ECLI:NL:GHDHA:2023:1820, Gerechtshof Den Haag, 30-08-2023, BK-22/00763

4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

5. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen

Middel III keert zich tegen het hiervoor in 3.4.3 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel slaagt op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 4.5.4 tot en met 4.5.6 van het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 20/03946, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.

(…)

6. Slotsom

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.2 en 5.1 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan de zaak afdoen voor zover het de toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet betreft.

De aandeelhouderslening is verstrekt uit middelen die de moedervennootschap heeft verkregen door de uitgifte van de PEC’s aan haar (middellijke) aandeelhouders. Zoals hiervoor in 4.4.2 is overwogen, brengt deze omstandigheid niet mee dat de voor de acquisitie van de A-tophoudster [ [Q B.V.] ; Hof] aangewende middelen zijn omgeleid, omdat geen van die (middellijke) aandeelhouders een belang van ten minste een derde gedeelte in belanghebbende heeft. De stukken van het geding bevatten geen aanwijzing dat deze middelen anderszins zijn omgeleid.

In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt.

Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de hiervoor in 4.5.2 bedoelde stelling van de Inspecteur.”

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen na verwijzing

Na verwijzing is uitsluitend nog in geschil of de aftrek van het in r.o. 3.2.4 van het verwijzingsarrest vermelde rentebedrag (ofwel: € 7.435.594; hierna ook: de resterende rente) in strijd is met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) als geheel.

Na verwijzing is niet langer in geschil dat de aandeelhouderslening civielrechtelijk moet worden beschouwd als lening, alsmede dat geen sprake is van een schijnlening, zodat het voorwaardelijke incidentele hoger beroep van de Inspecteur geen bespreking behoeft. Aangezien het voorwaardelijke incidentele hoger beroep bovendien niet ertoe strekt dat de aanslag wordt vastgesteld op een ander (hoger) bedrag dan het bedrag waartoe de Rechtbank de aanslag heeft verminderd, heeft de Inspecteur bij dit beroep mitsdien geen belang en moet dit niet-ontvankelijk worden verklaard.

Na verwijzing is bovendien niet langer in geschil dat een bedrag van € 37.820.406 van het totale bedrag aan rente van € 45.256.000 in het onderhavige boekjaar niet aftrekbaar is omdat de aandeelhouderslening kwalificeert als een zogenoemde onzakelijke lening.

Belanghebbende concludeert primair – uitgaande van aftrekbaarheid van de resterende rente – tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbare winst van € 7.935.077 en – na verliesverrekening (resulterend in een compensabel verlies van € 667.074, te weten: € 8.602.151 -/- € 7.935.077) – een belastbaar bedrag van nihil.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende het in haar schriftelijke uitlating naar aanleiding van het verwijzingsarrest ingenomen subsidiaire standpunt aldus gewijzigd dat de aftrekbare rente moet worden bepaald op 64,5% van € 7.435.594 plus 17,821% (te weten: 50,2% van 35,5%) van € 7.435.594, in totaal € 6.121.055. Dit resulteert in een belastbare winst van € 9.249.616 en – na verrekening van het verlies van voorgaande jaren van € 8.602.151 – een belastbaar bedrag van € 647.465.

Naar het Hof begrijpt concludeert de Inspecteur – uitgaande van niet-aftrekbaarheid van de resterende rente en na verrekening van het verlies van voorgaande jaren van € 8.602.151 – tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing

Volgens de verwijzingsopdracht dient nader te worden onderzocht of aftrek van de resterende rente wordt verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis.

Bij de beoordeling of belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, wordt het volgende vooropgesteld. Om een samenstel van rechtshandelingen aan te merken als wetsontduiking (fraus legis) moet aan twee criteria zijn voldaan. In de eerste plaats is vereist dat een willekeurige en voortdurende verijdeling van de heffing van – in dit geval – vennootschapsbelasting het doorslaggevende motief voor de rechtshandelingen is geweest (het motiefvereiste). Ten tweede is nodig dat het met de rechtshandelingen beoogde resultaat in strijd komt met doel en strekking van de belastingwet (het normvereiste). Het ligt op de weg van de Inspecteur om aannemelijk te maken dat aan de vereisten voor toepassing van fraus legis is voldaan.

In haar nader stuk van 31 maart 2023 heeft belanghebbende met een beroep op het arrest HR 3 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:330, BNB 2023/61 (het arrest BNB 2023/61), aangevoerd dat de rente op het deel van de aandeelhouderslening dat onder het bereik van artikel 10a Wet Vpb valt (€ 4.795.958), aftrekbaar is, aangezien belanghebbende met succes een beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb heeft gedaan en uit het arrest BNB 2023/61 volgt dat daarmee uitgesloten is dat in zoverre wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van fraus legis.

