ECLI:NL:GHARL:2023:9206, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-10-2023, 200.303.282

1. Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 9 augustus 2022 heeft op 21 december 2022 in beide zaken een mondelinge behandeling bij de meervoudige kamer van het hof plaatsgevonden, die op 12 september 2023 bij de enkelvoudige kamer is voortgezet. Van beide zittingen is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2. De kern van het geschil

[koper] heeft op 20 december 2016 het restaurant " [naam1] "

in [plaatsnaam] (hierna: het restaurant) van [verkoper] gekocht. Partijen hebben daarvoor een overnamecontract ondertekend. De koopprijs bedroeg € 60.000, maar in het overnamecontract staat € 10.000 vermeld. In het kader van de overdracht van het restaurant was het de bedoeling van partijen dat [verkoper] de horecavergunning voor het restaurant zou overdragen aan [koper] . Het was ook de bedoeling dat [koper] in de plaats zou treden van [verkoper] in de huurovereenkomst die [verkoper] destijds had met de verhuurder van het pand waarin het restaurant was gevestigd. Dat is ook zo in het overnamecontract bepaald. De verhuurder heeft niet ingestemd met deze indeplaatsstelling, omdat er een huurachterstand was. [verkoper] heeft vervolgens een constructie bedacht waarbij [koper] en [verkoper] een vennootschap onder firma (VOF) zouden aangaan: [verkoper] zou de huurovereenkomst in de VOF inbrengen, zodat [koper] het restaurant kon gaan exploiteren. In dit kader hebben partijen een vennootschapscontract ondertekend, waarin staat dat partijen samen met een derde ( [naam2] ) een vennootschap onder firma aangaan met ingang van [datum1] 2017. [koper] heeft uiteindelijk geen horecavergunning gekregen en heeft het restaurant niet kunnen exploiteren. Onder meer vanwege deze omstandigheid is tussen partijen een geschil ontstaan over de nakoming van het overnamecontract en de daarmee verband houdende (huur)afspraken.

[koper] heeft bij de rechtbank gevorderd:

I. primair: voor recht te verklaren dat het overnamecontract wordt ontbonden en [verkoper] te veroordelen tot betaling van € 60.000 op grond van de als gevolg van de ontbinding op [verkoper] rustende ongedaanmakingsverplichting, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;subsidiair: [verkoper] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 60.000, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

II. [verkoper] te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 17.460, althans € 5.250,00 ten titel van ongerechtvaardigde verrijking althans schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente;

III. [verkoper] te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten met wettelijke rente.

De rechtbank heeft bij verstekvonnis van 20 november 2019 de (primaire) vorderingen van [koper] grotendeels toegewezen.

[verkoper] is bij dagvaarding van 6 juli 2020 in verzet gekomen. Hij heeft alsnog verweer gevoerd tegen de vorderingen van [koper] en een tegenvordering ingesteld. Hij heeft - na vermindering van eis - betaling gevorderd van de bedragen van € 6.007,61 en € 3.541,43 die hij aan huur, gemeentelijke belastingen en waterleveranties heeft voldaan maar die volgens hem voor rekening van [koper] komen.

De rechtbank heeft bij vonnis in verzet van 7 juli 2021 het verstekvonnis vernietigd en de vorderingen van [koper] (in conventie) alsnog gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft het overnamecontract ontbonden en [verkoper] veroordeeld tot betaling van de bedragen van € 10.000 en € 5.250, vermeerderd met wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De vorderingen van [verkoper] (in reconventie) heeft de rechtbank afgewezen. Ten slotte heeft de rechtbank [verkoper] veroordeeld in de proceskosten en nakosten (zowel in conventie als in reconventie).

In zaak 200.303.333

[verkoper] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 juli 2021. Hij vraagt het hof de vordering van [koper] (in conventie) alsnog af te wijzen en zijn eigen vordering (in reconventie) alsnog toe te wijzen. Hij heeft zijn eis vermeerderd, in die zin dat hij betaling vordert van het bedrag van € 11.168,88 aan kosten die hij ten behoeve van [koper] heeft voldaan, en daarnaast nu ook € 8.831,12 van de resterende overnamesom; in totaal dus € 20.000, te vermeerderen met wettelijke rente.

