ECLI:NL:GHDHA:2022:3059

1. Inleiding

2. Het verloop van het geding

3. De feiten

In onderdeel 2 van het vonnis van 15 januari 2020 (hierna: het tussenvonnis) staan door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten. Voor de overzichtelijkheid worden de meeste ervan hieronder herhaald. Ook worden enkele feiten toegevoegd.

Door de (in de inleiding bedoelde) aanvaring, die plaatsvond omstreeks 17.00 uur op zondagmiddag 11 januari 2009, ontstond een groot gat in het ruim van de Margreta, waardoor water het ruim instroomde. De Margreta – met aan boord 155 containers, waaronder 7 ADNR-containers – dreigde daardoor te zinken. Om dit te voorkomen heeft de schipper van de Margreta het schip naar de zuidoever van het Hollandsch Diep gevaren en daar tussen de kribben aan de grond gezet. Omstreeks 23:30 uur diezelfde dag is begonnen met het lossen van de containers uit de Margreta. Op 13 januari 2009 om 16:30 uur waren alle containers gelost.

Het gat in het ruim van de Margreta is provisorisch gedicht. Deze noodreparatie was op donderdag 15 januari 2009 voltooid, waarna de Margreta op eigen kracht naar een Dordtse haven is gevaren. In een later stadium is het schip op een werf gerepareerd. Ook de Sichem Anne is bij de aanvaring beschadigd geraakt, maar gevaar voor zinken is er bij dit zeeschip niet geweest en evenmin was haar lading beschadigd.

De Margreta behoorde toe aan (vennoten van de) v.o.f. Idzenga (hierna: Idzenga), die dit schip tegen aansprakelijkheid had verzekerd bij EOC’s rechtsvoorganger EFM Verzekeringen (afgekort: EFM).

Ter beperking van hun aansprakelijkheid hebben Idzenga en TTM, destijds geheten Eitzen (voluit: Eitzen Chemical (Singapore) Pte. Ltd), elk (op de voet van artikel 642a e.v. Rv) een zakenfonds gesteld (artikel 8:755 lid 1 aanhef en onder b (oud) BW).

De eerder gevoerde renvooiprocedure, waaraan in de inleiding is gerefereerd, is geëindigd met een arrest van de Hoge Raad: HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:142. Van dezelfde dag is er nog een Hoge Raad-arrest over beperking van aansprakelijk bij wrakopruiming: HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:140 (Riad/Wisdom). De arresten zijn onder andere te vinden in NJ 2018/374 en 375, met eronder een noot van K.F. Haak.

Idzenga heeft naar aanleiding van de aanvaring tevens averij-grosse verklaard.

[naam], dispacheur te Rotterdam, heeft de dispache opgesteld. De totale

kosten van berging zijn daarin vastgesteld op € 789.708,81 en € 86.685,27, waarvan het eerste deel als averij-grosse is aangemerkt. Het ladingaandeel is vastgesteld op

€ 301.586,12 en het casco-aandeel op € 488.122,69.

Over het verschuldigde hulploon is een procedure gevoerd bij de Rb. Overijssel. In die procedure vorderde BST Dintelsas B.V. mede namens Rederij

[naam] B.V. en Oliehandel [naam] B.V. (deze drie namen afgekort tot: BST, [vennootschap 1] en [vennootschap 2]; tezamen ook wel genoemd: de Combinatie) van Idzenga en haar vennoten (hierna: Idzenga c.s.) een bedrag van € 900.000 wegens hulpverlening aan de Margreta. De Rb. Overijssel overwoog hierover onder meer het volgende in het in die procedure gewezen vonnis van 24 december 2014:

‘4.6.2. Zoals hiervoor is overwogen hebben de Furie 3, De Hoop 1 en 3, de Orion en het ponton 6615 hulp verleend aan de in gevaar verkerende Margreta […]

Onder de 155 containers bevonden zich 7 met gevaarlijke stoffen, waardoor, mede gelet op de omstandigheid dat sprake was van lekkende containers, extra voorzorgsmaatregelen zijn getroffen om milieuverontreiniging te voorkomen.

De hulpverlening door bovenvermelde schepen is binnen enkele uren op gang gekomen. De aanvaring heeft plaatsgevonden op zondagmiddag 11 januari 2009 omstreeks 17.00 uur en de hulpverlening is ’s nachts voortgezet, zodat aannemelijk is dat dit tijdstip voor een snelle inzet van hulpmaterieel een complicerende factor heeft gevormd. De door de schepen van BST, [vennootschap 1] en [vennootschap 2] verleende hulp heeft plaatsgevonden van zondagmiddag 11 januari 2009 omstreeks 18.00 (De Hoop 3) uur tot woensdag 14 januari 2009 12.00 uur (de Furie 3) en kan daarmee als een relatief langdurige hulpverleningsactie worden aangemerkt.

[…]

Al deze omstandigheden in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat een hulploon van € 250.000,00 voor de door BST, [vennootschap 1] en [vennootschap 2] verrichte hulp met gunstig gevolg redelijk en billijk is. Op dit bedrag strekt in mindering het bedrag van € 116.118,33 dat door EFM reeds ter zake van de door BST, [vennootschap 1] en [vennootschap 2] verrichte diensten is voldaan, alsmede het bedrag van € 15.510,75 dat aan BST als opslag voor de facturering van de out of pocket kosten is betaald. Dit betekent dat een bedrag van € 118.370,92 toewijsbaar is.’

4. De vordering van EOC en de beslissing daarop door de rechtbank

Stellende dat de totale kosten van het vlotbrengen en bergen van de Margreta en haar lading een bedrag van € 628.784,32 belopen en dat zij/EFM deze kosten aan haar verzekerde Idzenga heeft vergoed dan wel ten behoeve van Idzenga heeft voldaan vordert EOC – primair uit hoofde van subrogatie, subsidiair op basis van lastgeving – vergoeding door TTM van 50% van dit bedrag, aldus € 314.392,16.

