ECLI:NL:GHDHA:2015:602, Gerechtshof Den Haag, 24-03-2015, 200.151.506-01

1. Het geding

Bij exploot van 17 februari 2011 is de curator in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2010, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] en [betrokkene 1] (hierna [betrokkene 1]), als gedaagden.

Tegen dit vonnis heeft de curator bij memorie van grieven dertien grieven aangevoerd en daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof Amsterdam het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog [geïntimeerde] en [betrokkene 1] hoofdelijk zal veroordelen (i) primair, tot betaling van een bedrag gelijk aan het tekort in de faillissementen van Verify International Holding B.V., Verify Europe B.V. en Verify Nederland B.V. (hierna Verify International Holding, Verify Europe en Verify Nederland en gezamenlijk: de Verify-vennootschappen) tot op de dag van dagvaarding in hoger beroep begroot op € 18.114.787,08, te vermeerderen met de rente vanaf 11 december 2009 tot de dag van betaling, en (ii) subsidiair tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, één en ander met veroordeling van [geïntimeerde] en [betrokkene 1] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij arrest van 22 mei 2012 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd. Tegen dit arrest heeft de curator beroep in cassatie ingesteld jegens [geïntimeerde]. [betrokkene 1] is geen partij meer in deze fase van het geding. Bij arrest van 1 november 2013 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Bij exploot van 4 juni 2014 heeft de curator het geding hervat ter verdere behandeling en beslissing door dit hof. Vervolgens heeft de curator een memorie na verwijzing genomen, [geïntimeerde] een memorie van antwoord na verwijzing. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd onder overlegging van stukken.

2. Beoordeling van het hoger beroep in het geding na verwijzing

Het hof gaat uit van de feiten zoals weergeven in het arrest van het hof Amsterdam van 22 mei 2012, onder rechtsoverweging 3.1.

In dit geding na verwijzing is slechts nog aan de orde de vordering van de curator jegens [geïntimeerde] voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe. De hierop betrekking hebbende grief 6, zal het hof, met inachtneming van het oordeel van de Hoge Raad, hierna behandelen.

De jaarstukken 2003 van Verify Europe zijn niet, zoals op grond van artikel 2:394 BW vereist is, voor 1 februari 2005, maar op 3 augustus 2005 gepubliceerd, derhalve ruim zes maanden te laat. Van een onbelangrijk verzuim is naar het oordeel van het hof geen sprake, waartoe het hof het volgende overweegt.

Zoals de Hoge Raad in cassatie heeft overwogen gaat het bij een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 leden 1 en 2 BW om de taakvervulling van het bestuur als orgaan van de vennootschap. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim, wordt dus de mate waarin ieder der bestuurders aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur door het te laat publiceren van een jaarrekening hebben bijgedragen niet in de beoordeling betrokken.

Gelet op de zeer aanzienlijke overschrijding van de publicatietermijn – zes maanden – is de verklaring van [geïntimeerde] dat hij (hier te verstaan als: het bestuur) zich niet ervan bewust is geweest dat de jaarstukken over 2003 nog niet waren gepubliceerd, te enenmale onvoldoende om te kunnen oordelen dat sprake is van een ‘onbelangrijk verzuim’. Het heeft op de weg van het bestuur gelegen zich ervan te vergewissen dat de jaarstukken 2003 tijdig zouden worden gedeponeerd. De veronderstelling dat de verantwoordelijkheid voor publicatie van de jaarrekening 2003 niet op het bestuur rustte omdat Verify Europe als een min of meer ‘lege’ vennootschap in juli 2004 is overgenomen, waarna (eerst) (indirect) [geïntimeerde], later [betrokkene 2] als zijn opvolger, tot bestuurder is benoemd, is misplaatst en rechtvaardigt dan ook niet de stelling dat van een onbelangrijk verzuim sprake was. Nu andere omstandigheden die een rechtvaardiging zouden kunnen vormen gesteld noch gebleken zijn, is de conclusie dat zich hier geen “onbelangrijk verzuim” heeft voorgedaan. Het hof verwerpt ook het betoog van [geïntimeerde] dat het op de weg van curator heeft gelegen een nader belang te stellen voor zijn beroep op art. 2:248 lid 2 BW, nu niet valt in te zien – gelet op de afwezigheid van schuldeisers – wie met het verzuim tijdig de jaarstukken over 2003 te publiceren zouden kunnen zijn benadeeld. Dit betoog miskent de strekking van deze bepaling.

