ECLI:NL:GHARL:2026:457

geboren op [geboortedatum] 1959 in [geboorterplaats] ,

wonende te [woonadres] .

De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Overijssel.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 14 januari 2026 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overhandigd. Verder heeft het hof kennisgenomen van wat de raadsman van betrokkene, mr. W.J.W. van Eijk, heeft aangevoerd.

Het hof verenigt zich niet met de beslissing van de rechtbank. Daarom vernietigt het hof deze beslissing en zal het hof opnieuw recht doen.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering wegens schending van algemene beginselen van een behoorlijke procesorde. In dit verband heeft de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie aanvankelijk een nihil-vordering heeft ingediend en dat hiermee bij betrokkene het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat er geen ontnemingsvordering aanhangig zou worden gemaakt.

De advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof betoogd dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering, nu het openbaar ministerie niet verplicht is om het bedrag dat het wil ontnemen te vermelden in de ontnemingsvordering die wordt ingediend. Pas bij requisitoir behoeft het openbaar ministerie een standpunt in te nemen over de omvang van het te ontnemen bedrag, aldus de advocaat-generaal.

Het hof verwerpt het verweer en verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de ontnemingsvordering. In de schriftelijke ontnemingsvordering van 11 juni 2024, die als productie D achter de pleitnota van de raadsman in hoger beroep is gehecht, staat vermeld dat het voordeel door de officier van justitie voorlopig wordt geschat op € 0,00. Dit staat niet eraan in de weg dat de officier van justitie ter zitting uitgaat van een ander geschat wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is gebeurd. Het aanhangig maken van een ontnemingsvordering en daarin vermelden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voorlopig wordt geschat op € 0,00, roept begrijpelijkerwijs vragen op. Het wettelijk systeem echter vereist voor het aanhangig maken van een ontnemingsvordering als bedoeld in artikel 36e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht niet meer of anders dan dat de officier van justitie een daartoe strekkende vordering indient en dat de officier van justitie uiterlijk bij requisitoir in de hoofdzaak bekendmaakt dat hij die vordering zal doen. Daarbij komt dat in de processenverbaal van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit van 22 juni 2023 en 18 april 2024 het wederrechtelijk verkregen voordeel over de jaren 2020 tot en met 2023 is berekend op respectievelijk € 476.516,92, € 395.403,78, € 425.983,19 en € 371.524,99. Bij betrokkene kan daarom naar het oordeel van het hof niet het gerechtvaardigd vertrouwen zijn gewekt dat het openbaar ministerie de ontnemingsvordering uiteindelijk niet aanhangig zou maken of dat geen betalingsverplichting zou worden opgelegd. Van belang hierbij is ook dat de ontnemingsvordering niet de grondslag is waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding is voor zijn beslissing, en dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de rechter ter zake van de betalingsverplichting een hoger bedrag vaststelt dan door het openbaar ministerie is gevorderd (HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475, rov. 2.4.1).

Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Betrokkene is bij arrest van dit hof van 28 januari 2026 schuldig verklaard zonder oplegging van een straf of maatregel voor – kort gezegd – het produceren van meer fosfaat dan het op zijn bedrijf rustende fosfaatrecht in de kalenderjaren 2020 tot en met 2023.

Uit het strafdossier en de behandeling van de vordering op de zitting in hoger beroep blijkt dat betrokkene uit deze strafbare feiten financieel voordeel heeft behaald, bestaande uit de besparing van kosten.

De rechtbank heeft het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van in totaal € 1.669.428,88. De advocaat-generaal en de verdediging hebben de hoogte van dit bedrag en de wijze waarop het is berekend in hoger beroep niet ter discussie gesteld. Het hof komt de berekening van het bedrag correct voor en het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel daarom – in overeenstemming met de berekening door de rechtbank, zoals deze in het vonnis in de ontnemingszaak is opgenomen – vaststellen op een bedrag van in totaal (afgerond) € 1.669.428.