Genoemd bedrag van € 628.784,32 omvat de in onderstaande tabel weergegeven posten. De laatste kolom vermeldt de correcties (verminderingen) die de rechtbank aanbracht op enkele posten.

Vordering EOC

Correcties door de Rb.

1.

huur Dina

€ 59.936,00

2.

Safety Shop

€ 405,00

3.

Safety Shop

€ 988,50

4.

Maksor

€ 1.055,00

5.

kosten EFM - begeleiding

€ 29.784,32

6.

noodreparatie

nvt

7.

Rhinecontainer

€ 7.207,50

8.

Rhinecontainer

€ 325,00

hulpverlening door BST, [vennootschap 1] en [vennootschap 2]

9.

out of pocket expenses

€ 206.810,00

€ 2.970 Feenstra

€ 2.250 VKV

10.

opslag 7,5%

€ 15.510,75

€ 391,46

kosten vergoed aan hulpverleningscombinatie

11.

Rederij [vennootschap 1] B.V.

€ 36.468,33

€ 10.725 En Avant 21

€ 487,50

12.

Oliehandel [vennootschap 2]

€ 31.050,00

€ 290 De Hoop 3

€ 5.655 De Hoop 1

€ 435 De Hoop 4

13.

BST Dintelsas b.v.

€ 48.600,00

€ 1.950 Furie 3

14.

vergoede wettelijke rente

€ 9.360,19

€ 1.575,30

15.

aanvullend hulploon volgens vonnis 24.12.2014 Rb Overijssel

€ 118.370,92

16

kostenveroordeling

€ 15.344,89

17.

advocaatkosten procedure

Rb Overijssel

€ 47.567,92

Totaal correcties

€ 26.729,26

Totaal exclusief wettelijke rente

€ 628.784,32

€ 602.055,45

In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van EOC ten aanzien van voornoemde posten toewijsbaar is, behoudens ten aanzien van twee onderdelen van post 9 (met consequentie voor post 10) en enkele onderdelen van de posten 11 tot en met 14. Ten aanzien van die niet (meteen) toewijsbaar geachte posten is aan EOC opgedragen te bewijzen dat het om opruimingskosten gaat. In dat bewijs is zij niet geslaagd geacht. In het eindvonnis (vonnis van 1 juli 2020) is het bedrag aan opruimingskosten daarom vastgesteld op € 602.055,45. De vordering van EOC is tot de helft van dat bedrag, zijnde € 301.027,73, toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente.

5. De grieven

Grief I luidt: ‘De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat bedragen die door EOC zijn betaald te beschouwen zijn als “schade” van Idzenga, en dat deze terzake van die schade een vordering zou hebben (gehad) op Team Tankers die krachtens subrogatie op EOC zou zijn overgegaan.’

De grief noemt geen concrete rechtsoverweging waartegen zij is gericht, terwijl dat niet zonder meer duidelijk is. EOC gaat er bij haar bestrijding van de grief van uit dat het gaat om de overwegingen 4.3 en 4.13 van het tussenvonnis. Laatstbedoelde overweging (4.13) heeft betrekking op één concrete kostenpost (post 5; begeleiding berging). Uit wat TTM heeft aangevoerd wordt niet duidelijk waarom onjuist zou zijn wat daarover in die overweging is te lezen. Overweging 4.3 heeft een ruimere strekking. Boven de overweging staat cursief als kopje ‘vorderingsgerechtigdheid’. Dat er iets niet klopt aan die overweging – en zo ja, wat dan – blijkt niet uit de grief en evenmin uit de toelichting erop. Bij die toelichting lijkt TTM ervan uit te gaan dat EOC op eigen naam en eigener beweging derden heeft ingeschakeld en die vervolgens heeft betaald, waardoor er in haar visie van een subrogatie in de rechten van Idzenga geen sprake kan zijn. Vastgesteld wordt echter dat - verder daargelaten de vraag of het voormelde uitgangspunt van TTM juist is – EOC in reactie hierop erop heeft gewezen dat die situatie zich niet heeft voorgedaan (vgl.: m.v.a. in principaal appel 23.8). TTM is hier vervolgens niet meer concreet op ingegaan; zij heeft niet toegelicht dat en waarom haar grief (voor welke post) toch wel doel zou moeten/kunnen treffen. Zie in dit verband nog de pleitnota van haar advocaat blz. 3 onderaan, waarin staat dat wordt ingegaan op een paar aspecten van de memorie van antwoord in principaal appel. In wat daarna volgt, gaat het niet over de door de rechtbank – terecht en op juiste gronden – aangenomen subrogatie/ vorderingsgerechtigdheid. De conclusie is dat de grief faalt.

Grief II luidt: ‘Ten onrechte heeft de rechter aangenomen dat aan de vorderingen omschreven in artikel 8:752 lid 1 aanhef en onder d en e BW naar hun inhoud een ruime uitleg toekomt.’ In de toelichting op de grief neemt TTM als standpunt in dat een beperkte uitleg moet worden gegeven aan de begrippen ‘vlotbrengen’ en ‘bergen’: ‘het moet gaan om “vlotbrengen” in enge zin en “bergen” in enge zin’. Alles wat niet direct samenhangt met dat vlotbrengen/bergen is niet toewijsbaar buiten het zakenfonds om, aldus TTM.

Dit standpunt van TTM verdraagt zich echter niet met wat is overwogen in de uitspraken in de procedures die zijn geëindigd met de hiervoor in 3.4 genoemde arresten van de Hoge Raad en is te lezen in de bij die arresten behorende conclusies van Advocaat-Generaal R.H. de Bock, telkens de nrs. 2.29, 2.31 van die conclusies en speciaal nr. 3.19 van de conclusie in de zaak Riad/Wisdom, ECLI:NL:PHR:2017:1085, inhoudende:

‘Gelet op de tekst van de onderdelen [d en e van art. 2 lid 1 LLMC, toev. hof] moet worden aangenomen dat deze een ruime strekking hebben, en alle vorderingen “in respect of” de in de onderdelen genoemde handelingen omvatten (zie hierover ook onder 2.29 en 2.31).’