Het voorgaande brengt mee dat grief 6 slaagt en het hof opnieuw de vordering van de curator jegens [geïntimeerde] als bestuurder van Verify Europe uit hoofde van artikel 2:248 BW zal beoordelen. Nu het bestuur van Verify Europe niet heeft voldaan aan zijn publicatieplicht, geldt ingevolge artikel 2:248 lid 2 dat vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat vermoed wordt dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van Verify Europe is geweest. [geïntimeerde] kan als aangesproken bestuurder dit vermoeden weerleggen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Ter weerlegging van het wettelijk vermoeden heeft [geïntimeerde] gewezen op twee ‘andere belangrijke oorzaken’ van het faillissement. In de eerste plaats het vertrek van twee belangrijke werknemers, die belangrijke kennis hebben meegenomen. In de tweede plaats heeft [geïntimeerde] gewezen op de hoge vaste kosten van Verify Europe.

Ter onderbouwing van zijn betoog heeft [geïntimeerde] gewezen naar de openbare faillissementsverslagen. Het tweede openbare faillissementsverslag vermeldt:

“In het eerste openbare verslag werd reeds aangegeven dat een van de oorzaken van het faillissement het hoge vaste kosten niveau van de onderneming was.

Op de tweede plaats zou als oorzaak kunnen worden vermoed het handelen dan wel nalaten van een tweetal belangrijke, voormalige werknemers, de heer [werknemer 1] en de heer [werknemer 2]. Met betrekking tot deze kwestie verwijs ik naar hetgeen hierna is geschreven onder ‘Doorstart’.”

Onder ‘Doorstart’ wordt in het tweede openbare faillissementsverslag onder meer vermeld:

“(…)

Kort vóór het faillissement van de Verify Groep had de Kantonrechter – in kort geding – een vordering van de voormalige werknemer W.H.L. [werknemer 1] tegen Verify Europe B.V. en Verify Nederland B.V. afgewezen. [werknemer 1] had verzocht om te worden ontslagen uit zijn concurrentiebeding jegens Verify Europe en Nederland.

(…)

Kort na faillissementsdatum en de doorstart van de gefailleerde onderneming rees het serieuze vermoeden dat de voormalige werknemers van Verify ‘oud’, de heren [werknemer 1] en [werknemer 2], samen met Intomart Gfk Group B.V. plannen hadden ontwikkeld om de onderneming van Verify te beconcurreren. Dit zou een schending betekenen van het concurrentiebeding en/of de geheimhoudingsverplichting van genoemde voormalige werknemers.”

Het derde faillissementsverslag vermeldt over de oorzaak van het faillissement:

“De curator heeft weinig meer toe te voegen aan hetgeen hij met betrekking tot dit onderwerp in het eerste en tweede openbaar verslag heeft opgemerkt. De hoofdoorzaak van het faillissement is gelegen in het hoge vaste kostenniveau en het niet kunnen realiseren van voldoende omzet om die kosten te kunnen betalen. (…)”

Bij de beoordeling van het betoog dat de gang van zaken rondom het vertrek van [werknemer 1] en [werknemer 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement betreft stelt het hof het volgende voorop. [geïntimeerde] heeft dienaangaande aangevoerd dat:

( i) Verify Europe is aangekocht in juli 2004, tegen de achtergrond dat de verwachting bestond dat het ‘Eye-tracking’-systeem op korte tijd zou kunnen worden ‘uitgerold’;

(ii) Verify Europe is gekocht als zogenoemde ‘plankvennootschap’ om de voor de ‘uitrol’ benodigde organisatie op te zetten;

(iii) met het oog op de ‘uitrol’ is ook de heer [werknemer 2] in dienst getreden van Verify Europe;

(iv) [werknemer 2] beschikte over de benodigde kennis en ervaring, alsmede beschikte over een uitgebreid netwerk van relaties bij grote (internationale) adverteerders;

( v) [werknemer 2] en [werknemer 1] zich niet konden verenigen met het door [betrokkene 2] – sinds zijn aantreden op 21 februari 2005 – gevoerde beleid en om die reden Verify Europe hebben verlaten, waarmee waardevolle know how verloren is gegaan.