Verplichting tot betaling aan de Staat

De verdediging heeft het hof verzocht om de betalingsverplichting op nihil te stellen omdat het opleggen van een betalingsverplichting niet doelmatig, onevenredig, niet zinvol en onrechtvaardig is, gelet op alle bijzondere omstandigheden van het geval, zoals deze in de pleitnota zijn opgenomen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding is om de betalingsverplichting te matigen. Volgens de advocaat-generaal is onvoldoende aannemelijk geworden dat betrokkene op dit moment en in de toekomst geen financiële draagkracht zal hebben om aan de betalingsverplichting te kunnen voldoen.

Het hof stelt voorop dat uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de financiële draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.

Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt ook dat de strafrechter op grond van de vierde volzin van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht de betalingsverplichting van de betrokkene lager kan vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid van de rechter om de betalingsverplichting te matigen is niet beperkt tot specifieke gevallen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van betrokkene kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om te beslissen welke omstandigheden van belang zijn te achten voor de beslissing of de betalingsverplichting wordt gematigd en, zo ja, met welk bedrag die matiging plaatsvindt.

Het hof gaat bij de vaststelling van de betalingsverplichting uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In 2009 heeft betrokkene besloten om zijn melkveebedrijf in [plaatsnaam] te verplaatsen en uit te breiden. Het gemeentebestuur van [gemeente] wilde woningbouw mogelijk maken op de locatie van zijn bedrijf in [plaatsnaam] . Daarop heeft betrokkene in 2009 een verouderd bedrijf in [plaatsnaam] gekocht en vergunningen aangevraagd voor het in werking hebben van een veehouderijbedrijf en de bouw van een nieuwe emissiearme stal op deze locatie. Het hof acht het aannemelijk dat – zoals de verdediging heeft betoogd en het openbaar ministerie niet heeft betwist – betrokkene na verplaatsing naar [plaatsnaam] zijn bedrijf moest uitbreiden omdat het anders niet voldoende winstgevend en toekomstbestendig zou zijn. Toen betrokkene de investeringsverplichtingen in 2009 aanging, waren voor hem de later door de overheid getroffen fosfaatreducerende maatregelen zoals die uiteindelijk zijn ingevoerd niet voorzienbaar.

Op 12 mei 2010 is aan betrokkene een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verleend voor het oprichten en in werking hebben van een melkveehouderij. Na het aangaan van contractuele verplichtingen ketste de verkoop van het bedrijf van betrokkene in [plaatsnaam] echter af vanwege het faillissement van de koper (een projectontwikkelaar). Dat had tot gevolg dat de nieuwe stal in [plaatsnaam] nog niet kon worden gebouwd. Betrokkene sloot vervolgens op 20 november 2014 een lening af bij ING Bank voor een totaalbedrag van € 4.975,000,-, zodat de aannemer in maart 2015 alsnog kon beginnen met het bouwen van de stal. In juli 2016 heeft ING Bank een aanvullende financiering verstrekt van € 400.000,-.

Vooruitlopend op de inwerkingtreding van het stelsel van fosfaatrechten werd in 2017 de Regeling fosfaatreductieplan 2017 ingevoerd. Op grond van deze regeling zijn aan betrokkene geldsommen opgelegd (van in totaal € 588.545,-). Betrokkene kon geen melkvee afvoeren, omdat hij dan onvoldoende melkopbrengst zou realiseren om aan zijn verplichtingen ten opzichte van ING Bank te kunnen voldoen.

Op 1 januari 2018 is het fosfaatrechtenstelsel ingevoerd. In het kader van dit stelsel stelt de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit de fosfaatrechten van een bedrijf vast. De toe te kennen fosfaatrechten staan gelijk aan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het betrokken bedrijf werd gehouden en stond geregistreerd. Op deze peildatum voor de toe te kennen fosfaatrechten had het bedrijf van betrokkene 241 melkkoeien en 167 stuks jongvee. Bij besluit van 31 januari 2018 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit het fosfaatrecht van betrokkene vastgesteld op 12.321 kilogram. De toegekende fosfaatrechten waren onvoldoende om de door betrokkene beoogde uitbreiding naar 542 melkkoeien en 280 stuks jongvee te realiseren.