Steekhoudende argumenten waarom niettemin TTM’s afwijkende standpunt als juist zou moeten worden aanvaard ontbreken. De mogelijkheid die artikel 18 lid 1 LLMC verdragstaten biedt om de aansprakelijkheidsbeperking uit te sluiten voor de in artikel 2 lid 1, onder d en e, LLMC (ruim) omschreven vorderingen staat voor die categorie vorderingen op zichzelf en dient niet, zoals TTM wil, te worden gezien als een (zo beperkt mogelijk uit te leggen) uitzondering op een als hoofdregel geldend beperkingsrecht (volgens het zakenfonds). Indien, zoals in Nederland is gebeurd, gebruik is gemaakt van bedoeld voorbehoud van artikel 18 LLMC dient daarom voorrang te worden gegeven aan onderdeel d van artikel 2 lid 1 LLMC als bij een verhaalsvordering de kosten van bergingswerkzaamheden zowel onder dat onderdeel als onder onderdeel a kunnen worden geschaard. Vergelijk in dit verband ook de tekst van artikel 755 lid 1 sub b (oud) BW: ‘wanneer het enige andere vordering betreft die niet is een vordering als bedoeld in artikel 752, eerste lid, onder d of e (zakenfonds)’. De conclusie moet zijn dat de grief faalt.

De grieven III, IV en V. Met deze grieven beklaagt TTM zich over de toewijzing van bepaalde kostenposten. De klacht hangt nauw samen met het hiervoor verworpen standpunt dat de begrippen vlotbrengen/bergen – waarvoor EOC als synoniem ‘opruimen’ gebruikt – eng moeten worden geïnterpreteerd. Met de verwerping van dat standpunt komt daardoor ook de grond aan de betwisting van de toewijsbaarheid van de kostenposten te ontvallen. In zijn pleitnota in hoger beroep merkt de advocaat van TTM hierover nog op: (pag 5) ‘wat vol betwist is en blijft zijn de posten 5, 16 en 17: expert EFM, kostenveroordeling en advocaatkosten’ en (pag 6) ‘Voor andere posten moet getoetst worden of het gaa[t] om vlotbrengen en bergen. Die beoordeling moet TTM aan u overlaten, waarbij de maatstaf [e]en beperkte moet zijn.’ Wat nu die posten 5, 16 en 17 betreft wordt het volgende overwogen.

Post 5 ziet op de begeleiding van de bergingsoperatie door experts van EOC. In het tussenvonnis wordt hierover overwogen (4.12) dat het gaat om redelijke kosten ter beperking van schade. EOC stelt in dit verband (i) dat Idzenga als eigenaar van het schip, tevens verantwoordelijk vervoerder voor de lading, waaronder ADNR-containers, belang had bij een deskundige begeleiding van het proces rond de berging/het opruimen van schip en lading en (ii) dat Idzenga hiervoor ook externe/particuliere experts had kunnen inhuren, maar in dit geval gebruik kon maken van door EOC beschikbaar gestelde experts. TTM doet hier schamper over, maar uit wat zij aanvoert blijkt niet dat deskundige bijstand bij en deskundig toezicht op de dagenlange bergingsoperatie, waarbij meerdere personen/bedrijven/instanties/belangen betrokken waren, van onnut was. Zij betwist ook niet de betrokkenheid van de experts zoals die uit het (door EOC als productie 6 overgelegde) EFM-rapport naar voren komt, bijvoorbeeld bij het opgeven/inhuren van het benodigde materiaal en het afbestellen ervan. Dat er onredelijk/onnodig veel uren zijn gedeclareerd voor de inzet van de EOC-experts volgt evenmin uit de door TTM gegeven toelichting op de op post 5 betrekking hebbende grief III. Terzijde: in het onderhavige geval heeft het nut van het toezicht/de coördinatie zich zelfs bewezen bij de beoordeling van de (fors aangezette) financiële aanspraken van de Combinatie na afloop van de operatie. Al met al is TTM’s betwisting van de redelijkheid van deze post en de samenhang met de bergingsoperatie ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd, reden waarom eraan wordt voorbijgegaan.

De posten 16 en 17 hebben betrekking op de procedure over het hulploon bij de Rb. Overijssel. Inzet van die procedure was een vordering van de Combinatie tot betaling van € 900.000 aan hulploon. Dat hulploon is na verweer van Idzenga c.s. vastgesteld op € 250.000. Omdat ruim de helft daarvan al was betaald viel de veroordeling van Idzenga c.s. lager uit: zij moesten in hoofdsom nog € 118.370,92 exclusief rente betalen. Daarnaast zijn zij, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten ad € 15.344,89 veroordeeld. Dat laatste bedrag betreft post 16. Post 17 ziet op de advocaatkosten die aan de zijde van Idzenga c.s. in het kader van de procedure zijn gemaakt.

Tegen toewijzing in het eindvonnis van de (helft van het bedrag van de) proceskosten is in de memorie van grieven geen grief gericht. EOC heeft hierop gewezen in haar memorie van antwoord. De door TTM vervolgens bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geuite klacht is tardief. Inhoudelijk is de klacht trouwens ongegrond, omdat het gaat om kosten die zijn gemaakt ter beperking van het gevorderde hulploon, net als de advocaatkosten. Tegen toewijzing van laatstbedoelde kostenpost is wel een grief gericht (grief V), maar in de toelichting erop wordt niet ontkend dat het gaat om kosten ter beperking van het hulploon en dat zij in dat opzicht effectief zijn geweest, wat uiteindelijk ook in het voordeel van TTM werkt. Wel heeft TTM in hoger beroep betwist dat ‘alle gemaakte advocaatkosten ook daadwerkelijk hebben bijgedragen aan het vaststellen van een lager hulploon’. Daarmee weerlegt zij echter niet de overweging van de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de advocaatkosten mede zijn gemaakt ten behoeve van iets anders en dat deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW zijn aan te merken als redelijke kosten ter beperking van schade. Evenmin weerspreekt zij dat, wat EOC stelt, zonder het met (verplichte) bijstand van de advocaat gevoerde verweer, het hulploon zou zijn vastgesteld op het geclaimde bedrag van € 900.000. Dit laatste alleen al is voldoende om ervan uit te gaan dat deze kosten, waarvan de hoogte niet is betwist, in redelijkheid zijn gemaakt; er bestaat geen aanleiding om op de vergoeding van de advocaatkosten te korten om bijvoorbeeld de reden dat het door Idzenga c.s. nog bij te betalen hulploon niet op € 0, althans lager, is vastgesteld en/of dat niet alle door Idzenga c.s. aangevoerde argumenten zijn gehonoreerd.