In het arrest BNB 2023/61 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.6.1 Voor het geval dat na verwijzing komt vast te staan dat de aftrek van rente op lening 1 en lening 2 niet wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, verdient het volgende opmerking.

De Inspecteur heeft voor het Hof betoogd dat de aftrek van de onderhavige rentebedragen dan moet worden geweigerd op grond van het leerstuk van wetsontduiking. Uit de stukken van het geding blijkt dat de Inspecteur met een beroep op dit leerstuk heeft gesteld dat de gekozen overnamestructuur, waaronder lening 1, lening 2 en de kapitaalstortingen in [K], een samenstel van rechtshandelingen vormt dat is verricht met het doorslaggevende motief om de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen. Daarom komt volgens hem de aftrek van rente ter zake van die leningen in strijd met doel en strekking van artikel 10a van de Wet.

Indien rente als bedoeld in artikel 10a, lid 2, van de Wet (tekst tot en met 2006) dan wel artikel 10a, lid 1, van de Wet (tekst vanaf 2007) in aftrek komt op de grond dat de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat aan de desbetreffende geldlening respectievelijk schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daarmee uitgesloten dat ter zake van deze zelfde geldlening respectievelijk schuld en rechtshandeling wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking. Dit betekent dat de aftrek van rente in dat geval niet alsnog kan worden geweigerd op grond van het beroep dat de Inspecteur heeft gedaan op dit leerstuk.”

Het Hof volgt belanghebbende niet in haar betoog en overweegt daartoe als volgt.

Uit r.o 3.6.2, laatste volzin, van het arrest BNB 2023/61 blijkt dat het in die zaak ging om de vraag of de in geschil zijnde leningen in strijd zijn met ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ als norm, terwijl r.o. 4.5.2 van het verwijzingsarrest nadrukkelijk refereert aan de norm ‘doel en strekking van de Wet als geheel’.

Het verschil in toetsing aan de norm ‘doel en strekking van de Wet als geheel’ dan wel aan de norm ‘doel en strekking van artikel 10a van de Wet’ hangt naar het oordeel van het Hof samen met het verschil tussen de onderhavige casus en die van het arrest BNB 2023/61. In laatstgenoemde zaak draaide het om de vraag of sprake is van het aangaan van een schuld bij een verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult met het uitvoeren van financieringsactiviteiten. Indien daarvan sprake is, kan niet worden gezegd dat de gelden zijn omgeleid en is in beginsel voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb. Het gaat dan om een wezenlijk andere situatie dan die welke in het onderhavige geval aan de orde is, waarin het in de kern draait om een private-equity-overnamestructuur. Steun voor dit oordeel vindt het Hof in r.o. 4.2.8 en 4.4 van het arrest HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, BNB 2021/137 (het arrest BNB 2021/137), een casus waarin eveneens een private-equity-overnamestructuur aan de orde was en waarin wordt gerefereerd aan de norm ‘doel en strekking van de Wet’. Voorts kan worden gewezen op het arrest HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085, BNB 2022/113, waarin in een casus van vergelijkbare aard, na verwijzing moest worden onderzocht of het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb aftrek van de desbetreffende rentelast verhinderde, en zo nee, of vervolgens aftrek van die rente niet is toegestaan op grond van het leerstuk van fraus legis. Uitsluitend bij toetsing aan het normvereiste van artikel 10a Wet Vpb staat een op de afwezigheid van een onzakelijke omleiding gebaseerd vermoeden van zakelijk handelen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, Wet Vpb, aan de toepassing van fraus legis in de weg. Het motiefvereiste dient derhalve te worden toegepast met inachtneming van het normvereiste, waarbij de van toepassing zijnde norm (‘doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb’ dan wel ‘doel en strekking van de Wet als geheel’) kan verschillen, al naar gelang de aard van de casus die voorligt (zie in gelijke zin Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1305).

Gelet op het voorgaande staat, anders dan belanghebbende betoogt, r.o. 3.6.3 van het arrest BNB 2023/61 niet eraan in de weg dat de rente in zaken als de onderhavige, waarin mogelijk is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, in aftrek kan worden geweigerd met toepassing van fraus legis, ook al is op de voet van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb met succes tegenbewijs geleverd.