Toen het fosfaatrechtenstelsel in werking trad, besloot ING Bank de door betrokkene afgesloten hypotheeklening op te zeggen omdat als gevolg van de beperkende maatregelen in de nieuwe regelgeving, onvoldoende productiecapaciteit op het bedrijf van betrokkene kon worden gerealiseerd om op termijn aan de financiële verplichtingen richting de bank te voldoen.

Om toch aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen jegens ING Bank te voldoen, heeft betrokkene in 2018 en 2019 elk jaar ruim 4.000 kilogram aan fosfaatrechten verkocht en met de opbrengst daarvan ongeveer 11.500 kilogram aan fosfaatrechten (terug)geleased. Op deze manier werd de fosfaatregelgeving niet overtreden en produceerde hij voldoende melk om zijn bedrijf draaiende te houden en aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Verkoop van de resterende fosfaatrechten in 2020 of later was echter geen optie.

Op 29 mei 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de PASuitspraak gedaan. Met deze uitspraak kwam de natuurvergunning op het bedrijf van betrokkene te vervallen, wat de verkoop van het bedrijf ernstig bemoeilijkt(e).

Op 11 december 2020 heeft betrokkene bij de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit verzocht om op grond van artikel 38, tweede lid, van de Meststoffenwet een ontheffing van het fosfaatrechtenstelsel te verlenen. De minister heeft dit ontheffingsverzoek bij besluit van 10 februari 2021 afgewezen en op 2 juni 2022 het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspaak van 26 maart 2024 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven het tegen de beslissing op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Na deze uitspraak heeft betrokkene bijna 200 melkkoeien afgevoerd en verkocht. Van de opbrengst daarvan heeft betrokkene fosfaatrechten aangekocht en geleased voor het overgebleven aantal koeien. In 2024 en 2025 is betrokkene binnen de aan het bedrijf toegekende fosfaatrechten gebleven.

De financieel-agrarisch deskundige mr. [deskundige] heeft in een notitie van 12 januari 2026 verslag gedaan van zijn onderzoek naar de financiële positie en draagkracht van betrokkene. In deze notitie zijn de volgende twee scenario’s onderzocht: het scenario waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden voldaan uit de bestaande bedrijfsvoering en het scenario waarin betrokkene het behaalde voordeel voldoet door verkoop van zijn bedrijf. De deskundige komt in zijn notitie tot de conclusie dat uit de liquiditeitsbegroting blijkt dat er geen financiële ruimte is voor het voldoen van extra betalingsverplichtingen. Met de huidige veebezetting lukt het betrokkene net om aan alle verplichtingen die voortvloeien uit de bedrijfsvoering te voldoen en in zijn levensonderhoud te voorzien. Daarnaast concludeert de deskundige dat betrokkene ook door de verkoop van zijn bedrijf niet in staat zal zijn om aan een eventuele ontnemingsmaatregel te voldoen. In dit verband heeft de deskundige opgemerkt dat een gedwongen verkoop van het bedrijf door de PAS-problematiek tot kapitaalvernietiging zal leiden.

Betrokkene is 66 jaar oud. Op [geboortedatum] 2026 wordt hij 67 jaar en bereikt hij de pensioengerechtigde leeftijd.

Gelet op al het voorgaande overweegt het hof in het bijzonder het volgende.

