ECLI:NL:GHDHA:2020:1721, Gerechtshof Den Haag, 04-08-2020, 200.242.359/01

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Arrest van 4 augustus 2020

Het verdere verloop van het geding

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. In het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof aan geïntimeerde een bewijsopdracht verstrekt, geïntimeerde diende te bewijzen met alle middelen rechtens in het bijzonder door het horen van getuigen:

2. Tevens heeft het hof aan partijen verzocht een afschrift in het geding te brengen van het testament van erflaatster.

Testament erflaatster

Zorgvuldigheid rond het opstellen en passeren van het testament

4. In rechtsoverweging 48 tot en met 51 van het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof reeds overwogen dat de curator van erflaatster een zeer actieve rol heeft gehad bij het wijzigen van het testament van erflaatster.

5. Erflaatster was onder curatele gesteld vanwege dementie, de curator was haar wettelijke vertegenwoordiger. Dat de curator controleert of erflaatster een testament heeft past binnen de taak van een curator. De curator kan dan het contact leggen met een notaris en als zij weet dat erflaatster een notaris heeft legt de curator het contact met de huisnotaris van de betrokkene. De curator kan aan de notaris een opgave doen van het vermogen van erflaatster en in algemene zin informatie verstrekken. Vervolgens is het de taak van de notaris om te onderzoeken wat de wil is van de erflater of erflaatster die onder curatele is gesteld.

6. Het behoort tot de kernverantwoordelijkheid van de notaris om in te staan voor een vrije en onafhankelijke wilsvorming van de erflater of erflaatster. De notaris moet zich er in het kader van zijn zorgplicht van vergewissen dat een erflater of erflaatster zelfstandig, zonder beïnvloeding door derden, in staat is zijn of haar rechtens relevante wil te vormen en dat de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen testament daarmee in overeenstemming zijn. Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich mee dat de notaris in ieder geval de testateur of testatrice alleen moet hebben gesproken bij het opgeven van zijn of haar wil en dat de notaris alleen moet zijn met de testateur of testatrice – zonodig in aanwezigheid van de getuigen – bij het passeren van het testament.

7. Het testament is een eenzijdige, herroepelijke en vormgebonden (hoogstpersoonlijke) rechtshandeling. Naar het oordeel van het hof wordt de notaris niet van voornoemde zorgplicht ontslagen als de erflaatster of erflater verzoekt om een derde bij het gesprek aanwezig te laten zijn. De notaris moet dan ook alleen met erflaatster of erflater, dus zonder aanwezigheid van derden, gesproken hebben. Ook wanneer derden niet actief aan het gesprek deelnemen of wanneer het een grote ruimte betreft behoren de derden niet in dezelfde ruimte te verblijven als de notaris. De notaris moet ook acht slaan op het risico van (non-verbale) beïnvloeding door derden. Een uitzondering kan worden gemaakt als het betreft een professionele adviseur van erflater of erflaatster zoals een fiscalist of accountant, zij het slechts in de beginfase van het opstellen van het testament. Echter deze adviseurs dienen ook niet aanwezig te zijn bij het passeren van het testament. In het onderhavige geval is de curator bij alle relevante gesprekken aanwezig geweest en wordt deze gezien als een derde die niet aanwezig behoort te zijn bij het opgeven van de wil alsmede bij het passeren van het testament. De curator wordt niet gezien als een professionele adviseur en ook al is de curator de wettelijke vertegenwoordiger, deze vertegenwoordigt erflater in beginsel niet bij het maken van een uiterste wil gezien dat de rechtshandeling hoogstpersoonlijk is. Art. 4:55 lid 2 Burgerlijk Wetboek maakt dat niet anders.

Wilsbekwaamheid en de juridische wil

8. Geïntimeerde geeft in zijn memorie na getuigenverhoor gesteld dat het hof de lat voor de wilsbekwaamheid in deze zaak veel te hoog heeft gelegd. Het criterium is volgens geïntimeerde of erflaatster zelfstandig kon bepalen over de bestemming van haar vermogen, niet of zij alle juridische en fiscale gevolgen van haar testament kon doorgronden. De vraag of erflaatster als gevolg van een geestelijke stoornis wilsonbekwaam was mag niet beoordeeld worden aan de hand van de inhoud van het testament. In de visie van geïntimeerde is het hof van een onjuiste grondslag uitgegaan bij de beantwoording van de vraag of erflaatster al dan niet wilsbekwaam is.