De conclusie is dat TTM ten onrechte bezwaar maakt tegen toewijzing van (de helft van) de posten 5, 16 en 17.

Voor zover met de grieven III en IV wordt opgekomen tegen de toewijzing van andere posten treffen zij evenmin doel. De overwegingen van de rechtbank bij die toewijzing zijn juist, iets wat niet geldt voor de tegenwerpingen van TTM, voornamelijk dat de begrippen vlotbrengen en bergen te ruim zijn uitgelegd, wat niet zo is. In de toelichting op de derde grief kondigt TTM aan dat ‘bij pleidooi nog nader zal worden uiteengezet waarom het interne rapport van EOC in dit opzicht [waarmee bedoeld is, kort gezegd: de kwalificatievraag, toev. hof] niet als overtuigend bewijsstuk kan worden beschouwd.’ Daargelaten echter (i) of het EOC-rapport als overtuigend bewijsstuk is beschouwd en (ii) of TTM een eventueel bezwaar daartegen niet al bij memorie van grieven naar voren had dienen te brengen, moet worden geconstateerd dat TTM bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geen nadere beschouwingen heeft gewijd aan bedoeld rapport. Wel wordt in de pleitnota van haar advocaat gesproken over een voortschrijdend inzicht met betrekking tot het regres van de hulploonvordering. Eerder had zij daarover gesteld – in de toelichting op grief IV die zich richt tegen de toewijzing van post 15 (het aanvullend hulploon van € 118.370,92 volgens het vonnis van de Rb. Overijssel) – dat kosten van hulpverlening die betaald zijn hun karakter van hulpverlening verliezen en gewone regresvorderingen worden die in het zakenfonds thuishoren. In reactie daarop heeft EOC gewezen op het andersluidende oordeel van de Hoge Raad in de eerdere renvooiprocedure. TTM legt zich daar kennelijk thans bij neer. Dat en waarom de grief IV toch zou opgaan, is door haar niet nader toegelicht en valt ook ambtshalve niet in te zien. De vaststelling door de rechtbank dat het gaat om kosten die zijn gemaakt met betrekking tot het werkzaamheden in het kader van het vlotbrengen van de Margreta en het bergen van haar lading is juist en goed gemotiveerd.

Het voorgaande betekent dat grieven III, IV en V falen.

Grief VI luidt: ‘Ten onrechte heeft de rechtbank de averij-grosse vorderingen van I[d]zenga (EOC had ook in dat opzicht geen eigen recht) niet aangemerkt als voordeel in de zin van artikel 6:100 BW.’

Bij de bespreking van het hier bedoelde standpunt van TTM – dus dat op de door haar verschuldigde kosten (met betrekking tot het bergen en vlotbrengen van de Margreta inclusief lading) de door Idzenga/EOC ontvangen averij-grosse bijdrage bij wijze van voordeelstoerekening in mindering moet worden gebracht – overwoog de rechtbank onder meer:

‘4.28. Partijen twisten over de vraag of het door EOC aan netto ladingaandeel averij-grosse ontvangen bedrag van € 210.701,23 op de opruimingskosten in mindering moet worden gebracht.

[…]

Het door TTM ingenomen standpunt zou […] leiden tot een benadeling van de gezamenlijke betrokken ladingbelanghebbenden. In dat geval zou immers uitsluitend aan TTM een voordeel toekomen doordat haar schuld zou worden verminderd met het door EOC ontvangen totaalbedrag aan ladingbijdragen in averij-grosse, waardoor per saldo de door EOC van TTM te ontvangen en in de averij-grosse gemeenschap in te brengen bate vermindert. Dit verdraagt zich niet met het uitgangspunt van de averij-grosse. Een andere opvatting zou bovendien leiden tot een doorkruising van de door de rechtbank vastgestelde 50-50 schuldverdeling en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid op grond waarvan TTM verplicht is om haar bijdrage in de aanvaringsschade te voldoen. Met andere woorden: uiteindelijk staat de schuldverdeling en daaruit voortvloeiend aansprakelijkheid voorop en dienen de bijdragen in averij-grosse daaraan te worden aangepast. Het verweer faalt dan ook.

Dat EOC zelf geen partij was bij de vervoerovereenkomst doet daar niet aan af. Anders dan TTM betoogt, kan EOC dezelfde rechten als de verzekerde zelf had jegens de derde (TTM) doen gelden. EOC is als gesubrogeerd verzekeraar van Idzenga ook gebonden aan de in de recovery clause neergelegde verplichting tot inbreng van de ontvangen ladingbijdrage.’

De recovery clause waarnaar de rechtbank verwijst is opgenomen in de dispache en luidt als volgt:

‘The Interests in both colliding vessels held each other responsible for the collision and the damages sustained thereby. Should any of the expenses and/or allowances taken up in General Average be wholly or partly recovered from the Interests in m.v. “Sichem Anne” due credit will be given to General Average Interests.’

