ECLI:NL:GHARL:2019:5969, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-06-2019, 200.258.369

1. Het geding in eerste aanleg

2. Het geding in hoger beroep

Bij drie afzonderlijke verzoekschriften, ingekomen op 24 april 2019, zijn Nassau c.s. in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 16 april 2019 en hebben zij verzocht die vonnissen te vernietigen en RNHB te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Het hof heeft kennisgenomen van de verzoekschriften met bijlagen, de drie afzonderlijke verweerschriften met bijlagen van mr. Vermaire, ingekomen op 7 juni 2019, het faxbericht met bijlagen van 11 juni 2019 van de curator, de brief met bijlagen van 12 juni 2019 van mr. Kashyap en het V6-formulier met bijlagen van 12 juni 2019 van mr. Kashyap.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juni 2019, waarbij namens Nassau c.s. [medewerker Nassau] is verschenen, bestuurder van Nassau c.s., bijgestaan door mr. G. van Atten, kantoorgenoot van mr. Kashyap. Namens RNHB zijn [medewerker 1 RNHB] en [medewerker 2 RNHB] verschenen, bijgestaan door mrs. Vermaire en R.E. de Groot. Tevens is de curator ter zitting aanwezig geweest.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep

Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van Nassau c.s. zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

Nassau c.s. maken onderdeel uit van een groep van zeven vennootschappen. Nassau c.s. hielden zich bezig met de exploitatie, waaronder de verhuur, van onroerend goed. De rechtsvoorgangster van RNHB, FGH Bank N.V. (hierna: FGH), heeft aan Nassau c.s. financieringen verstrekt. In dat kader zijn financieringsovereenkomsten gesloten tussen Nassau c.s. en FGH, waarbij Nassau c.s. aan FGH meerdere hypotheekrechten op aan haar in eigendom toebehorend vastgoed heeft verstrekt. Daarnaast zijn door Nassau c.s. aan FGH pandrechten op, met het verhypothekeerde vastgoed samenhangende, huurpenningen verstrekt. FGH heeft Nassau c.s. op enig moment te kennen gegeven de kredietrelatie niet langer te zullen verlengen en is vervolgens tot uitwinning van haar hypotheek- en pandrechten overgegaan. In 2018 heeft FGH de leningsportefeuille van Nassau c.s. onder algemene titel aan RNHB overgedragen en heeft RNHB de uitwinning van de zekerheidsrechten ter hand genomen. Nassau c.s. bezitten thans geen onroerend goed meer en er vinden geen activiteiten meer plaats in de vennootschappen.

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Het bestaan van meerdere schuldeisers is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan dit zogenoemde ‘pluraliteitsvereiste’ is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Uit hetgeen RNHB heeft aangevoerd is voldoende summierlijk gebleken dat Nassau c.s. ten aanzien van de terugbetaling van de leningen in verzuim verkeert en dat RNHB uit dien hoofde een vordering op Nassau c.s. heeft. RNHB heeft bij de curator in de faillissementen van Nassau c.s. een vordering ingediend van € 917.952,73. RNHB heeft bij de inleidende faillissementsverzoeken onder meer een aantal financieringsovereenkomsten, een specificatie van de vorderingen en een overzicht van de veilingopbrengsten overgelegd. De stelling van Nassau c.s. dat RNHB jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en daarom geen sprake kan zijn van een vordering is gelet op onder meer het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 6 februari 2019 en het arrest in kort geding van dit hof van 21 mei 2019 niet aannemelijk. De voorzieningenrechter heeft immers overwogen dat voorshands niet kan worden geconcludeerd dat de beëindiging van de kredietrelatie door het niet verlengen van de financieringsovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook de uitwinning van de pand- en hypotheekrechten was naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onrechtmatig. Bij arrest in kort geding van dit hof van 21 mei 2019 is het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Voorts is van belang dat de curator ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij, alhoewel hij een nadere specificatie van de vordering door RNHB nodig acht, het aannemelijk vindt dat sprake is van een vordering van RNHB.

Voorts is summierlijk gebleken dat Nassau c.s. ook andere schuldeisers onbetaald laten. Ten aanzien van Nassau Bolwerk Beheer is volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast de schuld aan RNHB, sprake van een concurrente schuld van € 12.439,47 aan Zwarte Mul Accountants en adviseurs en een preferente schuld van € 115.630,- aan de belastingdienst. Deze schulden heeft Nassau Bolwerk Beheer niet betwist.

Wat betreft Macéka Vastgoed Baarn bestaan volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast RNHB twaalf andere concurrente schulden voor een totaalbedrag van ruim € 11.000,- en een preferente schuld van € 115.819,- aan de belastingdienst. Deze schulden zijn door Macéka Vastgoed Baarn niet betwist.