9. Appellant maakt in zijn akte van 24 maart 2020 bezwaar tegen de pagina`s 1 tot en met 4 waarbij geïntimeerde onder meer stelt dat het hof van een verkeerde grondslag is uitgegaan.

10. Het hof is van oordeel dat het van een juiste grondslag is uitgegaan. Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen gericht was, wordt door het ontbreken van een wil nietig geacht (art. 3:34 lid 2). Wil en verklaring zijn derhalve essentieel om te concluderen tot een rechtshandeling. De wil moet op rechtsgevolg zijn gericht en die verklaring moet zijn geopenbaard.

11. In art. 3:34 lid 1 BW wordt uitgegaan van iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord. Als zo iemand iets verklaart geldt het wettelijke vermoeden: Een met de verklaring overeenstemmende wil wordt geacht te ontbreken indien de stoornis a) een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette of b) indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan.

12. Naar het oordeel van het hof moet van geval tot geval worden beoordeeld of de stoornis een redelijke waardering van betrokken belangen belette en welke invloed de stoornis heeft of kan hebben op de verklaring (zo ook art. 4:55 lid 3 BW). De aard van de rechtshandeling en daarmee verband houdende rechtsgevolgen zijn derhalve van belang met betrekking tot de beoordeling van de vraag of de betrokkene de gevolgen heeft kunnen overzien in de context van zijn of haar geestestoestand. Naarmate de complexiteit toeneemt, dient nauwkeuriger beoordeeld te worden of de betrokkene, in dit geval een wegens dementie onder curatele gestelde vrouw van 104 jaar, het ook daadwerkelijk heeft begrepen.

13. In het privaatrecht staat de juridische wil centraal, in die zin dat het recht bepaalt of voldaan is aan het wilsvereiste van art. 3:33 BW.

14. Er mag door artsen vooraf of achteraf van alles en nog wat worden gevonden van de psychische toestand van een persoon, de uitkomst is niet noodzakelijk bepalend voor het antwoord op de vraag of de persoon handelings(on)bekwaam is en of rechtsgevolgen zijn verbonden aan de door hem of haar gestelde rechtshandeling.

15. In het privaatrecht is de juridische wil terdege te onderscheiden van wil in medische en psychologische zin. Bevindingen van medici en psychologen omtrent de wilsbekwaamheid dienen tegen die achtergrond te worden beoordeeld.

16. Het is de verantwoordelijkheid van de notaris om vast te stellen of de testateur zijn of haar wil kan bepalen, dat wil zeggen of de wil van de testateur gericht is op juridische gevolgen en als dat het geval is of de testateur de rechtsgevolgen van zijn of haar vast te leggen wil kan overzien. Het gaat dus om de juridische wil van erflaatster op het moment van het passeren van het testament (art. 4:55 lid 3 BW). Om tot een testament te kunnen komen, stelt de notaris ook vast of de testateur zijn of haar wil kan bepalen bij de bespreking waarin de testateur zijn of haar uiterste wil opgeeft aan die de notaris. Als de notaris heeft vastgesteld dat de testateur zijn of haar wil kan bepalen, vertaalt de notaris de wil van de testateur naar een concepttekst van de uiterste wil.

17. Het feit dat de kantonrechter toestemming heeft verleend aan de onder curatele gestelde om bij testament over haar nalatenschap te beschikken, ontslaat de notaris niet van zijn verplichting om te onderzoeken of erflaatster haar wil kan bepalen en dat zij de rechtsgevolgen van haar handelen kan overzien.

18. In het kader van het onderzoek van de kantonrechter had de kantonrechter dienen te onderzoeken: a) de omvang van het vermogen van erflaatster, b) de wijze van afwikkeling van het vermogen van erflaatster, c) de rol van [A. BV] als executeur van erflaatster alsmede als oprichter van de stichting met betrekking tot het vermogen van erflaatster d) de inhoud van de statuten van de stichting. Uit het getuigenverhoor van de kantonrechter is komen vast te staan dat zij op het moment van het gesprek met erflaatster geen inzicht had in het vermogen van erflaatster. Ook had zij geen inzicht in de statuten van de stichting die nog opgericht zou gaan worden noch had zij inzicht op welke wijze het aanzienlijke vermogen de komende 25 jaar zou worden beheerd. Tijdens het gesprek met erflaatster had zij niet de beschikking over het financiële dossier van erflaatster terwijl zij daar wel over had kunnen beschikken. Dit volgt uit de getuigenverklaring van de curator bij het hof die jaarlijks rekening en verantwoording moest afleggen met betrekking tot de financiën van erflaatster.