Voor zover belanghebbende nog heeft gesteld dat ook uit de bewoordingen van het verwijzingsarrest volgt dat ‘(het restant van) die rente’ aldus moet worden opgevat dat alleen het deel van de lening dat niet onder artikel 10a Wet Vpb valt (€ 2.639.636) na verwijzing nog moet worden beoordeeld omdat Gerechtshof Amsterdam zich bij de toetsing aan fraus legis had beperkt tot ‘het 10a-deel’ van de lening, volgt het Hof belanghebbende daarin niet. Uit de bewoordingen van het verwijzingsarrest (r.o. 4.5) volgt dat de Inspecteur voor het Gerechtshof Amsterdam heeft gesteld dat de gehele rente op de aandeelhouderslening niet in aftrek komt op grond van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, dus ongeacht welk deel van die lening afkomstig is uit middelen verstrekt door de LP’s dan wel door de overige investeerders, en ook ongeacht welk deel daarvan is aangewend voor de verwerving van de [AB groep] dan wel voor aflossing van bestaande schulden van de [AB groep] , alsmede dat het Gerechtshof Amsterdam deze essentiële stelling van de Inspecteur had moeten behandelen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende overigens erkend dat de verwijzingsopdracht ‘ruim’ is geformuleerd.

Een rentebedrag van € 37.820.406 is reeds niet aftrekbaar omdat de aandeelhouderslening is aan te merken als een zogenoemde onzakelijke lening. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat na verwijzing onderzocht moet worden of aftrek van de resterende rente (ofwel: € 7.435.594) moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel.

In het arrest BNB 2021/137 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat aan het motiefvereiste en het normvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan in een geval met, zakelijk weergegeven, de volgende kenmerken (het Hof zal hierna naar deze letteraanduiding verwijzen):

beleggers/investeerders hebben in investeringsfondsen middelen bijeengebracht die bij die fondsen als eigen vermogen beschikbaar waren voor investeringen in zogenoemde targets;

ij deze investeringen werden die fondsen geleid door een centrale beheerder;

het in de fondsen voor investering beschikbare vermogen is voor een deel als vreemd vermogen aan de (Nederlandse) belastingplichtige ter beschikking gesteld voor de overname van een Nederlandse onderneming;

nadat de belastingplichtige is opgericht, heeft een door het investeringsfonds beheerste buitenlandse vennootschap het recht op de verwerving van de aandelen in de target overgedragen aan een met de belastingplichtige in een fiscale eenheid gevoegde (klein)dochtermaatschappij, waarna laatstgenoemde de aandelen ook daadwerkelijk heeft verkregen;

de target is gevoegd in de reeds bestaande fiscale eenheid met de belastingplichtige als moedermaatschappij, als gevolg waarvan de toestand werd bereikt dat de over het vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de target;

doordat de investeringsfondsen als transparante entiteiten werden aangemerkt, werd de door de belastingplichtige op het vreemde vermogen betaalde rente niet in een zogenoemde compenserende belastingheffing betrokken bij degene aan wie deze rente was verschuldigd;

behoudens het fiscale gevolg bestond geen economisch relevant verschil tussen enerzijds het middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in de target door middel van het aanwenden van enkel eigen vermogen en anderzijds het verwerven van dat belang door middel van het transformeren van dat eigen vermogen in vreemd vermogen;

aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen is uitvoering gegeven op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze –, zodat in de gegeven omstandigheden aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis is voldaan.

Onder deze omstandigheden wordt naar het oordeel van de Hoge Raad de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen. Doel en strekking van de Wet Vpb verzetten zich daartegen (r.o. 4.2.8 van het arrest BNB 2021/137).

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het geval van belanghebbende vergelijkbaar is met het geval dat aan de orde was in het arrest BNB 2021/137 en heeft daartoe de hiervoor weergegeven kenmerken getoetst (met uitzondering van kenmerk d). Belanghebbende heeft daartegenover gewezen op een aantal – in haar ogen – wezenlijke verschillen tussen beide gevallen. Het Hof oordeelt hierover als volgt.

Volgens belanghebbende onderscheidt de onderhavige zaak zich van het in het arrest BNB 2021/137 aan de orde zijnde geval omdat in die zaak – anders dan hier – door de Inspecteur nog andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding waren aangevoerd om af te wijken van het beginsel dat geen sprake is van onzakelijk handelen als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. Daarom kon in het arrest BNB 2021/137 wél, maar kan in de onderhavige zaak niet worden gesproken van belastingverijdeling, aldus belanghebbende. Het Hof verwerpt dit standpunt. Na verwijzing dient de stelling van de Inspecteur te worden beoordeeld of de resterende rente op de aandeelhouderslening niet in aftrek komt wegens strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel. Het staat de Inspecteur vrij dat standpunt na verwijzing te onderbouwen aan de hand van het arrest BNB 2021/137.