Ten aanzien van Zuidervast Beheer II bestaan volgens de door de curator overgelegde crediteurenlijsten naast RNHB 22 andere concurrente schulden voor een totaalbedrag van ruim € 132.000,- en een preferente belastingschuld van € 115.630,-. Van de concurrente schulden heeft Zuidervast Beheer II de schulden van € 51.713,- aan Kasberg Beheer B.V. (hierna: Kasberg Beheer) en van € 3.560,- aan Beheermaatschappij Nassauplein B.V. (hierna: Beheermaatschappij Nassauplein) betwist. Kasberg Beheer en Beheermaatschappij Nassauplein hebben op een veiling onroerend goed van RNHB gekocht. Zij stellen een vordering op Zuidervast Beheer II te hebben uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, bestaande uit de door huurders betaalde waarborgsommen. Zuidervast Beheer II betwist die schulden onder verwijzing naar artikel 22 lid 4 van de Algemene veilingvoorwaarden met internetbieden 2015. Het hof volgt Zuidervast II daarin niet. In artikel 22 lid 4 staat dat de koper ter zake een door de huurder gestorte waarborgsom geen aanspraak heeft jegens de verkoper. De verkoper van het onroerend goed is echter RNBH en niet Zuidervast Beheer II. Dat Kasberg Beheer en Beheermaatschappij Nassauplein geen vordering hebben op RNHB betekent echter nog niet dat zij geen vordering op Zuidervast Beheer II hebben.

Nassau c.s. hebben nadat zij in staat van faillissement zijn verklaard een aanbod gedaan aan hun concurrente crediteuren, behalve aan de door Nassau c.s. betwiste crediteuren RNHB, Kasberg Beheer en Beheermaatschappij Nassauplein. Het gedane aanbod houdt in dat de concurrente crediteuren in de situatie dat de vonnissen waarbij Nassau c.s. in staat van faillissement zijn verklaard door dit hof worden vernietigd, een betaling van een gedeelte van hun vordering (veelal 10%) ontvangen, tegen finale kwijting. Ter zitting in hoger beroep heeft de curator bevestigd dat de aangeschreven concurrente crediteuren met het aanbod hebben ingestemd. Voorts hebben mr. Van Atten en de curator ter zitting verklaard dat zich op de derdengeldenrekening van mr. Van Atten een bedrag van € 140.300,- bevindt, waarmee de betaling aan de concurrente (niet betwiste) crediteuren kan worden gedaan en de volledige belastingschulden kunnen worden afgelost. Thans zijn deze schulden echter nog niet voldaan. Gelet daarop is voldaan aan het pluraliteitsvereiste.

Ook de vraag of Nassau c.s. in de toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen beantwoordt het hof bevestigend. Het staat vast dat Nassau c.s. geen aflossingen verrichten op hun schulden aan RNHB. Verder is niet gebleken dat Nassau c.s., over de middelen beschikken om op (heel) korte termijn alle schulden en de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, te betalen. Voorts heeft de curator in de bankafschriften van Nassau c.s. betalingen aangetroffen die volgens de curator als paulianeus zijn aan te merken. Het gaat daarbij om bedragen van € 2.836,31, € 1.180,24 en € 2.576,30. Aan het verzoek van de curator aan de bestuurder van Nassau c.s. om deze bedragen naar de faillissementsrekeningen over te maken is tot op heden niet voldaan noch is daarvoor een voorziening getroffen.

Verder heeft de curator in zijn faxbericht aan het hof van 11 juni 2019 aangegeven dat uit de administratie van Nassau c.s. blijkt van intercompany vorderingen. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator desgevraagd verklaard geen exact inzicht te hebben in de intercompany vorderingen. Het hof stelt vast dat Nassau c.s. ook voor de mogelijke intercompany schulden geen voorziening hebben getroffen.

Tot slot bestaat onvoldoende garantie dat de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, kunnen worden betaald. De curator heeft ter zitting bevestigd dat de gelden op de boedelrekening onvoldoende zijn om alle faillissementskosten van te voldoen. Niet is gebleken dat hiervoor een voorziening is getroffen op de derdengeldenrekening van mr. Vermaire. De enkele mondelinge toezegging ter zitting in hoger beroep door Nassau c.s. dat de faillissementskosten zullen worden voldaan is in dit kader onvoldoende.

Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Voor de door RNHB verzochte veroordeling van Nassau c.s. in de proceskosten ziet het hof geen aanleiding.

4. De beslissing