19. Met betrekking tot het stappenplan van de notaris verwijst het hof naar hetgeen het hof in het tussenarrest van 30 juli 2019 in rechtsoverweging 53 tot en met 54 heeft geoordeeld.

20. Naar het oordeel van het hof mogen de rechtsgevolgen van de wilsverklaring van erflaatster meewegen als het handelen van de notaris aan de rechter wordt voorgelegd. Het in 2015 gepasseerde testament week sterk af van het testament dat in 2012 is gepasseerd. In het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof al de opmerkelijke gang van zaken weergeven waaronder het testament van erflater in 2015 is gepasseerd: a) erflaatster was onder curatele gesteld vanwege dementie, b) erflaatster was 104 jaar en voor haar verzorging afhankelijk van de curator c) erflaatster had al in 2012 een testament gepasseerd bij een andere notaris, d) de curator heeft het initiatief genomen tot aanpassing van het testament van erflaatster uit 2012, e) de curator heeft de [naam 1] van [A. BV] benaderd voor het veranderen van het testament van erflaatster, e) de [naam 1] heeft vervolgens contact gelegd met notaris [naam 2] voor het aanpassen van het testament van erflaatster, f) de [naam 1] en notaris [naam 2] hebben erflaatster bezocht in aanwezigheid van de curator, g) door de [naam 1] is een tekstvoorstel gedaan voor een deel van het testament van erflaatster, h) [A. BV] is executeur-afwikkelingsbewindvoerder in de nalatenschap van erflaatster, i) [A. BV] heeft als executeur-afwikkelingsbewindvoerder na het overlijden van erflaatster de stichting opgericht die het beheer kreeg over het vermogen van erflaatster, j) [A. BV] had en heeft de volledige controle over het vermogen van erflaatster, k) het testament en de uitvoering van de wil is dermate complex dat erflaatster dit mede door haar psychische en lichamelijke situatie niet zelf heeft kunnen bedenken. De advocaat van geïntimeerde heeft dit in die zin erkend.

21. Uit het tussenarrest van 30 juli 2019 volgt dat het hof van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan. Op appellant rust de stelplicht en bewijslast of erflaatster haar wil kon bepalen bij het passeren van het testament. Op basis van hetgeen appellant in appel had gesteld en heeft bewezen is het hof voorshands tot het oordeel gekomen dat erflaatster haar wil zoals verwoord in het testament van 2015 niet kon bepalen en heeft het hof geïntimeerde toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Producties die bij memorie na getuigenverhoor in het geding zijn gebracht

22. Door geïntimeerde zijn bij memorie na getuigenverhoor nog een groot aantal stukken in het geding gebracht.

23. Appellant heeft hierop nog schriftelijk kunnen reageren. Appellant wijst erop dat geïntimeerde de voormalige huisarts niet als getuige heeft opgeroepen. Voorts betwist appellant dat op basis van deze getuigenverklaring kan worden aangenomen dat erflaatster over een zodanige geestestoestand beschikte dat zij de rechtsgevolgen van haar testament uit 2015 kon overzien.

24. Het hof zal hierna nog op dit schriftelijk bewijs ingaan. De overige bij memorie na getuigenverhoor overgelegde producties acht het hof niet relevant voor het onderhavige oordeel.

Getuigenverhoor

25. De vragen en controlevragen voor de getuigen zijn opgesteld door de drie raadsheren die bij de onderhavige zaak zijn betrokken. De vragen zijn geformuleerd in het kader van de waarheidsvinding.

26. Het is de wettelijke plicht van de getuigen om naar waarheid op de vragen te antwoorden.

27. De curator heeft verzocht om tijdens het getuigenverhoor een schriftelijke verklaring in het geding te brengen. Dit is door het hof geweigerd. Het is niet aan de getuige om tijdens het getuigenverhoor een eigen schriftelijke verklaring aan het hof te overleggen hoe in zijn of haar beleving de gang van zaken is geweest.

28. De getuigen hebben zich niet laten bijstaan door een advocaat en het hof vond het in het kader van het getuigenverhoor onwenselijk dat een toehoorder – de adviseur van de oud-notaris – op de publieke tribune zich wenste te mengen in het getuigenverhoor van de oud-notaris. Het hof heeft dan ook niet toegestaan dat gedurende het getuigenverhoor overleg tussen de getuigen en deze toehoorder plaatsvond.

