GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.239.569/01
Zaak- rolnummer rechtbank : C/13/578003/HA ZA 14-1206Zaaknummer hof Amsterdam : 200.177.515/01
Zaaknummer Hoge Raad : 17/01075
Arrest van 26 februari 2019
inzake de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
AAN DE AMSTEL ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Ouder-Amstel,
appellante,
nader te noemen: AA Accountants,
advocaat: mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam.
Het geding
Deze zaak is door AA Accountants bij het hof aangebracht op 29 mei 2018, nadat de Hoge Raad (HR) bij arrest van 23 maart 2018 (hierna ook: het verwijzingsarrest) het door het hof Amsterdam tussen partijen gewezen arrest van 15 november 2016 (hierna ook: het arrest van het hof Amsterdam) had vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het hof Den Haag had verwezen. Vervolgens heeft AA Accountants een memorie na verwijzing genomen en [geïntimeerde] een memorie van antwoord na verwijzing (met producties). Hierop hebben partijen hun zaak op 17 januari 2019 mondeling doen bepleiten aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Daarna is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
Ad (i): Het beroep op verrekening van AA Accountants met haar vordering op P&H wegens onbetaalde facturen
5. Blijkens het arrest van het hof Amsterdam heeft AA Accountants zich ter onderbouwing van haar (verrekenings)vordering beroepen op tegenvorderingen (wegens onbetaalde facturen) op zowel P&H als Previa, in totaal ten bedrage van € 95.605,79. Het hof Amsterdam heeft in dit verband eerst de vordering op P&H beoordeeld (in r.o. 3.7) en het beroep op verrekening verworpen wegens het ontbreken van wederkerig schuldenaarschap. Deze laatste beslissing is onjuist gebleken. Dit betekent dat het hof het beroep op verrekening met de vordering van AA Accountants op P&H opnieuw moet beoordelen.
6. Hierbij dient het hof acht te slaan op het tevens door [geïntimeerde] gevoerde verweer omtrent (kort gezegd) het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Vast staat inmiddels dat het verrekeningsverweer ten aanzien van de vordering op Previa (wegens onbetaalde facturen) afstuit op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis. Nu in het arbitraal vonnis tevens het verrekeningsverweer ten aanzien van de vordering op P&H is verworpen, deelt deze tegenvordering van AA Accountants hetzelfde lot. Het hof is dus van oordeel dat AA Accountants zich thans niet meer op verrekening met haar vordering op P&H kan beroepen. Het gezag van gewijsde staat hieraan in de weg.Ad (ii): Het beroep op verrekening met vervallen dwangsommen
7. Blijkens het verwijzingsarrest heeft het hof Amsterdam, anders dan bij de proceskostenveroordeling, verzuimd om gemotiveerd te oordelen over het beroep van AA Accountants op verrekening met haar tegenvordering op Previa wegens verbeurde dwangsommen (opgelegd bij het kort gedingvonnis). In dit verband heeft AA Accountants gesteld (bladzijde 19 memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel), zakelijk weergegeven, dat Previa ondanks sommaties niet (geheel) aan het kortgedingvonnis heeft voldaan en dat door AA Accountants aanspraak is gemaakt op de verbeurde dwangsommen tot het maximale bedrag van € 50.000,--, evenals de proceskosten ten bedrage van € 1.776,76; dat Previa dwangsommen noch proceskosten heeft betaald. AA Accountants heeft bij deze memorie als producties overgelegd het kortgedingvonnis, het exploot van betekening van 23 juli 2014, waarin Previa bevel is gedaan om binnen twee weken aan het vonnis te voldoen, en het e-mailbericht aan de advocaat van Previa van 15 september 2014 waarbij aanspraak werd gemaakt op verbeurde dwangsommen en proceskosten.