Terzijde wordt erop gewezen dat deze recovery clause in lijn is met onderdeel 4 van Rule E van de YAR 2016, luidende:

‘Any party to the common maritime adventure pursuing a recovery from a third party in respect of sacrifice or expenditure claimed in general average, shall so advise the average adjuster and, in the event that a recovery is achieved, shall supply to the average adjuster full particulars of the recovery within two months of receipt of the recovery.’

Bij de beoordeling van grief VI wordt in de eerste plaats vastgesteld dat TTM niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid, bestrijdt dat het door EOC ontvangen netto ladingaandeel averij-grosse € 210.701,23 beloopt. Vermindering met dat bedrag van de schuld van TTM leidt ertoe dat een geringere bate in de averij-grosse gemeenschap wordt ingebracht. Die vermindering is dan ook onjuist, aldus terecht de rechtbank. TTM’s tegenwerping dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een verplichting van EOC tot inbreng in de averij-grosse gemeenschap van het bij TTM geïncasseerde bedrag is evenmin juist. De verplichting tot inbreng is immers gekoppeld aan de betaling/ontvangst van de ladingbijdragen. EOC is daaraan gebonden; als gesubrogeerd verzekeraar en als degene die de ladingbijdragen heeft geïncasseerd/ontvangen. EOC heeft de inbrengplicht trouwens erkend. De verdere overwegingen van de rechtbank bij de verwerping van TTM’s beroep op voordeelstoerekening zijn eveneens juist. Dit geldt meer in het bijzonder ook voor de samenvattende overweging dat de schuldverdeling en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting voorop staan en dat de averij-grosse bijdragen daaraan dienen te worden aangepast. Een andere volgorde, waarbij de betalingsverplichting wordt verminderd met de averij-grosse bijdragen, geeft geen redelijk resultaat. Indien al het ontvangen ladingaandeel in de averij-grosse dient te worden aangemerkt als een voordeel uit dezelfde gebeurtenis als die waarop de aansprakelijkheid van TTM rust, bestaat ook om die reden geen grond voor voordeelstoerekening als bedoeld in artikel 6:100 BW.

TTM heeft nog aangevoerd dat zij, zonder voordeelstoerekening, dubbel moet betalen; eenmaal aan EOC en nog eens in de beperking waarin de ladingbijdragen van haar worden gevorderd. In haar memorie van grieven, pag. 5, koppelt zij dit argument aan haar betwisting van de inbrengplicht. Die betwisting is als gezegd ongegrond; ook TTM kan er een beroep op doen indien zij wordt aangesproken voor het verhaal van de averij-grosse bijdragen. Voor die aanspraken is er het door haar gestelde zakenfonds. De tegenwerping van EOC dat dat zakenfonds reeds ontoereikend is voor betaling van de vorderingen zonder ladingaandeel en dat ook daarom het risico van dubbele betaling niet reëel is, is door haar onweersproken gelaten. Ook grief VI faalt.

Grief VII luidt: ‘De rechtbank had niet aan het verrekeningsverweer mogen voorbijgaan,’

De rechtbank overweegt in het tussenvonnis onder meer het volgende over TTM’s beroep op verrekening:

‘4.31. TTM heeft ten verwere aangevoerd dat zij ook een vordering uit hoofde van geleden schade heeft ter hoogte van € 130.687,- plus USD 737.907, waarvoor EOC voor 50% aansprakelijk is, die zij mag verrekenen. […] In reactie op het verweer […] betwist EOC de gestelde tegenvordering bij gebreke van onderbouwende bewijsstukken […]

EOC heeft de hoogte van de gestelde tegenvordering van TTM gemotiveerd betwist. EOC wijst er terecht op dat uit de overgelegde stukken de opbouw en juistheid van de gestelde tegenvordering niet kan worden opgemaakt. Van TTM mocht worden verwacht dat zij haar tegenvordering nader zou hebben geconcretiseerd of onderbouwd. Nu zij dat heeft nagelaten, kan de rechtbank de gegrondheid van dit verrekeningsverweer niet op eenvoudige wijze vaststellen en wordt het beroep op verrekening ingevolge artikel 6:136 BW verworpen. […]’

TTM meent dat haar ten onrechte een gebrek aan onderbouwing van haar tegenvordering is tegengeworpen. In de toelichting op de grief stelt zij dat haar tegenvordering ‘is erkend, in die zin dat nu de schuldverdeling (50/50) vaststaat, het niet te weerspreken is dat Idzenga 50% van de schade aan de ‘Sichem Anne’ dient te vergoeden.’ Zij nodigt EOC uit om op te geven ‘tot welk bedrag de vordering van TTM, en dus 50% daarvan, wordt erkend.’

Bij de beoordeling van de grief wordt in de eerste plaats geconstateerd dat TTM zich uitdrukkelijk niet beroept op saldoaansprakelijkheid ex artikel 5 LLMC of de vergelijkbare nationale bepaling onder het oude recht (pleitnota blz. 2 bovenaan) en niet betwist dat, met toepassing van artikel 6:136 BW, aan haar beroep op verrekening voorbij kan worden gegaan indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

Een andere constatering is dat TTM niet weerspreekt dat, wat EOC stelt, zij in het zakenfonds van de Margreta een vordering heeft ingediend van

€ 522.125,27 (en dus niet van € 130.687 + USD 737.907). EOC heeft er daarbij tevens op gewezen dat tegenover die vordering een grotere vordering van