29. Dat de toewijzing van de verzoeken van appellant door het hof mogelijk juridische consequenties kan hebben voor sommige door het hof gehoorde getuigen omdat zij mogelijk een eigen belang hebben bij de afwikkeling van het geschil tussen appellant en geïntimeerde, doet niet af aan het feit dat het aan het hof is om die vragen aan de getuigen te stellen die noodzakelijk zijn in het kader van de waarheidsvinding. Dat sommige getuigen een aantal van de vragen van het hof als onaangenaam ervaren, doet niet af aan de taak van het hof in deze.

Bewijsopdracht

30. Op maandag 3 februari 2020 zijn als getuigen gehoord: a) notaris [naam 3] , die het testament heeft gepasseerd, b) [naam 4] , notarisklerk verbonden aan het notariskantoor [naam notariskantoor] en getuige bij het passeren van het testament van erflaatster, c) [naam 2] , voormalig notaris die de gesprekken met erflaatster heeft gevoerd inzake de aanpassing van haar testament, d) [naam 12] , de kantonrechter die destijds met erflaatster heeft gesproken en de toestemming voor het maken van de uiterste wilsbeschikkingen aan erflaatster verleende.

31. Op dinsdag 4 februari 2020 zijn als getuigen gehoord: a) [naam 5] , de onafhankelijke arts die met erflaatster heeft gesproken, b) [naam 6] , de curator van erflaatster, c) [naam 7] , kandidaat-notaris en verbonden aan het notariskantoor [naam notariskantoor] en getuige bij het passeren van het testament van erflaatster.

Getuige [naam notariskantoor]

32. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van deze getuigenverklaring weegt tevens mee dat getuige [naam notariskantoor] als notaris mogelijk een eigen belang heeft bij het verloop van het geschil tussen appellant en geïntimeerde. Deze getuige heeft zich met betrekking tot een groot aantal belangrijke vragen van het hof - inzake de waarheidsvinding - beroepen op zijn verschoningsrecht als notaris.

33. Deze getuige heeft onder meer verklaard of uit zijn verklaring volgt:

34. Op basis van de verklaring van deze getuige kan het hof niet vaststellen of erflaatster bij het opgeven van haar wil en het passeren van het testament in een geestestoestand verkeerde waarbij zij haar wil heeft kunnen bepalen zoals geformuleerd in het testament. Dit wordt mede veroorzaakt door het beroep dat deze getuige doet op zijn verschoningsrecht. Het hof heeft geen inzage in hoe de notaris is gekomen tot de conclusie dat erflaatster haar wil kon bepalen op het moment van het maken van de uiterste wil en tijdens de bespreking waarin de erflaatster haar wil opgaf. Bij het gesprek van 3 of 4 augustus 2015 is deze getuige aanwezig geweest maar heeft deze getuige niet het woord gevoerd en alleen toegehoord. Deze getuige geeft ook geen inzicht in welke vragen notaris [naam 2] aan erflaatster heeft gesteld met betrekking tot haar wil en haar nalatenschap. Uit de verklaring van deze getuige volgt dat niet met erflaatster is gesproken over de statuten van de op te richten stichting, zowel niet tijdens de bespreking waarin zij haar wil op gaf als tijdens het passeren van haar testament. Deze getuige weet niet of erflaatster al dan niet voor het passeren van het testament een concept testament thuis gestuurd heeft verkregen. Deze getuige denkt dat de 104-jarige erflaatster kan lezen, maar geeft geen inzicht hoe hij dat heeft vastgesteld tijdens het passeren van het testament. Uit de verklaring van deze getuige volgt eveneens dat de curator bij het passeren van het testament aanwezig was. De getuige geeft geen inzicht in de vragen die hij heeft gesteld aan erflaatster om te controleren of erflaatster op het moment van het passeren van het testament heeft begrepen wat de juridische gevolgen waren van haar testament. Ook geeft hij geen inzicht in welke zin hij het stappenplan heeft gevolgd, hetgeen hij in algemene bewoordingen in de inleiding van het testament heeft vermeld. De getuige geeft zelf aan dat hij bewust de statuten van de stichting niet in het testament heeft opgenomen omdat het testament voor erflaatster te ingewikkeld zou worden. Uit deze passage uit het getuigenverhoor volgt naar het oordeel van het hof dat de wil van erflaatster dus geen betrekking heeft op de statuten van de stichting en

daarmee mogelijk op het oprichten van een stichting zelf, terwijl de stichting een belangrijke schakel is in de uitwerking van het testament. Het feit dat deze getuige erflaatster helder vindt en volgens zijn zegge niet lijdend aan dementie geeft geen inzicht in de geestestoestand op het moment van het opgeven van haar wil alsmede op het moment van het passeren van het testament. Op basis van deze getuigenverklaring kan het hof niet vaststellen of erflaatster haar juridische wil heeft kunnen vormen.