Kenmerk a

De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de LP’s van [V Fund] en [A I Fund] (hierna ook: de [Bedrijf B] -fondsen) volledig waren gefinancierd met eigen vermogen. Volgens de Inspecteur is ook ten aanzien van de overige investeerders aannemelijk dat de middelen voor de investering, hoewel die niet via de [Bedrijf B] -fondsen lopen, beschikbaar waren als eigen vermogen. Daartoe wijst de Inspecteur erop dat [Bedrijf A] evenals [Bedrijf B] een private-equityhuis is, dat participeert via door haar geadviseerde fondsen. Volgens de Inspecteur heeft hetzelfde te gelden voor de groep co-investeerders omdat dat financiële instellingen zijn (zoals investeringsfondsen, private-equitybedrijven en overige investors uit voornamelijk Angelsaksische landen), waarvan de werkwijze niet wezenlijk afwijkt van de werkwijze van (de fondsen van) [Bedrijf B] en [Bedrijf A] .

Belanghebbende heeft de stellingen van de Inspecteur bij gebrek aan wetenschap betwist. Zij stelt dat in feite kasgelden van verschillende partijen op enig moment zijn omgezet in aandelen in en vorderingen op een vennootschap die de [AB groep] ging verwerven.

Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat in investeringsfondsen door beleggers/investeerders middelen bijeen zijn gebracht die bij die fondsen als eigen vermogen beschikbaar waren voor investeringen in zogenoemde targets. Uit de jaarstukken van [Bedrijf B] volgt dat de investering in de [AB groep] een ‘investment’ is, alsmede dat ‘investments’ worden gewaardeerd als ‘assets’ en dat de inleg van de investeerders het karakter heeft van eigen vermogen (‘capital’). Ter zitting van Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbende desgevraagd ook zelf laten weten dat het van investeerders aangetrokken vermogen op de balansen van de [Bedrijf B] -fondsen is aangemerkt als eigen vermogen (proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 16 oktober 2019, p. 2). De Inspecteur heeft voorts informatie betreffende één individuele investeerder in een [Bedrijf B] -fonds – [Pensioenfonds] – ingebracht, waaruit volgt dat investeringen van deze investeerder in het [V Fund] een belegging vormen als onderdeel van een totale beleggingsportefeuille (zie onder 2.2.1 en 2.2.2). De investering heeft voor de investeerder geen enkel kenmerk van een lening. Volgens de Inspecteur heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden voor [Bedrijf A] en de co-investeerders, gelet op hun vergelijkbare werkwijze en positie. Uit het voorgaande volgt dat de Inspecteur gemotiveerd heeft gesteld dat door beleggers/investeerders in fondsen vermogen bijeen is gebracht, dat bij die fondsen voor investeringen in zogenoemde targets als eigen vermogen beschikbaar is. Het ligt vervolgens op de weg van belanghebbende om dat gemotiveerd te betwisten. Zij heeft haar betwisting echter niet van een dusdanige motivering voorzien, dat die aanleiding geeft van de Inspecteur meer toelichting en inzicht te verlangen dan hij reeds heeft verschaft. Dat (co-)investeerders het door hen aan de betreffende fondsen ter beschikking gestelde vermogen in enige vorm als vreemd vermogen ter beschikking zouden hebben gesteld, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden.

Wat betreft het management is onduidelijk of de middelen voor de investering (3,3% van het totaal geïnvesteerde bedrag) als eigen vermogen beschikbaar waren. De Inspecteur heeft er in dit verband op gewezen dat alle investeerders in de [AB groep] onder de zeggenschap en leiding van [Bedrijf B] vielen. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat [Bedrijf B] voor zover zij de gelden van de overige investeerders besteedde niet naar eigen inzicht kon handelen omdat zij deze investeerders tevreden moest houden (zie ook onder 5.14 hierna), maar zij heeft ter zitting van het Hof erkend dat [Bedrijf B] kan worden bestempeld als de ‘architect’ van de structuur. Gelet hierop kunnen naar het oordeel van het Hof de door het management geïnvesteerde middelen worden gerekend tot de vormgeving van de financiering van belanghebbende als zodanig. Daarmee is voor dat gedeelte het fiscaalrechtelijke gevolg, indien komt vast te staan dat is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als geheel, niet anders dan voor het overige deel ervan (vgl. het arrest BNB 2021/137, r.o. 4.3.2). Het ligt dan op de weg van belanghebbende om te stellen dat voor dat gedeelte die gevolgtrekking niet gerechtvaardigd is. Belanghebbende heeft dit evenwel nagelaten.