De juistheid van het voorgaande is door de curator, niet, althans onvoldoende weersproken. De curator heeft niet (en zeker niet voldoende gemotiveerd) bestreden dat het vertrek van [werknemer 2] en [werknemer 1] als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Verify Europe kan worden beschouwd. Weliswaar heeft de curator zich op het standpunt gesteld geen andere oorzaak van het faillissement te kennen dan de onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde], maar zonder nadere toelichting – die niet is gegeven – valt deze stellingname niet te rijmen met hetgeen is opgenomen in de overgelegde faillissementsverslagen, waaruit hiervoor is geciteerd, en waarin het vertrek van [werknemer 2] en [werknemer 1] door de curator nu juist met zoveel woorden als een vermoede oorzaak van het faillissement wordt genoemd. Het had op de weg van de curator gelegen nader te motiveren waarom hij thans van mening is dat het vertrek van [werknemer 1] en [werknemer 2], niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden beschouwd, dit in afwijking van het in zijn faillissementsverslagen geuite vermoeden.

Voorts heeft [geïntimeerde] gemotiveerd gewezen op het hoge vaste kostenniveau van de vennootschap als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Verify Europe. Het hof overweegt daarover als volgt. [geïntimeerde] heeft door te wijzen op het structurele hoge vaste kosten-niveau van de onderneming die werd geëxploiteerd door de Verify-vennootschappen, gewezen op ‘een andere belangrijke oorzaak’ die het faillissement heeft doen intreden en [geïntimeerde] – zo begrijpt het hof zijn stellingen – is voorts van mening dat hem ter zake van het hoge vaste kostenniveau geen onbehoorlijk bestuur valt te verwijten, nu begin 2005 er nog voor 5 á 6 miljoen euro is geïnvesteerd in de Verify-vennootschappen. Dit betoog vindt steun in de omstandigheid dat – zoals tussen partijen niet in geschil is – de ontwikkeling van de ‘Eye-tracking’-techniek het maken van aanzienlijke kosten vergde, terwijl inkomsten om deze kosten te dekken eerst in een latere fase konden worden verwacht. Aldus heeft [geïntimeerde] voldaan aan zijn stelplicht voor het weerleggen van het wettelijke vermoeden.

Deze stellingen heeft de curator onvoldoende gemotiveerd weersproken. De curator, die ook op de structureel hoge kosten heeft gewezen, heeft niet deugdelijk onderbouwd aangevoerd dat [geïntimeerde] als bestuurder specifiek ter zake van het laten ontstaan en/of laten voorbestaan van structureel te hoge kosten een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten. Het voorgaande heeft mede gelet op hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd – onder meer dat de financieringsbehoefte er sinds de oprichting van de diverse Verify-vennootschappen steeds was en in die behoefte tot begin 2005 telkens is voorzien door [betrokkene 1] – wel op de weg van de curator gelegen.

De curator heeft weliswaar erop gewezen dat de Verify-vennootschappen vanaf de datum van oprichting steeds een negatief operationeel resultaat hebben gerealiseerd, en de uitgaven structureel de inkomsten overstegen, maar zulks ligt ook voor de hand, nu onweersproken is gebleven dat voor de ontwikkeling van de ‘Eye-tracking’-techniek het maken van aanzienlijke kosten onvermijdelijk was. Tegen deze achtergrond heeft de curator niet kunnen volstaan met in meer algemene zin op te merken dat er werd ‘doorgemodderd’ en onvoldoende werd onderzocht wat de marktkansen en de werkelijke potentie van de ‘Eye-tracking’-technologie waren, een scherpe kosten reductie noodzakelijk zou zijn geweest en er geen afdoende maatregelen waren getroffen voor risico-beheersing. Het voorgaande klemt te meer daar deze verwijten met name ook betrekking lijken te hebben op het – sinds 1994 – gevoerde beleid bij Verify International Holding en Verify Nederland, terwijl onduidelijk is gebleven in hoeverre de voornoemde verwijten ook betrekking hebben op het gevoerde beleid bij Verify Europe, welke vennootschap pas in medio 2004 tot de Verify-groep is gaan behoren, met het oogmerk de uitrol van de ‘Eye-tracking’-techniek te gaan faciliteren.