Getuige [naam 2]

35. Getuige [naam 2] was in 2015 notaris op het kantoor waar [naam notariskantoor] hem later opvolgde en heeft op verzoek van de [naam 1] ( [A. BV] ) een bezoek aan erflaatster gebracht in verband met het aanpassen van het testament van erflaatster. Deze getuige was bij het eerste bezoek vergezeld van de [naam 1] en bij het tweede bezoek was deze getuige vergezeld van zijn collega tevens toegevoegd notaris de heer [naam notariskantoor] . Ook deze getuige doet ten aanzien van een groot aantal vragen van het hof een beroep op zijn verschoningsrecht. Ook voor deze getuige geldt dat toewijzing van de verzoeken van appellant mogelijk juridisch consequenties kan hebben omdat hij mogelijk een eigen belang heeft bij het verloop van de procedure tussen appellant en geïntimeerde. Deze getuige vond erflaatster helder en opgewekt.

Voorts heeft deze getuige verklaard of volgt uit zijn verklaring:

36. Deze getuige kan niets verklaren over de geestestoestand van erflaatster op het moment van het passeren van het testament aangezien hij daarbij niet aanwezig was. Deze getuige kan dus ook niet bepalen of erflaatster op het moment van het passeren van het testament haar juridische wil kon bepalen en dus kon vaststellen wat de gevolgen waren van haar rechtshandeling. De getuige geeft geen inzicht in wat hij met erflaatster heeft besproken bij het opgeven van haar uiterste wil. Het feit dat het testament een weerslag is van hetgeen hij met erflaatster heeft besproken geeft geen antwoord op de vraag of erflaatster met al haar beperkingen van een 104-jarige de gevolgen van haar handelen kon overzien.

Deze getuige weet niet of erflaatster kon lezen of schrijven. Het feit dat erflaatster een uitstekende indruk op deze getuige heeft gemaakt geeft geen antwoord op de vraag wat de geestestoestand van erflaatster was op het moment dat hij haar bezocht en of zij de rechtsgevolgen kon overzien van hetgeen de getuige haar tijdens het gesprek heeft medegedeeld. Deze getuige heeft niet het concept testament besproken met erflaatster. Hij heeft dus niet gecontroleerd of het testament daadwerkelijk de wil van erflaatster bevatte. Ook de collega notaris van deze getuige – ten overstaan van wie het testament is gepasseerd – heeft eveneens niet voor het passeren van het testament dit met erflaatster besproken.

Getuige [naam 4]

37. Getuige [naam 4] is verbonden als notarisklerk aan het kantoor van mr. [naam notariskantoor] . Uit haar verklaring volgt dat zij niet het concept testament heeft gemaakt. Zij was bij het passeren van het testament aanwezig aangezien de kantonrechter de eis van getuigen had gesteld. Als getuige heeft zij geobserveerd. Deze getuige bevestigt dat de curator bij het passeren van het testament aanwezig was. Deze getuige kan niets uit eigen wetenschap verklaren met betrekking tot de punten 1 en 2 van de bewijsopdracht.

Deze getuige verklaart verder of uit haar verklaring volgt:

38. Het hof hecht aan deze getuigenverklaring een beperkte waarde. Deze getuige heeft niet rechtstreeks vragen aan erflaatster gesteld en is ook niet met haar in een gesprek geraakt op basis waarvan zij vragen en controlevragen had kunnen stellen met betrekking tot de geestestoestand van erflaatster. Deze getuige heeft alleen geobserveerd. Wel volgt uit deze verklaring dat erflaatster het belangrijk vond dat er een bankje kwam in het park. Naar het oordeel van het hof is met het plaatsen van een bankje in een park niet een bedrag gemoeid van vele honderdduizenden euro`s. Ook volgt uit deze verklaring dat erflaatster het belangrijk vond dat er geld ging naar de muziekvereniging. In het testament staat echter dat er geld beschikbaar moest worden gesteld aan Nationale Vereniging [naam 9] . Het hof heeft echter niet kunnen vaststellen of dit ook de wens is geweest van erflaatster nu zij bij het passeren van het testament uitsluitend over een bankje heeft gesproken en de muziekverening. Uit deze verklaring volgt naar het oordeel van het hof wel dat het geestesvermogen van erflaatster beperkt was, zij geeft slechts in eenvoudige bewoordingen aan wat zij wil, maar zij maakt geen koppeling van haar vermogen en de vertaling naar de kosten van het bankje in het park. Ook deze getuige weet niet of het concept testament aan erflaatster is toegestuurd. Het hof acht het van essentieel belang dat bij een onder curatele gestelde persoon voor het passeren van het testament het concept wordt toegestuurd en besproken door degene die het testament passeert, tenzij er sprake is van een uitzonderlijke situatie. Dat een testament van een onder curatele gestelde eerst wordt besproken bij het passeren acht het hof te laat, uitzonderingen daargelaten.

Getuige [naam 7]

39. Ook getuige [naam 7] is in dienst bij notaris [naam notariskantoor] . Zij is kandidaat-notaris. Zij heeft niet het testament van erflaatster opgesteld. Zij is slechts aanwezig geweest bij het passeren van het testament van erflaatster. Door deze getuige is onder meer verklaard:

40. Deze getuigenverklaring heeft slechts een beperkte waarde. Deze getuige heeft eveneens geen rechtstreeks contact gehad met erflaatster om haar geestestoestand te kunnen vaststellen, zoals zij zelf stelt was er slechts sprake van algemene beleefheden en smalltalk. Wat het hof is opgevallen is dat van de vier getuigen die werkzaam zijn of zijn geweest op het notariskantoor niemand weet of en door wie er een concept testament is verstuurd aan erflaatster. Voorts kan geen van deze getuigen herinneren wie binnen het notariskantoor het testament heeft geredigeerd. Van een redelijk handelend notaris mag naar het oordeel van het hof worden verlangd dat de notaris in ieder geval een zorgvuldige dossieradministratie heeft. Duidelijk moet zijn dat het testament onder de supervisie van de notaris of kandidaat-notaris is geredigeerd en wie verder betrokken zijn geweest bij het testament.

Getuige [naam 6]

41. Getuige [naam 6] was de curator van erflaatster. Deze getuige heeft onder meer verklaard:

42. Deze getuige heeft niet kunnen vaststellen dat erflaatster leed aan dementie terwijl erflaatster op basis van dementie onder curatele is gesteld. Uit de getuigenverklaring volgt echter wel dat erflaatster zich zaken niet kan herinneren zoals het feit dat zij reeds in 2012 bij notaris [naam 10] een testament had gepasseerd. Wel volgt uit de verklaring van deze getuige dat erflaatster wat haar verzorging betreft afhankelijk was van hetgeen de curator voor haar regelde. Voorts volgt uit de verklaring dat deze getuige een zeer actieve rol heeft gehad voor het aanpassen van het testament voor erflaatster. Het is de curator geweest die contact heeft opgenomen met [A. BV] voor het aanpassen van het testament van erflaatster. Het hof vindt dit opmerkelijk aangezien een testament – behalve in specifieke noodsituaties – alleen gepasseerd kan worden ten overstaan van een notaris. Voorts vindt het hof het opmerkelijk dat notaris [naam 2] zonder daartoe te zijn uitgenodigd door de getuige dan wel de erflaatster een bezoek brengt aan erflaatster.

De getuige [naam 5] en schriftelijke verklaring voormalig huisarts

43. De getuige [naam 5] is arts en heeft met erflaatster gesproken met betrekking tot haar geestestoestand. De getuige was werkzaam bij SCIO. De getuige heeft in het kader van de voorbereiding van het getuigenverhoor bij SCIO om haar rapport gevraagd – dat zij destijds had opgesteld – maar dat rapport was niet meer aanwezig. De notaris heeft de aanvraag gedaan voor de rapportage. De notaris heeft aan deze getuige niet aangegeven dat het ging om een complex testament.