€ 664.321,80 staat die door haar/Idzenga bij de vereffenaar in het zakenfonds van de Sichem Anne is ingediend. Ook dat is door TTM niet weersproken. De bedragen zijn terug te vinden in het door EOC als productie 32 (bij brief van 5 april 2019) overgelegde ‘overzicht van wederzijdse vorderingen zoals ingediend in wederzijdse zakenfondsen’. EOC betwist bedoelde, in het zakenfonds van de Margreta ingediende, vordering van TTM en beroept zich daarnaast op saldoaansprakelijkheid binnen de gestelde fondsen. TTM is hier niet gemotiveerd op ingegaan. Haar standpunt dat, met de vaststelling van de gedeeltelijke aansprakelijkheid van de Margreta aan de aanvaring in de eerdere renvooiprocedure, ook de omvang van haar vordering is gegeven en/of dat het om die reden aan EOC is om de door TTM gestelde omvang te betwisten, is ongegrond; stel- en onderbouwingsplicht met betrekking tot door haar geclaimde schade rusten bij haar. Mocht na specificatie en onderbouwing een dispuut daarover ontstaan/voortduren dan dient zo nodig in het zakenfonds van de Margreta een verwijzing naar de renvooiprocedure te volgen. EOC heeft trouwens ook nog aangevoerd dat aannemelijk is dat TTM eventueel door haar geleden schade vergoed heeft gekregen van haar verzekeraars en dat ook om die reden geen sprake is van een tegenvordering. Ook daar heeft TTM niet op gereageerd. Al met al moet de conclusie zijn dat in deze procedure niet blijkt van een toewijsbare tegenvordering van TTM, althans is deze tegenvordering, zo die er is, niet eenvoudig vast te stellen. Ook om die reden wordt het verrekeningsverweer gepasseerd. Grief VII faalt.

Grief VIII bevat een in algemene bewoordingen vervatte klacht over de toewijzing van de vordering van EOC. De grief mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

in incidenteel appel

EOC beklaagt zich over de – hiervoor in 4.2 genoemde – correcties die de rechtbank heeft aangebracht op de door haar (EOC) opgevoerde kostenposten 9, 10 en 11 tot en met 14. Die correcties hebben geleid tot afwijzing van een deel van EOC’s vordering, in totaal een bedrag van € 13.364,63 (exclusief rente). Hieronder wordt ingegaan op bedoelde posten/correcties.

Post 9. Met betrekking tot de twee correcties op deze post – € 2.970 + € 2.250 –overweegt de rechtbank (tussenvonnis 4.20) dat uit de onderliggende facturen ‘niet kan worden opgemaakt of daarbij [inderdaad geen, toev. hof] werkzaamheden worden gefactureerd die geen resultaat hebben gehad’. EOC is daarom in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat deze kosten betrekking hebben op ‘verrichte werkzaamheden met een gunstig gevolg’.

EOC heeft in haar nadien ingediende ‘akte na tussenvonnis’ (punt 3-5) aangevoerd (i) dat het bedrag van € 2.970 een door EOC betaalde vergoeding is voor de heer Feenstra die door BST was ingehuurd om gedurende de bergingsoperatie stand by te zijn op de sleepboot Furie 3 en (ii) dat de post pompen ad € 2.250 ziet op pompwerkzaamheden door de duwboot Albatros. Er werd gepompt op de bakken waarin de containers vanuit de Margreta waren overgeslagen. Uit die containers lekte verontreinigd water in de bakken, dat moest worden weggepompt, aldus EOC, die van één en ander bewijs aanbiedt.

De rechtbank overweegt in het eindvonnis (2.6) dat EOC ter zake geen bewijs heeft geleverd, ‘maar alleen (nieuwe) stellingen heeft ingenomen die niet met stukken zijn onderbouwd’ en dat EOC’s aanbod om nog getuigen te horen te laat is gedaan.

In de toelichting op haar incidentele grief – punt 18.a van haar memorie van antwoord/incidentele memorie van grieven – stelt EOC (i) dat de rechtbank de beide bedragen zonder nader onderzoek voor 50% had moeten toewijzen (dus voor een totaalbedrag van € 2.610) omdat zij deel uitmaakten van de door Idzenga bij de vereffenaar ingediende regresvordering ten aanzien waarvan in de renvooiprocedure al voor recht is verklaard dat deze voldoet aan de omschrijving of criteria van artikel 8:752 lid 1 aanhef en onder d (oud) BW en (ii) dat de diensten/werkzaamheden waarop deze deelposten zien wel degelijk hebben bijgedragen aan de berging van schip en lading. Zij verwijst daarbij naar de punten 3 en 4 van haar akte (van 12 februari 2020) na tussenvonnis en herhaalt haar in punt 5 van die akte gedane bewijsaanbod.

Stelling (i) van EOC kan, anders dan TTM meent, worden gezien als grief tegen de bewijsopdracht in het tussenvonnis. Als deze stelling van EOC – dat de rechtbank het desbetreffende onderdeel van de vordering, zonder nader onderzoek, meteen (voor de helft) had moeten toewijzen – juist zou zijn was een bewijsopdracht immers niet op haar plaats. Bedoelde stelling (i) is echter in strijd de overwegingen 4.5 – 4.7 onder het kopje ‘reikwijdte renvooi’ in het tussenvonnis. Die overwegingen houden onder meer in dat in de eerder gevoerde renvooiprocedure geen inhoudelijk oordeel is gegeven over de gegrondheid van de (hoogte van de) ingestelde (regres)vordering(en). Er bestaat onvoldoende aanleiding om hierover in dit hoger beroep anders te oordelen.

Ten aanzien van de Feenstra-kosten wordt ook stelling (ii) verworpen. Dit om de volgende reden. Met betrekking tot deze post is door EOC voorafgaande aan het tussenvonnis een factuur overgelegd van Wim Feenstra Jachtservice, gericht aan B.S.T., met als omschrijving ‘54,0 arbeid hand en span diensten’ en daarachter ’55,00 2.970’. Kennelijk staat dit voor 54 uur arbeid tegen een uurloon van € 55. De toelichting in de akte na tussenvonnis dat de Feenstra door BST was ingehuurd om gedurende de bergingsoperatie op de Furie 3 stand by te zijn was inderdaad nieuw: het verrichten van arbeid/hand-en-spandiensten is immers niet hetzelfde als stand by zijn en dat dit stand by zijn zich op de Furie 3 afspeelde was evenmin eerder aangevoerd. De Furie 3 is volgens het EFM-rapport op 11 januari 2009 om 19.05 uur gearriveerd en op 14 januari 2009 om 12.00 uur afbesteld. Dat is ca. 65 uur na aankomst. Volgens het EFM-rapport zijn er daarna ook nog 3 uur geschreven. Van EOC had in het kader van de onderhavige, langslepende procedure, mogen worden verwacht dat zij met wat meer nauwkeurigheid toelichtte vanaf wanneer en waarom Feenstra in die periode van 68 uur gedurende 54 uur a € 55 per uur stand by op de Furie 3 moest zijn. Nu die toelichting op/onderbouwing van haar, door TTM betwiste, stelling (dat het hierbij gaat om een activiteit die heeft bijgedragen aan de berging van schip en lading) ontbreekt, blijft het in hoger beroep bij een afwijzing en wordt niet toegekomen aan bewijsvoering.

