Daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht (artikel 13 lid 1 sub a HKOV)
5. De moeder stelt dat de vader het gezag over de minderjarigen ten tijde van de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland niet daadwerkelijk uitoefende en dat hij de belangen van de minderjarigen niet overeenkomstig het gezagsrecht heeft behartigd. De moeder voert daartoe aan dat de vader sinds maart 2015 niet meer met het gezin in de echtelijke woning verbleef, dat hij zich nimmer heeft bekommerd om het lot of welzijn van de minderjarigen, niet betrokken is bij de opvoeding of zorg voor de minderjarigen en geen toestemming heeft verleend voor hulpverlening aan de minderjarigen. Ook na de overbrenging van de kinderen naar Nederland is de vader niet geïnteresseerd gebleken in de minderjarigen. Hij heeft bijvoorbeeld nooit geïnformeerd hoe het met de minderjarigen gaat, noch gevraagd om hen te mogen zien.
6. De vader verweert zich daartegen en stelt dat volgens vaste jurisprudentie ook van daadwerkelijke uitoefening van het gezag sprake kan zijn indien diegene aan wie het gezag is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. De kern van daadwerkelijke gezagsuitoefening in de zin van het HKOV is dat de met de gezag belaste ouder ervan blijk heeft gegeven de belangen van het kind te behartigen overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht. De vader benadrukt dat de ouders tot het vertrek van de moeder uit België samenwoonden en hij stelt dat hij altijd nauw betrokken is geweest bij de opvoeding van de minderjarigen. De vader bracht de minderjarigen vaak naar school, haalde hen regelmatig op, verzorgde het avondeten en bracht de minderjarigen naar bed. De vader wijst erop dat uit de verklaringen van de moeder over de weken voor haar vertrek naar Nederland blijkt dat zij de minderjarigen bij de vader had achtergelaten en volledig aan zijn zorg had overgelaten.
7. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank op dit punt en de gronden waarop dat berust. Naar het oordeel van het hof zijn door de moeder in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere beslissing rechtvaardigen. Het hof neemt daartoe het volgende in aanmerking. Ook indien de vader – zoals door de moeder is gesteld, maar niet nader is onderbouwd of aangetoond – wegens huwelijksproblemen enige tijd niet in de echtelijke woning zou hebben verbleven, is dit onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de vader het gezagsrecht niet daadwerkelijk uitoefende. Het hof neemt daarbij voorts in aanmerking dat de moeder – blijkens haar verweerschrift in eerste aanleg – [kind I] en [kind II] aanvankelijk bij de vader heeft achtergelaten toen zij naar Nederland vertrok. Die gedraging strookt niet met de latere stellingen van de moeder dat de vader nooit enige rol zou hebben gespeeld bij de verzorging en opvoeding van de minderjarigen.
Lichamelijk of geestelijk gevaar (artikel 13 lid 1 sub b HKOV)
8. De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet zou zijn aangetoond dat er een ernstig risico bestaat dat de minderjarigen door hun terugkeer worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel anderszins in een ondragelijke toestand worden gebracht. De moeder stelt dat de ondragelijke toestand blijkt uit door verschillende hulpverleningsinstanties geuite zorgen. De moeder verwijst onder meer naar:
De moeder stelt voorts dat de man haar en de minderjarigen (via Whats-app, e-mail en sms) bedreigt.
De moeder stelt dat de rechtbank dan ook ten onrechte heeft geoordeeld dat de moeder haar stelling dat zij niet terug kan keren naar België niet nader heeft onderbouwd. De moeder wijst erop dat zij steeds heeft aangegeven dat zij zich onveilig voelt in België wegens het gedrag van de vader en het feit dat de familie en vrienden van de vader in België wonen. De moeder stelt dat het in het belang is van de minderjarigen dat zij rust en stabiliteit ervaren en niet van de moeder worden gescheiden. Het is dan ook zonder meer in het belang van de minderjarigen dat zij de in België aanhangige procedure met betrekking tot het ouderlijk gezag en de hoofdverblijfplaats in Nederland mogen afwachten.
9. De vader verweert zich daartegen en herhaalt dat de moeder niet van de minderjarigen gescheiden behoeft te worden als zij terugkeren naar België. De verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen zullen in de procedure bij de Belgische rechter aan de orde komen, zodat de moeder voldoende adequate (en juridische) waarborgen tot haar beschikking heeft. De vader stelt dat het raadsrapport niet gebruikt mag worden, nu dat vrijwel geheel op de – onware – stellingen van de moeder is gebaseerd en is opgemaakt voor een ander doel dan de onderhavige procedure. De vader betwist dat binnen het huwelijk sprake was van huiselijk geweld. Er waren wel ruzies tussen de ouders, maar de vader heeft de moeder en de minderjarigen niet mishandeld. Het feit dat de moeder al geruime tijd geleden op een bij de vader bekend adres is gaan wonen, strookt ook niet met haar stelling dat zij bang is dat de vader haar iets aan zal doen, aldus de vader.