Door de getuige is voorts verklaard of uit haar verklaring volgt:

44. Deze getuige kan als arts geen diagnose verstrekken met betrekking tot erflaatster. Uit de getuigenverklaring volgt dat erflaatster in grote lijnen zaken kon aangeven. Het hof is van oordeel dat het onderzoek door de getuigendeskundige betrekking heeft op de algemene geestestoestand van erflaatster. Zij verklaart ook: “Ik heb niet getoetst of zij dit zou kunnen begrijpen. Ik denk dat de inhoud dan getoetst moet worden bij iedereen door de notaris. Die stelt de voorwaarden op. Die moet toetsen of de mensen begrijpen hoe het zit.”. Dat erflaatster een gesprek kon voeren en levendig was geeft geen antwoord op de vraag of haar geestestoestand op het moment van het passeren van het testament zodanig was dat zij begreep wat zij ging ondertekenen.

45. Ook de schriftelijke verklaring van de voormalige huisarts van erflaatster acht het hof volstrekt onvoldoende om te kunnen vaststellen of erflaatster op het moment van het passeren van het testament de rechtsgevolgen van haar handelen kon overzien

Getuige [naam 12]

46. Getuige [naam 12] is de kantonrechter die erflaatster heeft gehoord. Deze getuige heeft onder meer verklaard of uit haar verklaring volgt:

47. Het hof is van oordeel dat het gesprek van de kantonrechter met erflaatster erg algemeen is geweest waarbij de kantonrechter geen controlevragen heeft gesteld met betrekking tot de rechtsgevolgen van het testament van erflaatster. De kantonrechter heeft het concept testament niet met erflaatster besproken terwijl de kantonrechter diens oordeel dient te vormen aan de hand van het concept van het testament. De kantonrechter was niet op de hoogte van het aanzienlijke vermogen van erflaatster terwijl de curator heeft verklaard dat zij dit wel had kunnen zijn omdat de curator een beschrijving van het vermogen van erflaatster aan de rechtbank heeft moeten verstrekken en die beschrijving in het dossier van de kantonrechter aanwezig was. De kantonrechter heeft niet getoetst of erflaatster heeft begrepen dat er na haar overlijden nog een stichting moest worden opgericht en dat er geen duidelijke controle zou zijn op de wijze waarop over haar vermogen zou worden beschikt mede bezien de verwevenheid tussen [A. BV] en de stichting. Met betrekking tot de geestestoestand geeft deze getuige aan dat er sprake was van een broze oude dame. Gezien het beperkte onderzoek van de kantonrechter naar de specifieke situatie van erflaatster kan volgens het hof onvoldoende aan het oordeel en de toestemming van de kantonrechter worden afgeleid dat erflaatster wist waarmee zij bezig was.

Conclusie

48. In het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft het hof al duidelijk aangegeven dat het hof de gang van zaken rond het testament van erflaatster zeer zorgelijk vindt. Uit de getuigenverhoren is gebleken dat de notarissen niet bekend waren met het eerdere testament van erflaatster en derhalve erflaatster niet hebben kunnen wijzen op de gevolgen die het wijzigen van haar testament met zich bracht ten opzichte van haar eerdere testament. Erflaatster was mede door haar curator op de hoogte dat zij een testament maakte in 2012 zodat de notaris door een vraag aan erflaatster dan wel aan de curator beschikking had kunnen verkrijgen over een kopie of afschrift van dat eerdere testament. Juist met betrekking tot kwetsbaren in onze maatschappij dient door de notaris zeer zorgvuldig met hun belangen te worden omgegaan. Erflaatster was een afhankelijke vrouw van 104 jaar oud met een ernstige visuele handicap. Deze feiten stonden te lezen in de medische verklaring die de notaris heeft aangevraagd bij een onafhankelijk arts en die hij aan het testament hechtte maar uit de getuigenverhoren is niet af te leiden dat beide notarissen zich erom hebben bekommerd of erflaatster het concept van het testament kon lezen of niet en ook niet of zij erflaatster zonder de aanwezigheid van de curator hebben gesproken over haar uiterste wil.

49. Het bestreden vonnis dient derhalve te worden vernietigd en de vordering van appellant kan worden toegewezen. Het hof zal geen dwangsom opleggen aan geïntimeerde aangezien het hof ervan uit gaat dat geïntimeerde uitvoering zal geven aan dit arrest.

Proceskosten

Beslissing

- € 1.545,- griffierecht,

- € 5.000,- salaris advocaat

hoger beroep:

- € 318,- griffierecht,

- € 27.433,- salaris advocaat;