[koper] heeft in deze zaak verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld.

In zaak 200.303.282

[koper] heeft ook zelfstandig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 juli 2021. Daarin vraagt hij het hof primair [verkoper] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in het verzet tegen het verstekvonnis. Voor het geval het hof daar niet in mee gaat, vraagt hij het hof de ontbinding van het overnamecontract in stand te houden en [verkoper] alsnog te veroordelen tot terugbetaling van de koopprijs van € 60.000 en vergoeding van de door [koper] gemaakte kosten van € 17.460, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

[verkoper] heeft in die zaak verweer gevoerd en daarbij ook van zijn kant incidenteel beroep ingesteld.

In beide zaken

Tijdens de mondelinge behandeling op 21 december 2022 hebben partijen hun incidentele beroep in beide zaken ingetrokken, zodat daarover niet meer hoeft te worden beslist.

Vanwege de samenhang van beide zaken zal het hof deze hierna gecombineerd bespreken.

3. Het oordeel van het hof

[koper] heeft aangevoerd dat [verkoper] te laat verzet heeft ingesteld tegen het verstekvonnis en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het verzet. De rechtbank is hieraan voorbij gegaan op grond van het oordeel dat het aanvoeren van dit verweer, pas aan het einde van de tweede mondelinge behandeling, in strijd is met de goede procesorde. Volgens de rechtbank doet daaraan niet af dat dit verweer al eerder in zogenoemde B-formulieren naar voren was gebracht omdat deze formulieren niet behoren tot de processtukken. Tegen dat oordeel keert [koper] zich met grief 1 in zaak 200.303.282.

Het hof overweegt het volgende. [verkoper] heeft [koper] bij exploot van 6 juli 2020 aangezegd dat hij in verzet komt tegen het verstekvonnis. De gemachtigde van [koper] heeft (kennelijk nadat de zaak was aangebracht) bij brief van 11 augustus 2020 aan de rechtbank gemotiveerd verzocht [verkoper] niet-ontvankelijk te verklaren in het verzet. De advocaat van [verkoper] heeft een afschrift van deze brief ontvangen en heeft daarop bij e-mail van 22 september 2020 gereageerd. In de conclusie van antwoord in reconventie, die op 23 september 2020 is genomen, heeft [koper] in aansluiting daarop opgemerkt dat [verkoper] pas maanden nadat [koper] diverse executoriale beslagen had gelegd in verzet is gekomen tegen het verstekvonnis. Zoals in het vonnis van 7 juli 2021 (rov. 2.1) is vermeld, heeft vervolgens op 21 april 2021 een mondelinge behandeling via Skype plaatsgevonden. Vanwege technische problemen is de zaak toen niet inhoudelijk behandeld. Op 27 mei 2021 heeft een tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal heeft de advocaat van [koper] aan het slot van die zitting het standpunt herhaald dat het verzet te laat is ingesteld. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat dit verweer zo laat in de procedure naar voren is gebracht dat dit in strijd komt met de eisen van een goede procesorde (bijvoorbeeld omdat dit zou leiden tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging of onredelijke vertraging van het geding). Dat de advocaat van [koper] dit pas aan het slot van de mondelinge behandeling aan de orde heeft gesteld, is geen reden voor een ander oordeel, zeker omdat hij het verweer al bij brief had aangekondigd en de advocaat van [verkoper] er ook al op had gereageerd. De rechter en de wederpartij werden er dus niet door verrast. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat het verweer ook in het licht van artikel 128 Rv niet te laat is aangevoerd. Het hof zal dan ook alsnog ingaan op het verweer.