De vader stelt voorts dat hij goed in staat is de minderjarigen een veilige leefomgeving te bieden, waarin zij regelmaat en structuur krijgen. De vader is goed in staat om de minderjarigen naar school te brengen en hen van school te halen en om na school de dagelijkse zorg voor de minderjarigen voor zijn rekening te nemen. Ook in die zin zal teruggeleiding derhalve de minderjarigen niet in lichamelijk of geestelijk gevaar brengen.
De vader stelt dat de weigeringsgrond uit artikel 13, eerste lid, onder b HKOV restrictief moet worden toegepast en dat daarvan pas sprake kan zijn bij extreme situaties, zoals gewelddadige criminele omstandigheden. Daarvan is geen sprake, en de moeder heeft ook volstrekt onvoldoende aangevoerd en aangetoond om anders te oordelen, aldus de vader.
10. Het hof overweegt als volgt. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting kan noch vastgesteld, noch uitgesloten worden dat er sprake is geweest van huiselijk geweld. Wel staat vast dat de minderjarigen in België in een onrustige situatie opgroeiden, waar sprake was van ruzies tussen de ouders. Ook staat vast dat bij diverse instanties (grote) zorgen bestaan over de ontwikkeling van de minderjarigen. Duidelijk is geworden dat de minderjarigen thans, voor het eerst in geruime tijd, in een stabiele situatie verblijven, te weten bij de grootmoeder moederszijde. Voorts staat vast dat de vader de nog zeer jonge en kwetsbare minderjarigen al sinds september 2015 niet meer heeft gezien – aanvankelijk doordat de moeder hen naar Nederland had ontvoerd en op voor de vader onbekende adressen verbleef, later omdat de vader ervoor heeft gekozen de minderjarigen niet onder begeleiding van de gecertificeerde instelling te willen zien – en dat de moeder bij terugkeer naar België niet aanstonds over een zelfstandige woonruimte kan beschikken. Dit zou ofwel tot gevolg hebben dat de moeder met de minderjarigen in een noodopvang terecht zou komen – ervan uitgaande dat er voor hen een plek gevonden kan worden in een dergelijke opvang – ofwel dat de minderjarigen bij de vader zouden gaan wonen, terwijl hij nog nimmer langdurig en zelfstandig de zorg over de minderjarigen heeft gedragen en er al geruime tijd geen contact is geweest tussen hem en de minderjarigen. Gelet op de nog zeer jonge leeftijd van de minderjarigen en hun hoge mate van kwetsbaarheid, leiden deze beide opties naar het oordeel van het hof tot gevaar voor de ontwikkeling van de minderjarigen. Daar komt bij het enorme ruziegedrag tussen de beide ouders waardoor de kinderen ook klem en verloren geraken tussen de beide ouders. Het hof heeft alle drie de kinderen in een kinderverhoor gehoord en uit het kinderverhoor werd het hof duidelijk, mede gezien de reacties van de kinderen, dat er ruzies tussen de ouders waren waarvan zij last hadden. Het hof heeft tijdens het kinderverhoor voorts kunnen vaststellen dat er sprake is van kwetsbare jonge kinderen waarvoor een stabiele leefomgeving van essentieel belang is voor hun geestelijk en lichamelijk welzijn. Het conceptraadsrapport, dat beide ouders hebben ontvangen, bevestigt hetgeen het hof feitelijk heeft vastgesteld ter zitting. De raad heeft onder meer overwogen: “wat de raad daarin zorgen baart, is dat de indruk rijst dat er al behoorlijk wat feiten en omstandigheden zijn, bijvoorbeeld in relatie tussen de ouders, in de woonomgeving, in de schoolgang, die een bedreiging (kunnen) vormen voor de ontwikkeling van de kinderen, maar waar geen grip op verkregen wordt door instanties in België. Eenmaal in Nederland lijkt dit zich voort te zetten. Moeder en kinderen moeten gedwongen door omstandigheden meermaals van opvang wisselen, waardoor de hulpverlening onvoldoende zicht krijgt of continuïteit kan bieden. Vader voert zijn eigen procedures in België en wil pas meewerken aan hulpverlening als de kinderen bij hem zijn teruggekeerd. Het lijkt of beide ouders weinig oog hebben voor het belang van de kinderen en voornamelijk vanuit eigen behoeften een plan trekken. De raad maakt zich ernstig zorgen dat het steeds weer buiten beeld raken van de ouders bij de hulpverlening uiteindelijk voor ernstige ontwikkelingsbedreiging heeft geleid van de kinderen.” Voor zover namens de vader bezwaar is gemaakt tegen het gebruik van bedoeld rapport van de raad in de onderhavige procedure wordt dit door het hof gepasseerd. Weliswaar is het raadsrapport niet opgemaakt met als doel de rechter in de gelegenheid te stellen te kunnen toetsen of de in artikel 13, eerste lid onder b van het HKOV genoemde weigeringsgrond zich in het onderhavige geval voordoet, doch zulks neemt niet weg dat de rechter juist met het oog op de behartiging van de belangen van de minderjarigen gebruik moet kunnen maken van de bevindingen van de raad. Daar komt nog bij dat partijen en dus ook de vader ter zitting hebben kunnen reageren op de inhoud van bedoeld rapport.
