Arrest d.d. 19 juli 2011
Zaaknummer 200.085.920/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. BMA Vastgoed B.V.,
gevestigd te Bergentheim,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
3. [appellant 3],
wonende te [woonplaats],
4. [appellant 4],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: BMA c.s.,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie heeft gepleit: mr. W.O. Groustra, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. De Toverberg B.V.,
gevestigd te Wezep,
2. Woongemeenschap van Ouderen "Perumahan" Holding B.V.,
gevestigd te Houten,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: De Toverberg c.s.,
advocaat: mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Zwolle,
die heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 7 maart 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 april 2011 is door BMA c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van De Toverberg c.s. tegen de zitting van 19 april 2011. Dit exploot is op 8 april 2011 ter griffie ingediend. Aan de zaak is daarbij een (eigen) zaaknummer - 200.085.323- toegekend.
Op 14 april 2011 hebben BMA c.s. een formulier "H4 verzoek intrekken voor eerstdienende dag" ter griffie ingediend, waarin is verzocht om intrekking van de zaak.
Vervolgens hebben BMA c.s. bij "herstelexploot" van 15 april 2011 De Toverberg c.s. opnieuw opgeroepen tegen de zitting van 26 april 2011, onder uitdrukkelijke handhaving van het exploot van 4 april 2011, en het hof verzocht het hoger beroep als spoedappel te behandelen. Dit exploot is tezamen met het eerste exploot ter griffie ingediend op 21 april 2011.
De grieven staan in de appeldagvaarding. Er is van eis gediend.
Bij memorie van antwoord is door De Toverberg c.s. verweer gevoerd.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op het voordien door BMA c.s. ingezonden pleitdossier.
Overwegingen
1. De Toverberg c.s. hebben in hun memorie van antwoord bepleit dat BMA c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep en/of de aanhangigheid van het geding is vervallen.
2. Het hof overweegt dat het door BMA c.s. bij genoemd exploot van 4 april 2011 ingestelde hoger beroep tijdig is gedaan. De zaak is evenwel op 14 april 2011 ingetrokken. Dit exploot is niet (wederom) aangebracht op de daarin aangezegde roldatum van 19 april 2011.
3. Het exploot van 15 april 2011 is gedaan na het verstrijken van de appeltermijn op 4 april 2011. Dit tweede exploot kan niet worden beschouwd als een herstelexploot, omdat het niet strekt tot herstel van gebreken in het eerste exploot die nietigheid met zich brengen als bedoeld in artikel 120 lid 2 Rv. Evenmin is het een herstelexploot als omschreven in artikel 125 lid 2 Rv, aangezien het is uitgebracht voor de in het eerste exploot aangezegde roldatum van 19 april 2011, zodat het niet strekt tot herstel van het niet inschrijven van het eerste exploot ter rolle.
4. Nu het eerste tijdig uitgebrachte exploot uiteindelijk niet is ingeschreven op de rol en het tweede exploot is uitgebracht buiten de appeltermijn zijn BMA c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep (vergelijk Hoge Raad 26 februari 2011, LJN: BL2246).
5. BMA c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat 3 punten, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart BMA c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;
veroordeelt BMA c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot heden aan de zijde van De Toverberg c.s. begroot op € 649,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en I.C.J.I.M. van Dorp, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juli 2011 in bijzijn van de griffier.