de redelijke termijn plaatsgevonden.

Alles overwegende, ziet het hof geen aanleiding om ter zake de vanaf 7 april 2010 opgetreden termijnoverschrijding compensatie toe te passen. Gelet hierop zal het hof volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

Opbrengsten:

Bedrag money transfers € 1.670.901,-

Inbeslaggenomen bedragen € 420.000,-

Totaal € 2.090.901,-

Het totaal aan wederrechtelijk verkregen vermogen bedraagt aldus:

€ 2.090.901 minus € 19.125,- = € 2.071.776,- .

Evenals de rechtbank zal het hof het door veroordeelde en zijn echtgenote [naam] wederrechtelijk verkregen voordeel niet hoofdelijk opleggen aan veroordeelde, maar overgaan tot een pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Hiermee rekening houdende bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel voor verdachte: € 1.035.888,-.

De verplichting tot betaling aan de Staat

Het hof zal de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag.

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 1.035.888,- (een miljoen vijfendertigduizend achthonderdachtentachtig euro).

Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 1.035.888,- (een miljoen vijfendertigduizend achthonderdachtentachtig euro).

Aldus gewezen door

mr. R. de Groot, voorzitter,

mr. J.P. Bordes en mr. J.W. Rijkers, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. K.J.F. Roelofs-van Dinther, griffier,

en op 23 februari 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.