Uit artikel 143 Rv volgt dat de gedaagde die bij verstek is veroordeeld daartegen verzet kan doen - buiten de in lid 2 van dit artikel genoemde gevallen, die zich in deze zaak niet voordoen - binnen vier weken na de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd. Volgens artikel 144 Rv wordt het vonnis onder meer geacht ten uitvoer te zijn gelegd, indien derdenbeslag wordt gelegd op een vordering tot periodieke betalingen, na de eerste uitbetaling. Niet in geschil is dat op grond van het verstekvonnis derdenbeslag is gelegd op de uitkering van [verkoper] bij het UWV en dat de eerste uitbetaling op grond van dat beslag heeft plaatsgevonden op 19 april 2020. Volgens de wet is de verzettermijn dus toen gaan lopen. Echter, in een geval dat de veroordeelde niet (door betekening in persoon) op de hoogte was van de inleidende dagvaarding, van het verstekvonnis en van het gelegde derdenbeslag, en de veroordeelde evenmin bekend was met de omstandigheid dat de executant doende was het verstekvonnis ten uitvoer te leggen, bestaat grond voor toepassing van de in de rechtspraak ontwikkelde regel dat onder omstandigheden onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn achterwege moet blijven, indien die tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Dit geldt in het bijzonder in een situatie waarin een bij verstek veroordeelde pas in het stadium van tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt en hij, nadat hij bekend is geworden met het verstekvonnis, binnen vier weken verzet heeft ingesteld. Die situatie doet zich hier voor: [verkoper] was niet eerder door een betekening in persoon op de hoogte van de inleidende dagvaarding, het verstekvonnis en het gelegde derdenbeslag. [verkoper] heeft er verder op gewezen dat hij ten tijde van het beslag in een volledige lockdown in [land1] verbleef en niet bij zijn post kon, wat [koper] op zichzelf niet heeft betwist. Verder heeft hij aangevoerd dat er al beslag lag op zijn uitkering bij het UWV en dat bij het beslag van [koper] alleen de verdeling van het in beslag genomen bedrag is veranderd, maar niet de hoogte. Het door het UWV aan hem uitgekeerde bedrag veranderde niet, waardoor voor hem niet zichtbaar was dat [koper] beslag had gelegd ter uitvoering van het verstekvonnis. Dat dit anders is, kan onvoldoende worden afgeleid uit de door [koper] overgelegde stukken. [verkoper] heeft verder toegelicht dat hem pas bij navraag via zijn advocaat (omdat hij wilde weten wanneer het lopende beslag zou eindigen) duidelijk werd dat ook door [koper] beslag was gelegd. Volgens [verkoper] heeft hij daardoor pas op 23 juni 2020 kennis genomen van het verstekvonnis. Er zijn geen aanwijzingen dat hij daarmee al eerder bekend was. Onder deze omstandigheden heeft te gelden dat het verzet tijdig is ingesteld. De rechtbank heeft [verkoper] dan ook terecht ontvankelijk geacht in het verzet. Hoewel grief 1 van [koper] slaagt, leidt dit dus niet tot een andere uitkomst.

Slaagt het beroep van [koper] op ontbinding van het overnamecontract?