In 2009 heeft betrokkene zijn bedrijf in [plaatsnaam] verkocht omdat het gemeentebestuur op die plek woningbouw wilde realiseren. Betrokkene kocht een verouderd bedrijf in [plaatsnaam] , waar hij zijn melkveebedrijf naartoe wilde verplaatsen en waar hij wilde uitbreiden om het bedrijf toekomstbestendig te laten zijn. Om dit plan te realiseren, had hij al verschillende investeringen gedaan en ging hij financiële verplichtingen aan bij de bank. Dit deed hij op een moment waarop voor hem het latere fosfaatrechtenstelsel zoals dat uiteindelijk is ingevoerd nog niet was te voorzien.

Door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel op 1 januari 2018 met 2 juli 2015 als peildatum voor de toe te kennen fosfaatrechten kon betrokkene minder melkvee houden dan hem bij het realiseren van de vergunde en door de bank gefinancierde nieuwe stal en bij het aanvragen van de vergunningen en het aangaan van de financiële verplichtingen, voor ogen stond. Betrokkene kwam na de invoering van het fosfaatrechtenstelsel in grote financiële problemen, ook omdat de bank toen besloot om de hypotheeklening op te zeggen. Zoals ook blijkt uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, kwam betrokkene in een tweespalt terecht, waarbij hij enerzijds aan zijn verplichtingen richting de bank wilde voldoen door voldoende melkopbrengst te realiseren, maar zich anderzijds aan de nieuwe fosfaatregelgeving moest en wilde houden. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat een reductie van de veestapel op dat moment geen reële optie was, omdat betrokkene dan niet genoeg melkopbrengst zou realiseren om aan zijn financiële verplichtingen richting de bank te kunnen voldoen en het voortbestaan van zijn bedrijf dan in gevaar zou komen. Om het hoofd boven water te houden, kon betrokkene naar het oordeel van het hof in deze bijzondere omstandigheden niet voldoen aan de fosfaatregelgeving zonder het voortbestaan van zijn bedrijf in de waagschaal te leggen.

Ook al gaat het – al dan niet gedeeltelijk – om omstandigheden die in de risicosfeer van betrokkene als ondernemer liggen, zij geven naar het oordeel van het hof aanleiding om niet aan betrokkene de verplichting op te leggen het geschat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen. In dit verband speelt voor het hof ook een rol dat uit de notitie van de financieel-agrarisch deskundige Geerts blijkt dat de financiële draagkracht van betrokkene niet voldoende is om een betalingsverplichting (van € 1.669.428) te voldoen. Omdat betrokkene op [geboortedatum] 2026 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, valt naar het oordeel van het hof ook niet te verwachten dat hij in de toekomst in staat zal zijn om (een dergelijke) ontnemingsmaatregel te voldoen. Daarbij komt dat verkoop van het bedrijf vanwege de PAS-problematiek geen optie is.

Het hof concludeert op basis van alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, dat de situatie waarin betrokkene verkeerde en verkeert zo uitzonderlijk is dat het niet billijk is betrokkene voor de met de bewezenverklaarde feiten gerealiseerde kostenbesparing – waarmee een negatief bedrijfsresultaat en naar alle waarschijnlijkheid grote liquiditeitsproblemen zijn afgewend – een betalingsverplichting op te leggen. Daarbij heeft het hof ook rekening gehouden met de huidige en te verwachten financiële draagkracht van betrokkene, zoals hiervoor is omschreven.

Het hof stelt de betalingsverplichting daarom op nihil.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 1.669.428 (één miljoen zeshonderdnegenenzestigduizend vierhonderdachtentwintig euro).

Stelt de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op nihil.

Dit arrest is gewezen door mr. S. Bek, mr. N.C. van Lookeren Campagne en mr. P.T.C. van Kampen, in aanwezigheid van de griffier mr. R. Jansen en is uitgesproken op de openbare zitting van het hof van 28 januari 2026.

Mr. P.T.C. van Kampen is niet in staat dit arrest te ondertekenen.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 28 januari 2026.

Tegenwoordig:

mr. E.W. van den Heuvel, voorzitter,

mr. B. Looijestijn, advocaat-generaal,

A.C. Wiersma, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De betrokkene is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.