Voor zover belanghebbende nog heeft betoogd dat de onderhavige zaak zich onderscheidt van het in het arrest BNB 2021/137 aan de orde zijnde geval omdat geen sprake is van vermogen dat bij dezelfde partij bijeen is gebracht (het vermogen voor de investering van respectievelijk de [Bedrijf B] -fondsen, [Bedrijf A] , de co-investeerders en het management is pas samengekomen op het niveau van [Z S.à.r.l.] ), volgt het Hof haar daarin niet. Het ziet gelet op hetgeen hierna in 5.14 is overwogen over de rol en positie van [Bedrijf B] de relevantie van de door belanghebbende naar voren gebrachte omstandigheid niet.

Kenmerk b

De Inspecteur heeft gesteld dat de overname van de [AB groep] centraal werd geleid door (organen van) [Bedrijf B] , in het bijzonder de twee general partners van de [Bedrijf B] -fondsen. Volgens de Inspecteur werd die leidende rol niet alleen vervuld voor de eigen [Bedrijf B] -fondsen maar ook voor de overige investeerders. Belanghebbende heeft de leidende rol van [Bedrijf B] op zichzelf niet betwist, maar betoogt dat [Bedrijf B] met betrekking tot de gelden van de overige investeerders niet naar eigen inzicht kon handelen. Anders dan belanghebbende, acht het Hof echter niet relevant dat [Bedrijf B] bij het voeren van de onderhandelingen en de totstandkoming van de deal rekening moest houden met de belangen van de overige investeerders. Het gaat erom dat de deal uiteindelijk tot stand is gekomen en dat alle investeerders – onder leiding van [Bedrijf B] – gecoördineerd hebben geïnvesteerd in de acquisitiestructuur, waarbij de geïnvesteerde bedragen naar rato zijn verdeeld over de B-aandelen en de PEC’s (afgezien van de door het management geïnvesteerde middelen, zie daaromtrent echter onder 5.12.4 hiervóór). Bovendien heeft de topholding van [Bedrijf B] in haar melding van de voorgenomen overname van de [AB groep] aan de Europese Commissie laten weten dat na de overname door haar de volledige zeggenschap (‘control’) in de onderneming wordt verkregen (zie onderdeel 1.2.3 uit het rapport van boekenonderzoek; in deze uitspraak opgenomen onder 2.4). Ook had geen van de investeerders het recht om het belang in de target te verkopen om daarmee het (mogelijke) rendement op de eigen investering te verzilveren. De Inspecteur heeft aldus aannemelijk gemaakt dat de zeggenschap lag bij (organen van) het private-equityhuis [Bedrijf B] .

Kenmerken c, d en e

Tussen partijen is niet in geschil dat het voor investering in de [AB groep] beschikbare vermogen door tussenkomst van [Z S.à.r.l.] voor een deel als vreemd vermogen aan belanghebbende ter beschikking is gesteld (kenmerk c). Evenmin in geschil is dat als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid de toestand werd bereikt dat de door belanghebbende over dat vreemde vermogen verschuldigde rente werd afgezet tegen de winst van de overgenomen [AB groep] (kenmerk e). Dat het recht om de aandelen in de target te verwerven rechtstreeks is verworven door een dochtermaatschappij van belanghebbende ( [X I B.V.] ), acht het Hof verder niet van wezenlijk belang (zie ook onder 5.18.3 hierna). Dit gegeven is niet van dien aard om de slotsom te rechtvaardigen dat het geval van belanghebbende onvoldoende vergelijkbaar is met de situatie die voorlag in het arrest BNB 2021/137. Het Hof acht in dit verband veeleer relevant dat belanghebbende en [X I B.V.] zijn opgericht met het oog op de overname van [Q B.V.] / de [AB groep] door de [Bedrijf B] -fondsen (vgl. r.o. 2.1.2 van het verwijzingsarrest), waarna [X I B.V.] de aandelen in [Q B.V.] heeft verworven. Dit wijst erop dat belanghebbende en [X I B.V.] als het ware zijn tussengeschoven in het kader van de acquisitie van de target.

Kenmerk f

Het Hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld in hoeverre de rentebaten die staan tegenover de door belanghebbende in aftrek gebrachte rentelasten, zijn onderworpen aan een compenserende heffing.