Ten aanzien van de kosten die door/voor de Albatros van VKV voor het pompen (15 uur op 12 en 13 januari 2009) in rekening zijn gebracht (€ 2.250) bestaat aanleiding deze alsnog toe te laten als onderdeel van de bergingsoperatie. In het EFM-rapport staat (blz. 7) dat op 11 januari 2011 om 21.00 uur de duwboot Albatros met twee ADNR gecertificeerde duwbakken is besteld. Dit met het oog op het lossen van de ADNR-containers. Ook staat in het rapport (blz. 7 bij ‘rond 01:00 uur’) dat er water in containers is gelopen. Het vonnis van de Rb. Overijssel spreekt (in 4.6.4.) eveneens over lekkende containers. Dat er, na het overladen van die lekkende containers in de bakken, moest worden gepompt in die bakken is dan geenszins ondenkbeeldig. In het EFM-rapport wordt (op blz. 11, achter de naam Albatros) als activiteit van de Albatros onder andere ook pompen vermeld. Een en ander tezamen genomen kan worden beschouwd als voldoende onderbouwing van deze kostenpost. Een gemotiveerde betwisting door TTM ontbreekt, in elk geval in hoger beroep, maar ook in haar antwoordakte na het tussenvonnis. Op blz. 4 van die akte spreekt zij over ‘een (nieuwe) stelling’ ‘die niet op enige manier met stukken […] wordt onderbouwd […]’. Dat laatste is dus niet zo, omdat er voldoende aanwijzingen zijn voor de pompactiviteiten door de Albatros tijdens de bergingsoperatie. Verder verwijst TTM naar ‘wat al bij conclusie van antwoord en ter comparitie is aangevoerd’, zonder daarbij met enige nauwkeurigheid te vermelden waar daarin een concrete/gemotiveerde betwisting van de noodzaak tot het pompen op de bakken (dus niet op de Margreta) is terug te vinden. De post, althans de helft ervan, dat wil zeggen € 1.125 wordt daarom alsnog toegewezen.

Post 10. Vanwege het schrappen van de korting van € 2.250 voor het pompen door de Albatros, wordt de korting op post 10 teruggebracht tot € 222,71. De helft van het verschil tussen € 391,46 en € 222,71 = € 169 (afgrond) wordt alsnog toegewezen; omdat post 9 met € 2.250 wordt verhoogd gaat post 10 met € 2.250 x 7,5% = € 337,50 omhoog, waarvan 168,75 (afgerond 169) toewijsbaar is.

Posten 11 tot en met 14. EOC meent dat de rechtbank bij het toepassen van de kortingen (van in totaal € 19.542,50; gedeeld door 2 = € 9.771,25) op de posten 11, 12 en 13 heeft miskend dat deze kostenposten door EOC als verzekeraar van Idzenga geheel aan de Combinatie zijn vergoed en door de Rb. Overijssel bij vonnis van 24 december 2014 in mindering zijn gebracht op het op € 250.000 vastgestelde hulploon voor de bergingswerkzaamheden van de Combinatie. Omdat ten aanzien van het hulploon in de renvooiprocedure is bepaald dat het regres ervan valt onder artikel 8:752 lid 1 aanhef en onder d (oud) BW doet niet meer ter zake of alle gefactureerde en betaalde activiteiten van de Combinatie aan de berging hebben bijgedragen, aldus EOC, die daarnaast meent dat TTM sowieso gehouden is tot betaling van de onderhavige regresvorderingen omdat zij zich niet heeft beroepen op schorsing op de voet van het bepaalde in artikel 642f lid 1 Rv juncto artikel 225 Rv, waardoor zij geen beroep meer kan doen op een beperking van aansprakelijkheid voor de regresvorderingen, ongeacht of die kwalificeren als kosten bedoeld in artikel 8:752 lid 1 aanhef en onder d (oud) BW.