8. [geïntimeerde] heeft (bij memorie van antwoord in incidenteel appel van 5 januari 2016, bladzijde 7) deze vordering (en de gevorderde proceskosten) bij gebrek aan wetenschap betwist. [geïntimeerde] was daarmee naar zijn zeggen niet bekend, terwijl deze geen onderdeel is geweest van de arbitrageprocedure. De vordering kon dan ook volgens [geïntimeerde] (in de memorie van antwoord in incidenteel appel) geen gevolg meer hebben in deze procedure omdat het de rechtspositie van Previa aangaat die geen partij meer is in dit geschil.
9. Het hof Amsterdam heeft vervolgens – in cassatie onbestreden – als volgt geoordeeld.AA Accountants mag op grond van artikel 6:130 lid 1 BW, ondanks overgang van de vordering van Previa op [geïntimeerde], haar tegenvordering op Previa wat betreft de proceskosten in verrekening brengen, nu deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit. Uit het kortgedingvonnis blijkt dat de daarin beoordeelde vordering van AA Accountants erop was gericht met de op grond van artikel 843a Rv te verkrijgen bescheiden te bewijzen dat de vordering van Previa door verrekening (gedeeltelijk) teniet was gegaan. De proceskostenveroordeling in dat vonnis vloeit aldus voort uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om deze tegenvordering gemotiveerd te betwisten. Zij kan zich niet achter gebrek aan wetenschap verschuilen. Het faillissement van Previa doet aan deze verrekenmogelijkheid niet af.
10. Naar het oordeel van het hof vloeit de tegenvordering van AA Accountants wegens verbeurde dwangsommen ook voort uit dezelfde rechtsverhouding. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel (bij het hof Amsterdam) de tegenvordering wegens verbeurde dwangsommen slechts betwist bij gebrek aan wetenschap. Dit is onvoldoende tegenover de concrete en met stukken onderbouwde stellingen van AA Accountants dat Previa niet aan het kortgedingvonnis heeft voldaan. Dit betekent dat moet worden vastgesteld dat de dwangsommen zijn verbeurd en dat het beroep van AA Accountants op verrekening, mede gelet op het verwijzingsarrest, slaagt. Voor de volledigheid merkt het hof in dit verband nog op dat noch de cessie van de vordering van Previa aan [geïntimeerde] noch het faillissement van Previa aan de verrekenmogelijkheid van AA Accountants afdoet.
11. Deze beslissing wordt niet anders door hetgeen Previa heeft betoogd bij memorie van antwoord na verwijzing, reeds omdat het hierbij niet gaat om feiten en omstandigheden die zich ná het vernietigde arrest van het hof Amsterdam hebben voorgedaan, zoals ook bij pleidooi door AA Accountants is aangevoerd. Evenmin heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd gesteld dat hij in redelijkheid ook niet vóórdat in hoger beroep arrest werd gevraagd, van de door hem gestelde feiten en omstandigheden kennis had kunnen
12. De eerst na verwijzing door [geïntimeerde] geponeerde stelling dat de dwangsommen niet zijn verbeurd omdat aan 5.2 van het dictum was voldaan, gelet op de verklaring van haar controller de heer E.M.A. Bodha van 18 juli 2014 (productie 13 bij de inleidende dagvaarding), betreft geen nieuw feit of een nieuwe omstandigheid. Dit geldt ook voor haar stelling dat AA Accountants het vertrouwen heeft gewekt dat ze deze verklaring accepteerde. De subsidiaire stelling van Previa dat de overtreding van geringe betekenis is, had eveneens eerder betrokken kunnen en moeten worden.Het bij pleidooi van 17 januari 2019 gedane beroep op schending van artikel 21 Rv – volgens Previa heeft AA Accountants verzuimd de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren – deelt hetzelfde lot.Slotsom
13. De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 augustus 2015 vernietigd zal worden en dat de verklaring voor recht gedeeltelijk zal worden toegewezen, en wel in die zin dat de vordering van Previa op AA Accountants deels is verrekend met de vordering van AA Accountants op Previa, en wel met de vordering uit de dwangsommen en proceskosten zoals bedoeld in r.o. 7 van dit arrest. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Dit leidt tot de volgende beslissing.
Beslissing
Het hof:
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.W. Frieling en H.C. Grootveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.