[koper] heeft aan zijn primaire vordering ten grondslag gelegd dat [verkoper] is tekortgeschoten in de nakoming van het overnamecontract en in verzuim is, zodat hij het recht heeft het overnamecontract te ontbinden. Als gevolg daarvan moet [verkoper] hem de koopprijs voor het restaurant terugbetalen en ook de huur en kosten voor gas/water/licht die [koper] heeft betaald vergoeden, aldus [koper] . De rechtbank heeft geoordeeld dat [verkoper] inderdaad is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit het overnamecontract, omdat het de bedoeling van partijen was dat [koper] het restaurant van [verkoper] zou overnemen om dit verder te exploiteren, [koper] voor de exploitatie van het restaurant een horecavergunning nodig had die alleen wordt afgegeven aan de huurder van het pand en de verhuurder er niet mee heeft ingestemd dat [koper] de huurovereenkomst van [verkoper] zou overnemen. Volgens de rechtbank mocht van [verkoper] als verkoper worden verwacht dat hij ervoor zou zorgdragen dat zijn horecavergunning zou worden overgedragen aan [koper] , zodat [koper] het restaurant ook daadwerkelijk kon exploiteren. De rechtbank heeft verder overwogen dat partijen een VOF hebben opgericht met als enige bedoeling dat [verkoper] de huurovereenkomst en horecavergunning in de VOF zou inbrengen, zodat [koper] het restaurant kon exploiteren, maar dat onbetwist is dat [koper] ook nadien geen horecavergunning heeft kunnen krijgen en het restaurant daardoor nooit heeft kunnen openen. De rechtbank heeft daarom het beroep van [koper] op ontbinding van het overnamecontract en de gevolgen daarvan gehonoreerd. Tegen dat oordeel keert [verkoper] zich met de grieven 1 tot en met 5 in zaak 200.303.333. Hij beroept zich allereerst op artikel 6 van het overnamecontract waarin is bepaald dat partijen afzien van het recht ontbinding te vragen. Verder bestrijdt hij dat hij is tekortgeschoten en dat er dus grond is voor ontbinding. Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 6 van het overnamecontract houdt het volgende in: “Partijen doen uitdrukkelijk afstand van het recht ontbinding van deze overeenkomst te vragen op grond van de artikelen 6:265 en volgende Burgerlijk Wetboek”. Artikel 6:265 BW is van aanvullend recht. Het staat partijen dus in beginsel vrij om daarvan af te wijken, zoals zij hebben gedaan. [koper] heeft nog wel aangevoerd dat [verkoper] cruciale feiten heeft verzwegen, zodat sprake is van bedrog en vernietiging van de overeenkomst moet volgen, althans dat sprake is van zodanige omstandigheden dat [verkoper] zich in redelijkheid niet op artikel 6 kan beroepen. De door [koper] genoemde omstandigheid leidt echter niet tot de conclusie dat, als van de geldigheid van het overnamecontract wordt uitgegaan, toepassing van artikel 6 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Op het beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens een wilsgebrek zal het hof hierna ingaan. Tijdens de laatste mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [koper] verder nog aangevoerd dat partijen het overnamecontract zelf al deels hebben ontbonden op het punt van de huurovereenkomst en als alternatieve oplossing de VOF-overeenkomst hebben gesloten, waardoor dit punt is gepasseerd. Dit standpunt kan het hof echter niet volgen. [koper] gaat er immers zelf ook van uit dat de VOF-overeenkomst slechts een constructie was die ervoor moest zorgen dat [koper] met de exploitatie van het restaurant kon beginnen, zonder dat het de bedoeling was dat partijen (met of zonder [naam2] ) daadwerkelijk zouden gaan samenwerken in de VOF, en dat de bepaling dat [koper] (uiteindelijk) in de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst zou treden in stand bleef. Het beroep van [koper] op ontbinding is ook op een tekortkoming in de nakoming van de daarop betrekking hebbende verplichtingen van [verkoper] gebaseerd. Gelet daarop valt niet in te zien dat de uitsluiting van de bevoegdheid tot ontbinding niet meer zou gelden.

Het voorgaande betekent dat het beroep van [koper] op ontbinding van het overnamecontract op grond van de gestelde tekortkoming van [verkoper] niet slaagt, nu zij dit contractueel in het overnamecontract hebben uitgesloten. De gevorderde verklaring voor recht over de ontbinding is dus niet toewijsbaar. Van verbintenissen tot ongedaanmaking die uit de ontbinding zouden voortvloeien is dus ook geen sprake. De vordering tot terugbetaling van de koopsom is op deze grondslag dan ook niet toewijsbaar.

Het hof zal daarom nu eerst het subsidiaire beroep van [koper] op vernietiging van het overnamecontract wegens een wilsgebrek beoordelen. Zoals hierna zal blijken, slaagt dat beroep en zijn de betalingsvorderingen van [koper] toewijsbaar, voor zover deze betalingen komen vast te staan. Op de vraag of [verkoper] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en op die grond verplicht is de door [koper] geleden schade te vergoeden - en of de betalingsvorderingen (ook) op die grondslag toewijsbaar zijn -hoeft daarom niet meer te worden ingegaan.

Grief 1 van [verkoper] slaagt dus en de grieven 2 tot en met 5 behoeven geen bespreking.