De curator heeft voorts nog gewezen op een e-mail van [betrokkene 2] (van 18 juli 2005) waarin deze stelt dat de oorzaak van de ‘huidige situatie’ mede erin is gelegen dat basisprocessen (o.a. financiële rapportage) niet aanwezig waren. Het hof is van oordeel dat uit de inhoud van deze e-mail, die lijkt te zijn geschreven tegen een achtergrond van onenigheid en in reactie op verwijten aan het adres van [betrokkene 2], de aard en de ernst van de geschetste gebreken niet met enige mate van zekerheid valt af te leiden. Voorts geldt ook in dit verband dat onduidelijk blijft in hoeverre de in de e-mail gestelde gebreken specifiek ook de gang van zaken bij Verify Europe betroffen.

Voor zover de curator stelt dat [geïntimeerde] zich niet kan beroepen op het hoge kosten-niveau van de vennootschap als ‘een andere belangrijke oorzaak’ van het faillissement van Verify Europe omdat daarmee een beroep wordt gedaan op een oorzaak die (deels) samenhangt met gevoerd bestuursbeleid, gaat het hof daaraan voorbij. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 (Koster/Van Nie q.q.) beslist dat het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat ieder der bestuurders zijn taak ‘ook voor het overige’ kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, maar dat betekent niet dat ook voor alle door het bestuur verrichte bestuurshandelingen afzonderlijk onweerlegbaar vermoed moet worden dat sprake is geweest van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling. Dit wettelijke vermoeden geldt slechts voor het gevoerde bestuur als geheel. Een andere opvatting zou verhinderen dat een bestuurder een ‘andere belangrijke oorzaak’ voor het faillissement kan aanwijzen – zoals in dit geval het hoge kosten-niveau – die verband houdt met gevoerd bestuursbeleid, terwijl ter zake van deze gestelde ‘andere belangrijke oorzaak’ geen sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling.

De conclusie na het voorgaande is dat de twee door [geïntimeerde] beschreven ‘andere oorzaken’ voor het faillissement van Verify Europe zowel afzonderlijk als gezamenlijk het oordeel rechtvaardigen dat het vermoeden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement is ontzenuwd.

Voor het geval geoordeeld zou worden dat [geïntimeerde] het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW heeft weerlegd, wil de curator in de gelegenheid worden gesteld om op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Verify Europe is geweest. Het hof gaat hieraan voorbij nu door de curator niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld die – indien bewezen – het oordeel kunnen dragen dat de onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Verify Europe kan worden beschouwd. Ook voor zover de curator zich heeft beroepen op 2:9 en 6:162 BW, stuiten de vorderingen af op het voorgaande.

Gelet op het voorgaande behoeft het beroep van [geïntimeerde] op disculpatie op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 3 BW geen verdere behandeling.

Het hof zal de vordering van de curator jegens [geïntimeerde] afwijzen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep in de kosten worden veroordeeld. Het salaris advocaat zal worden begroot op het bedrag aan salaris zoals begroot in het arrest van het hof Amsterdam van 22 mei 2012 (€ 4.580,-) vermeerderd met 1 punt, tarief II (€ 894,-), en daarmee in totaal op € 5.474,-.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2010.

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.475,- aan verschotten en € 5.474,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. Vetter, H.J.M. Burg en A.J.P. Schild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.

In afwezigheid van de oudste raadsheer is dit arrest getekend door de jongste raadsheer.