Het hof is derhalve van oordeel dat er sprake is van de weigeringsgrond zoals genoemd in artikel 13, eerste lid, onder b HKOV.
11. Het hof wijst beide ouders erop dat zij beiden de sleutel in handen hebben om de bedreigende situatie voor de kinderen tot een goed einde te brengen. Van beide ouders mag derhalve worden verlangd dat zij zich zullen inzetten om mee te werken aan de hulpverlening in het belang van de kinderen om een einde te maken aan de ernstige bedreigende situatie waarin de kinderen thans verkeren.
12. Het hof neemt in dit kader voorts in aanmerking dat een bevel tot teruggeleiding onder de hiervoor geschetste omstandigheden – te weten teruggeleiding van zeer jonge en kwetsbare kinderen naar een zeer ongewisse situatie – in strijd zou zijn met de belangen van de minderjarigen. Die belangen dienen op grond van artikel 3, eerste lid, van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) – dat in juridische zin van gelijke orde is als het HKOV – de eerste overweging te vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen. Ook op die grond acht het hof een bevel tot teruggeleiding onaanvaardbaar. Voorts dient eveneens in het kader van het Europees verdrag van fundamentele vrijheden en rechten van de mens (EVRM) – dat eveneens in juridische zin van gelijke orde is als het HKOV – rekening te worden gehouden met de belangen van de ouders alsmede met de belangen van de kinderen. In het onderhavige geval heeft het hof ook op basis van het EVRM de belangen van partijen getoetst.
Adequate voorzieningen in de zin van artikel 11, vierde lid, Brussel II bis
13. De slotsom van het hiervoor onder 10 en 12 overwogene, is dat de terugkeer van de minderjarigen naar België zal leiden tot geestelijk gevaar, als bedoeld in artikel 13, eerste lid, onder b HKOV.
Ingevolge artikel 11 lid 4 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (hierna: Brussel II bis) dient het hof te beoordelen of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarigen na terugkeer te verzekeren. Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat ter terechtzitting is gebleken dat de gezinsvoogd weliswaar contacten heeft gelegd met diverse instanties in België, maar dat de moeder en de minderjarigen nog niet zijn aangemeld voor huisvesting en dat nog ongewis is of de moeder met de minderjarigen een plek toegewezen kan krijgen in enige vorm van crisisopvang. Voorts staat vast dat de hulpverlening in België in het verleden – om welke reden dan ook – niet van de grond is gekomen. Daarnaast staat vast dat de minderjarigen thans voor het eerst in geruime tijd enige mate van stabiliteit ervaren, te weten in de opvoedingssituatie bij de grootmoeder, en dat die stabiliteit zal vervallen bij teruggeleiding. Een hulpverleningstraject in België zal dat niet anders maken. Gelet op de kwetsbaarheid van de minderjarigen acht het hof dit onaanvaardbaar. Het hof komt daarom tot het oordeel dat er geen adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de kinderen na terugkeer te verzekeren, zoals vereist in artikel 11 lid 4 Brussel II bis.
14. Dit leidt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en het verzoek om teruggeleiding van de minderjarigen alsnog zal worden afgewezen. Hetgeen partijen voor het overige ten aanzien van de weigeringsgrond van artikel 13, eerste lid, onder b HKOV en ten aanzien van de weigeringsgrond van artikel 13, tweede lid, HKOV hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en behoeft derhalve geen bespreking meer.
Proceskosten
15. Nu het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek tot teruggeleiding zal afwijzen, bestaat er geen verdragsrechtelijke grond meer om de moeder te veroordelen in de proceskosten van de vader. De stellingen van partijen ten aanzien van de (hoogte van de) proceskosten behoeven derhalve geen nadere bespreking.
Doorgeleiding beslissing ingevolge artikel 11, zesde lid, Brussel II bis
16. Het hof zal de griffier op grond van artikel 11, zesde lid, Brussel II bis, opdragen een afschrift van deze beschikking en een kopie van het procesdossier aan de Nederlandse Centrale Autoriteit toe te zenden, met het verzoek deze stukken binnen een maand na heden aan het bevoegde gerecht of de Centrale Autoriteit in België te doen toekomen.
17. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst de inleidende verzoeken van de vader alsnog af;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af;
draagt de griffier van het hof op onverwijld de onder 16 genoemde stukken aan de Centrale Autoriteit te doen toekomen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, J.A. van Kempen en A.H.N. Stollenwerck, bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2016.