Slaagt het beroep van [koper] op vernietiging van het overnamecontract?

[koper] heeft zich beroepen op vernietiging wegens dwaling of bedrog omdat de verhuurder niet heeft willen instemmen met een indeplaatsstelling, terwijl overname van de huurovereenkomst voor [koper] van evident belang was om het restaurant te kunnen exploiteren en om de overeenkomst met [verkoper] aan te gaan. [koper] wijst er daarbij op dat in artikel 4 van het overnamecontract staat dat de huurovereenkomst naar hem zou overgaan en dat de verhuurder daarvoor al toestemming zou hebben gegeven. Dat was niet juist en [verkoper] wist dat ook. Als [koper] dit had geweten, zou hij de overeenkomst niet hebben ondertekend, zo stelt hij.

Artikel 4 van het overnamecontract houdt, voor zover hier van belang, in:

“(…)

3. In deze verkoop en overdracht zijn begrepen alle rechten en verplichtingen voortvloeiende

uit de door verkoper met de verhuurder afgesloten huurovereenkomst met betrekking tot de

huur van de bedrijfsruimte waarin het bedrijf wordt uitgeoefend. Voor zoveel nodig treedt

koper in de rechten van de huurder in het lopende huurcontract. De verhuurder heeft reeds te kennen gegeven akkoord te gaan met koper als huurder.

4. Deze koopovereenkomst zal tegelijkertijd worden getekend met het door de koper en

verhuurder te sluiten huurcontract. Koper behoudt zich nadrukkelijk het recht voor niet tot

ondertekening van deze koopovereenkomst over te gaan, wanneer hem niet tegelijkertijd een

deugdelijk huurcontract wordt aangeboden.”

Zoals uit deze bepalingen blijkt, en overigens ook niet in geschil is, was het de bedoeling van partijen dat [koper] de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte waarin het restaurant werd geëxploiteerd van [verkoper] zou overnemen. Daarvoor was toestemming van de verhuurder nodig. In artikel 4 lid 3 is uitdrukkelijk vermeld dat de verhuurder al te kennen had gegeven akkoord te zijn met [koper] als huurder. [verkoper] heeft niet betwist dat dit een mededeling van zijn kant betreft en dat deze niet juist was. Duidelijk is dat [koper] er wezenlijk belang bij had dat hij in de rechten van [verkoper] als huurder van de bedrijfsruimte zou treden, om ervan verzekerd te zijn dat hij het restaurant op deze locatie (en op de bestaande voorwaarden) zou kunnen exploiteren. Op grond van de genoemde mededeling mocht [koper] erop vertrouwen dat de verhuur aan hem geen bezwaren van de verhuurder zou opleveren. Gelet daarop is aannemelijk dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet (althans niet op dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten. Dat [koper] heeft meegewerkt aan de VOF-constructie die [verkoper] voorstelde toen duidelijk werd dat de verhuurder geen toestemming gaf, doet daaraan niet af: [koper] deed dat nadat hij het overnamecontract al had ondertekend, een bedrag van (in elk geval) € 10.000 had betaald en bezig was met de voorbereidingen om het restaurant te openen. Dat in artikel 4 lid 4 was bepaald dat het overnamecontract en het door [koper] en de verhuurder te tekenen huurcontract tegelijk zouden worden ondertekend en [koper] niet hoefde te tekenen zolang geen deugdelijk huurcontract was aangeboden, maakt dit ook niet anders: op grond van de genoemde mededeling mocht [koper] erop vertrouwen dat dit in orde zou komen. Uit het feit dat hij geen gebruik heeft gemaakt van dit voorbehoud kan dus niet worden afgeleid dat hij het overnamecontract ook zonder de genoemde mededeling wel zou hebben gesloten. Dat [verkoper] dit wel mocht aannemen, is verder niet gesteld of gebleken. Dit betekent dat het overnamecontract vernietigbaar is op grond van dwaling als bedoeld artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW. Het beroep dat [koper] op de vernietiging doet, slaagt daarmee.