Uit r.o. 4.2.5 van het arrest BNB 2021/137 blijkt dat de compenserende heffing in die procedure is getoetst op het niveau van de fondsen, die tevens de onmiddellijke schuldeisers waren van de belanghebbende. Het Hof gaat ervan uit dat de toetsing in die procedure bij de fondsen heeft plaatsgevonden, omdat aldaar eigen vermogen in vreemd vermogen was getransformeerd. Dit brengt mee dat de rentebaten uiteindelijk op dat niveau neersloegen en een met doel en strekking van de Wet Vpb strijdige belastingverijdeling slechts kon worden bewerkstelligd door het ontbreken van compenserende belastingheffing op dat niveau (zie in gelijke zin Rechtbank Noord-Holland 26 juli 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:6584).

Naar het oordeel van het Hof moet in het onderhavige geval de compenserende heffing worden getoetst op het niveau van de houders van de PEC’s (de [Bedrijf B] -fondsen, [Bedrijf A] , de co-investeerders en het management). Het voor de overname beschikbare vermogen is immers ingebracht in [Z S.à.r.l.] tegen uitreiking van PEC’s, waarna [Z S.à.r.l.] de via de uitgegeven PEC’s verkregen middelen grotendeels in de vorm van een rentedragende aandeelhouderslening heeft doorgeleend aan belanghebbende. De PEC’s zijn een hybride financieringsinstrument: ze vormen voor [Z S.à.r.l.] (naar Luxemburgs civiel en fiscaal recht) vreemd vermogen en voor (een deel van) de houders van de PEC’s eigen vermogen, althans de vergoeding op de PEC’s wordt bij de ontvangers niet als rentebate belast. Tegenover de belastbare rentebate op de aandeelhouderslening heeft [Z S.à.r.l.] in Luxemburg aftrekbare rentelasten op de PEC’s gerapporteerd. De Inspecteur stelt dat [Z S.à.r.l.] hiervoor, voor zover bekend, in Luxemburg een ruling heeft afgesloten. Daarnaast is het volume van de PEC’s volgens de Inspecteur groter dan het volume van de aandeelhouderslening, zodat bij [Z S.à.r.l.] sprake is van een negatieve marge. Belanghebbende heeft hier tegenover geen informatie verstrekt over de fiscale behandeling van de rentebate bij [Z S.à.r.l.] dan wel de PEC-houders. Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat [Z S.à.r.l.] , althans vanuit Luxemburgse optiek, binnen de onderhavige financieringsstructuur fungeert als doorstroomvennootschap, zodat in de volgende schakel (derhalve: bij de houders van de PEC’s) moet worden beoordeeld of aan de compenserende heffingstoets wordt voldaan.

De [Bedrijf B] -fondsen bestaan uit LP’s die zijn gevestigd op de Kaaiman Eilanden. De LP’s houden gezamenlijk PEC’s voor een bedrag van ongeveer € 401.000.000 (circa 58,5% van het totale bedrag). Investeerders in de [Bedrijf B] -fondsen nemen als commanditaire vennoten deel in de LP’s. Belanghebbende heeft aangegeven dat de rente op het niveau van de LP’s niet is belast, maar mogelijk wel op het niveau van de achterliggende investeerders. Aangezien de LP’s voor Nederlandse fiscale doeleinden echter worden aangemerkt als niet-transparante samenwerkingsverbanden, dient de compenserende heffing naar het oordeel van het Hof te worden getoetst bij de LP’s en is een heffing op het niveau van de achterliggende investeerders, waaromtrent ook overigens niets is gebleken, niet relevant. Tussen partijen is dan niet in geschil dat geen belastingheffing bij de [Bedrijf B] -fondsen plaatsvindt.

De overige investeerders houden gezamenlijk PEC’s voor een bedrag van ongeveer € 284.000.000 (circa 41,5% van het totale bedrag). Volgens de Inspecteur is aannemelijk dat ten aanzien van [Bedrijf A] en de groep co-investeerders eveneens sprake is van (naar buitenlands recht) transparante entiteiten en/of dat belastingheffing ontbreekt omdat deze investeerders een gelijke dan wel vergelijkbare werkwijze hebben als de [Bedrijf B] -fondsen. Onduidelijk is of dit ook geldt voor de investering door het management, maar gelet op de nauwgezette tax planning ten aanzien van de vormgeving van de overnamefinanciering acht de Inspecteur aannemelijk dat geen sprake is van compenserende belastingheffing. De Inspecteur heeft verder aangevoerd dat belanghebbende herhaalde malen is gevraagd inzicht te verschaffen in de fiscale positie van (onder meer) de overige investeerders, maar dat uiteindelijk geen nadere informatie is ontvangen over de wijze waarop (winst)belasting wordt geheven over de opbrengsten uit de PEC’s. Belanghebbende betoogt daartegenover dat zij niet weet noch hoefde te weten wat de fiscale positie van alle investeerders is omdat zij deze partijen niet kan dwingen die informatie aan haar te verstrekken.

Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat de rentebaten die staan tegenover de door belanghebbende in aftrek gebrachte rentelasten, niet zijn onderworpen aan een belasting naar de winst die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Gelet op hetgeen is overwogen in 5.16.4 heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de opbrengsten van circa 58,5% van de PEC’s niet in de heffing worden betrokken. Wat betreft de overige circa 41,5% heeft hij gemotiveerd gesteld dat daarvoor mutatis mutandis – afgezien van het management – hetzelfde heeft te gelden. Het ligt dan naar het oordeel van het Hof op de weg van belanghebbende om gegevens aan te dragen waaruit kan worden opgemaakt dat niettemin sprake was van een naar Nederlandse maatstaven redelijke belasting. Bij afwezigheid van voldoende informatie over de belastingheffing van de overige houders van de PEC’s kan het Hof niet aannemelijk achten dat de opbrengsten van deze PEC’s waren onderworpen aan een belasting naar de winst die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken. Wat betreft de door het management geïnvesteerde middelen geldt bovendien hetgeen in 5.12.4 hiervóór is overwogen.

Kenmerk g

Tussen partijen is voorts in geschil of, behoudens het fiscale gevolg, een economisch relevant verschil bestond tussen het enerzijds middellijk of onmiddellijk verwerven van het belang in het target door middel van het aanwenden van uitsluitend eigen vermogen en anderzijds het financieren van dat belang door middel van in vreemd vermogen getransformeerd eigen vermogen. Het Hof overweegt hierover als volgt.

Een groot deel van de totale investering door [Z S.à.r.l.] in belanghebbende van ongeveer € 678 miljoen is juridisch vormgegeven als een aandeelhouderslening (ongeveer € 634 miljoen). Volgens de Inspecteur blijkt uit de zogenoemde watervalberekening dat voor het uiteindelijke rendement op de investering in de [AB groep] het onderscheid van het geïnvesteerde bedrag via de PEC’s dan wel de aandeelhouderslening niet relevant is. Het Hof deelt die conclusie. Uit de – op zichzelf tussen partijen niet in geschil zijnde – watervalberekening volgt dat de (achterliggende) investeerders een rendement genieten passend bij de (onverdeelde) investering. De verdeling van de aandelen en de PEC’s is naar rato van de totale investering van de investeerders (met uitzondering van het management dat in de watervalberekening een achtergestelde positie inneemt). Investeerders ontvangen in eerste instantie uit het totale rendement van een investering in een fonds het geïnvesteerd bedrag terug verhoogd met een eerste rendement van 8% (de ‘hurdle rate’) en daarna deelt de investeerder voor 80% mee in de extra winst die met het fonds is behaald. De hoofdsom van de aandeelhouderslening en de contractuele rente van de aandeelhouderslening beïnvloeden dit rendement niet. Ook in de stukken omtrent de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van de [AB groep] wordt slechts melding gemaakt van het door [Bedrijf B] -fondsen te verschaffen aandelenvermogen en nieuwe externe kredietfaciliteiten, waaruit valt af te leiden dat de aandeelhouderslening wordt gerekend tot het eigen vermogen. De Inspecteur heeft er voorts terecht op gewezen dat de aandeelhouderslening feitelijk geen werking had jegens derden, zoals banken en de Europese Commissie.

Belanghebbende heeft verder betoogd dat de aanwending van het vermogen door de verschillende investeerders aan [Z S.à.r.l.] tot een relevante wijziging leidde van de vermogenspositie van partijen, omdat de investeerders in feite kasgelden verruilden voor een belang in een houdstervennootschap die is opgericht om een externe acquisitie te verrichten. Dit betoog moet worden verworpen omdat, zoals hiervoor is overwogen (zie onder 5.12), de voor de investering bijeen gebrachte middelen als eigen vermogen – en dus niet zoals belanghebbende stelt: als kasgelden – beschikbaar waren.

Volgens belanghebbende is bovendien ten aanzien van [Bedrijf A] sprake van een wezenlijke wijziging in haar vermogenspositie omdat [Bedrijf A] eerst het volledige belang in de [AB groep] had, terwijl dat na de deal anders was. Het Hof ziet de relevantie van deze omstandigheid niet. Het gaat erom dat [Bedrijf A] de onderhavige investering via [Z S.à.r.l.] heeft gefinancierd door middel van in vreemd vermogen getransformeerd eigen vermogen, terwijl die keuze geen relevante wijziging in de vermogenspositie van [Bedrijf A] teweeg heeft gebracht. Dat [Bedrijf A] haar belang in de [AB groep] vóór de transactie op andere wijze heeft gestructureerd, doet hieraan niet af.