Naar aanleiding van deze klacht wordt in de eerste plaats geconstateerd dat EOC niet bestrijdt dat, wat de rechtbank overweegt in 2.6 van het eindvonnis, ook volgens eigen stelling van EOC ‘de in de posten 11 tot en met 14 bedoelde bedragen’ [dat wil zeggen de onderdelen van die posten ten aanzien waarvan de rechtbank bewijs had opgedragen, opm. hof] niet zien op opruimingskosten. Wat nu EOC’s eerste argument betreft – dus dat de geschrapte bedragen niettemin moeten worden toegewezen om reden dat zij door de Rb. Overijssel in mindering zijn gebracht op het verschuldigde hulploon – geldt dat, anders dan EOC meent, dit door de rechtbank niet is miskend, maar terecht en op juiste gronden is verworpen. Verwezen wordt wederom naar wat de rechtbank in het tussenvonnis overwoog over de reikwijdte van het renvooi, onder meer dat daarin geen inhoudelijk oordeel is gegeven over de gegrondheid van de hoogte van de ingestelde regresvordering en dat dit overeenstemt met het doel van de verwijzing naar de renvooiprocedure, te weten het bepalen in welk (al dan niet gesteld) fonds de vorderingen thuishoren en niet tevens om de gegrondheid van de hoogte van de regresvordering te bepalen. Zie in dit verband ook de vraagstelling in 2.3 van het vonnis van 7 augustus 2013 in de renvooiprocedure: ‘[…] kan de Sichem Anne haar aansprakelijkheid voor de regresvordering die de Margreta bij de vereffenaar in het zakenfonds [van de Sichem Anne, toev. hof] heeft ingediend voor eventueel door de Margreta verschuldigd (hulp)loon terzake van “berging van de Margreta en haar lading” beperken door het zakenfonds of gaat het hierbij om een vordering als bedoeld in art. 8:752 lid 1 sub d en/of e BW […]’. De zinssnede ‘eventueel door de Margreta verschuldigd (hulp)loon’ wijst erop dat het niet in de eerste plaats ging om de omvang van de kosten, maar om de aard ervan. Zie ook het proces-verbaal van de op 21 maart 2011 gehouden verificatievergadering, voor zover inhoudende: ‘Alle verzoeksters en belanghebbenden stemmen in met het voorstel van mr. Bik [de toenmalige advocaat van TTM, toev. hof] en mr. Roos om […] naar renvooi te verwijzen, ten aanzien van de schuldvraag en de vraag of er een wrakkenfonds moet worden gesteld.’ De conclusie moet dan ook zijn dat, noch de beslissingen in de reeds gevoerde renvooiprocedure, noch de beslissing van de Rb. Overijssel over de hoogte van het hulploon als consequentie hebben dat TTM zich niet meer met recht kan verweren tegen de omvang van bepaalde onderdelen van de jegens haar gepretendeerde (regres)vordering.

Het door EOC aan artikel 642f lid 4 Rv ontleende argument kan evenmin tot toewijzing leiden. Het bezigen van dit argument verdraagt zich niet, althans slecht, met de omstandigheid dat het, (ook) naar de mening van EOC, in de onderhavige procedure, nu juist niet gaat over een vordering waarvoor een fonds is gesteld. Beperking van TTM’s aansprakelijk voor deze vordering zou volgens EOC immers moeten plaatsvinden via een wrakkenfonds, dat er niet is. In dit verband wordt gewezen op de omstandigheid dat, in een eerder stadium, EOC samen met TTM in het zakenfonds van de Sichem Anne aan de rechter-commissaris heeft verzocht om hen naar de renvooi te verwijzen ter beantwoording van de vraag of de Sichem Anne haar aansprakelijk voor de door de Margreta bij de vereffenaar in het zakenfonds van de Sichem Anne ingediende regresvordering kan beperken binnen het zakenfonds, of dat het daarbij gaat om een vordering waarvoor de Sichem Anne haar aansprakelijkheid slechts kan beperken door het stellen van een wrakkenfonds. Hun vraag was dus niet of er voor de regresvordering kan worden beperkt, maar of die beperking via het (gestelde) zakenfonds of het (niet gestelde) wrakkenfonds moest lopen. Er is daarbij toen en ook later niet als standpunt ingenomen dat, voor die onderdelen van de in het zakenfonds ingediende regresvordering waarvoor niet gold dat die slechts door het stellen van een wrakkenfonds konden worden beperkt, ook geen beperking via het zakenfonds mogelijk was. In de onderhavige procedure, die een vervolg is op de reeds gevoerde renvooiprocedure en daarmee nauw samenhangt, gaat het in de eerste plaats om de vraag of bepaalde (naar aard en omvang gespecificeerde) posten in het niet gestelde wrakkenfonds thuis horen, in plaats van in het gestelde zakenfonds. Tegen deze achtergrond moet het oordeel luiden dat EOC er geen rechtens te respecteren belang bij heeft om aan TTM tegen te werpen dat TTM had moeten vragen om schorsing van de onderhavige, door EOC rechtstreeks tegen haar ingestelde procedure, en het geschil eerst had moeten voorleggen aan de rechter-commissaris binnen het zakenfonds van de Sichem Anne, waarna er naar verwachting wederom een verwijzing naar de renvooi had plaatsgevonden, in welk geval er, niet onwaarschijnlijk, twee procedures naast elkaar zouden gaan lopen, omdat in de onderhavige procedure bijvoorbeeld ook in geschil is of de door EOC/Idzenga ontvangen averij-grosse bijdrage in mindering kan worden gebracht op het door EOC gevorderde bedrag. Dat geschilpunt is er ook ten aanzien van het deel van de vordering waarover geen verschil van mening bestaat dat dit buiten het zakenfonds valt en waarvoor de schorsing dus niet zou gelden.

afrondend

De slotsom na het voorgaande is (i) dat het principaal appel niet tot vernietiging van de daarin bestreden vonnissen kan leiden en (ii) dat het incidenteel appel alleen slaagt voor zover wordt opgekomen tegen de afwijzing van een bedrag van (€ 1.125 +

€ 169 =) € 1.294 met betrekking tot de posten 9 en 10 (zie hierboven 5.7.8 en 5.8). Het bedrag dat in het eindvonnis is toegewezen zal met dat bedrag van € 1.294 worden verhoogd.

TTM dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het principaal appel te dragen. De kosten van het incidenteel appel worden gecompenseerd omdat beide partijen op enige punten in het ongelijk worden gesteld.

Aan bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan omdat, ofwel aan bewijs niet wordt toegekomen, ofwel de aanbiedingen onvoldoende zijn gespecificeerd, ofwel niet ter zake doende zijn.

6. De beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

- veroordeelt TTM in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van EOC bepaald op € 5.517 aan verschotten en op € 8.128 aan salaris voor de advocaat;

- vernietigt het eindvonnis, maar alleen ten aanzien van de eerste drie regels van 3.1 van het dictum, en opnieuw rechtdoende, bepaalt dat deze in plaats daarvan als volgt komen te luiden:

‘veroordeelt TTM om aan EOC te betalen een bedrag van € 302.321,73 (driehonderdtweeduizend driehonderd eenentwintig euro en drieënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:619 BW over € 159.499,50 (post 1 tot en met 10)’;

- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

- wijst af het meer of anders gevorderde.