Welke gevolgen heeft de vernietiging?

De vernietiging van het overnamecontract heeft terugwerkende kracht (artikel 3:53 lid 1 BW). Dit betekent dat de rechtsgrond voor de door [koper] verrichte betaling(en) is vervallen. [koper] is daarom gerechtigd om dat wat hij op grond van het overnamecontract aan [verkoper] heeft betaald als onverschuldigd betaald van hem terug te vorderen (artikel 6:203 BW). Verder oordeelt het hof dat [verkoper] , door met de hiervoor genoemde mededeling ten onrechte bij [koper] de indruk te wekken dat de verhuurder al had ingestemd met [koper] als huurder, bij het aangaan van het overnamecontract in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarmee heeft hij tegenover [koper] een onrechtmatige daad gepleegd die hem ook is toe te rekenen. [verkoper] is daarom ook verplicht om de schade te vergoeden die [koper] als gevolg daarvan heeft geleden (artikel 6:162 BW). Dit betreft de huursom(men) en bijkomende kosten die [koper] tevergeefs voor het bedrijfspand aan [verkoper] heeft betaald, nu hij het restaurant niet heeft kunnen exploiteren. Als het overnamecontract niet was gesloten, had hij deze kosten immers niet gemaakt.

[verkoper] heeft van zijn kant aangevoerd dat hij tot betaling van huur, belastingen en waterleveranties door de verhuurder is aangesproken omdat de huurovereenkomst nog op zijn naam stond. Hij vordert vergoeding van deze kosten, omdat deze kosten op grond van het overnamecontract vanaf 20 december 2016 voor rekening van [koper] zouden komen. Daarnaast vordert hij in hoger beroep betaling van een gedeelte van de volgens hem nog openstaande overnamesom. Nu het beroep van [koper] op vernietiging van het overnamecontract slaagt, bestaat voor deze vorderingen van [verkoper] echter geen grond meer. Deze vorderingen zijn daarom niet toewijsbaar. Grief 7 in zaak 200.303.333, waarmee [verkoper] deze vorderingen aan de orde stelt, faalt dus.

Welk bedrag moet [verkoper] aan [koper] terugbetalen/vergoeden?

De vraag blijft dan nog over welk bedrag [verkoper] aan [koper] moet terugbetalen/ vergoeden. [koper] stelt dat hij de gehele koopsom van € 60.000 heeft voldaan en dat [verkoper] dit bedrag dus aan hem moet terugbetalen. Verder stelt hij dat hij een bedrag van € 17.460 aan [verkoper] heeft betaald in verband met de huur van het pand waarin het restaurant was gevestigd en dat [verkoper] dit bedrag dus ook aan hem moet vergoeden. [verkoper] betwist de gestelde bedragen: volgens hem heeft [koper] alleen het gedeelte van € 10.000 van de koopsom betaald en niet meer dan € 5.250 aan huurkosten. De rechtbank heeft overwogen dat [koper] zijn stelling dat hij € 60.000 heeft voldaan onvoldoende heeft onderbouwd en heeft de stelling van [verkoper] dat [koper] € 10.000 heeft betaald voor de overname van het restaurant voor juist aangenomen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat [koper] zijn stelling dat hij meer dan € 5.250 aan huurkosten heeft betaald niet heeft onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij is gegaan. De rechtbank heeft daarom de bedragen van € 10.000 en € 5.250 (met rente) toegewezen en het meerdere afgewezen. Tegen dat laatste keert [koper] zich met grief 2 tot en met 5 in zaak 200.303.282. Hij meent dat de bewijslast op [verkoper] rust en blijft verder bij zijn stellingen over de betalingen.

Het hof stelt voorop dat volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast ten aanzien van de gestelde betalingen op [koper] rust, nu hij zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, namelijk dat hij recht heeft op terugbetaling van wat hij onverschuldigd heeft betaald aan overnamesom en vergoeding van schade ter hoogte van de betaalde huurkosten.

Niet in geschil is dat [koper] bij het sluiten van het overnamecontract het bedrag van € 10.000 aan [verkoper] heeft betaald, zoals is vastgelegd in het bewijs van betaling van 20 december 2016. [koper] stelt echter dat hij op dezelfde datum ook nog de bedragen van € 20.000 en € 30.000 in contanten aan [verkoper] heeft betaald. Hij licht dit toe als volgt. Hij heeft het bedrag van € 60.000 aan familie te leen gevraagd en dacht dit bedrag op 20 december 2016 beschikbaar te hebben. Dit bleek echter niet het geval. Partijen spraken daarom af dat het bedrag van € 60.000 binnen veertien dagen zou worden betaald. Omdat [koper] onverwacht toch over het volledige bedrag kon beschikken op 20 december 2016, heeft hij contact opgenomen met [verkoper] . Daarop zijn partijen die dag eerst naar de woning van [vriend/buurman van koper] gegaan, waar [koper] € 20.000 in contanten aan [verkoper] heeft betaald. Daarna zijn partijen naar de woning van [verkoper] gegaan, waar [koper] hem € 30.000 contant heeft betaald. Ten slotte zijn partijen naar het kantoor van de boekhouder van [verkoper] gereden, waar het laatste bedrag van € 10.000 contant is voldaan (en waarvoor het bewijs van betaling is afgegeven). [verkoper] heeft de betalingen van € 20.000 en € 30.000 gemotiveerd betwist. Gelet daarop is het aan [koper] om zijn stellingen over de contante betalingen van € 20.000 en € 30.000 te bewijzen. Het hof zal hem, overeenkomstig zijn bewijsaanbod, toelaten tot het leveren van dit bewijs door het horen van getuigen. De betekenis van de door [verkoper] overgelegde schuldbekentenis (onderdeel van productie 1 bij de verzetdagvaarding, over een lening van € 50.000 van [verkoper] aan [koper] ), waarvan [koper] de authenticiteit bestrijdt, zal daarbij ook aan bod komen.

[koper] stelt verder dat hij zesmaal de huur van € 1.700 per maand heeft voldaan, in totaal € 10.200, deels in contanten. Verder stelt hij de borgsom van € 5.100 (3 x € 1.700) en zes maanden de kosten voor gas/water/licht à € 360 per maand te hebben voldaan. Ook dit wordt door [verkoper] betwist. Vaststaat dat [koper] drie betalingen per bank aan [verkoper] heeft gedaan (€ 2.500 op 6 juli 2017, € 1.050 op 7 juli 2017 en € 1.700 op 4 september 2017, zie productie 7 bij inleidende dagvaarding). Dit betreft het totaalbedrag van € 5.250. Gelet op de betwisting door [verkoper] is het aan [koper] om de overige (contante) betalingen te bewijzen. Dit betreft dus het bedrag van in totaal € 12.210 (€ 17.460 - € 5.250).

[koper] merkt in de toelichting op grief 5 verder op dat [verkoper] hem ook nog een bedrag van € 5.750 moet vergoeden voor allerlei zaken waaronder aangeschafte voorraad en algemene kosten. In zijn eis komt dit bedrag echter niet terug, zodat dit verder geen bespreking behoeft. Daar komt bij dat [koper] deze stelling verder niet heeft toegelicht en onderbouwd, zodat het hof er ook om die reden aan voorbij gaat.

In afwachting van de bewijslevering houdt het hof iedere verdere beslissing aan.

4. De beslissing

Het hof laat [koper] toe bewijzen:

dat hij op 20 december 2016 (naast het bedrag van € 10.000) de bedragen van € 20.000 en € 30.000 contant aan [verkoper] heeft betaald;

dat hij (naast de per bank betaalde bedragen van in totaal € 5.250) in totaal € 12.210 aan huurkosten (waaronder gas, water en lichtkosten) voor de bedrijfsruimte waarin het restaurant was gevestigd aan [verkoper] heeft betaald.

Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. P.J. van der Korst de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.

[koper] moet op dinsdag 28 november 2023 laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.

[koper] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven.

Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk 10 dagen voor de dag van de zitting een kopie sturen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H.L. Wattel en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023.