Kenmerk h

Ten slotte moet worden beoordeeld of in het geval van belanghebbende aan het streven om op termijn door aan- en verkoop van ondernemingen vermogenswinsten te behalen uitvoering is gegeven op een – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op een gekunstelde wijze. Naar het oordeel van het Hof is aan deze voorwaarde voldaan.

Gelet op het hiervoor in 5.17 overwogene, is aannemelijk te achten dat voor het aangaan van de aandeelhouderslening fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest. Verder is van belang dat het hierbij gaat om een volgens een vooropgezet plan gecreëerde structuur, waarbij de investering is geleid via een Luxemburgse en twee Nederlandse tussengeschakelde tussenhoudsters. Het standpunt van belanghebbende dat [Z S.à.r.l.] een reële functie had, deelt het Hof niet. Volgens belanghebbende moest de zeggenschap en participatie van de verschillende investeerders – die derden ten opzichte van elkaar en van belanghebbende zijn – worden georganiseerd en is daarom het investeringsvehikel [Z S.à.r.l.] opgericht. Zoals belanghebbende echter zelf ter zitting van het Hof heeft erkend, had de governance ook op een andere wijze geregeld kunnen worden, bijvoorbeeld via een aandeelhoudersovereenkomst. De door belanghebbende naar voren gebrachte functie van [Z S.à.r.l.] acht het Hof dan ook niet meer dan bijkomstig.

Evenmin is de omstandigheid dat het recht om de aandelen in de target te verwerven rechtstreeks is verworven door de dochtermaatschappij van belanghebbende ( [X I B.V.] ), van wezenlijk belang, nu overigens naar het oordeel van het Hof sprake is van een volgens een vooropgezet plan gecreëerde structuur, waarbij de aandeelhouderslening en de tussengeschakelde vennootschappen geen (meer dan bijkomstig) andere functie hebben gehad dan het doen creëren van een rentelast die ertoe heeft geleid dat het fiscale resultaat van de [AB groep] , die met belanghebbende tot een fiscale eenheid is gaan behoren, werd geërodeerd en aldus de heffing van vennootschapsbelasting werd ontgaan (zie ook onder 5.15). De Inspecteur heeft bovendien in dit verband onweersproken gesteld dat onderhandelingen met [Bedrijf A] met betrekking tot de overname van de [AB groep] zijn gevoerd door (organen) van [Bedrijf B] (en niet door [X I B.V.] ). Een en ander leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval is voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van fraus legis.

Conclusie fraus legis

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld.

Voor zover [X I B.V.] de opbrengst van de aandeelhouderslening heeft aangewend ter verstrekking van leningen aan [Q B.V.] en aan andere tot de [AB groep] behorende vennootschappen voor het aflossen van bestaande schulden voor een bedrag van € 240.000.000, heeft belanghebbende evenwel terecht betoogd dat renteaftrek in zoverre niet kan worden verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. In zoverre vervangt de ene rentelast de andere, en kan niet worden gezegd dat sprake is van het afzetten van rentelasten tegen ‘gekochte’ Nederlandse winsten (winstdrainage). Deze twee situaties zijn vanuit fiscaal opzicht wezenlijk verschillend. Het weigeren van renteaftrek zou, voor zover sprake is van herfinanciering van bestaande schulden, resulteren in een hogere belastingdruk dan zich had voorgedaan zonder de transacties die het misbruik vormen. Het Hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de rente op de aandeelhouderslening – na verzakelijking – aanzienlijk lager is dan de rente op de bestaande schulden van de [AB groep] .

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad onder de uitgangspunten van feitelijke aard vermeld dat 35,5% van de door [X I B.V.] verkregen middelen zijn aangewend ter verstrekking van leningen voor het aflossen van bestaande schulden. Hiermee correspondeert naar het oordeel van het Hof – uitgaande van een evenredige aanwending van aandelenkapitaal en schuldfinanciering – een rentebedrag van € 2.639.636 (vgl. r.o. 3.2.4 van het verwijzingsarrest). Voor zover de Inspecteur heeft betoogd dat het percentage van 35,5% enkel en alleen in het kader van de werking van artikel 10a Wet Vpb is vastgesteld en verder voor geen van de andere geschilpunten zelfstandige betekenis heeft, volgt het Hof dat betoog niet. De genoemde verhouding is eerder in de procedure bij de Rechtbank en het Gerechtshof Amsterdam tussen partijen afgestemd (vgl. r.o. 4.7.4.1 van de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam) en is van feitelijke aard, namelijk dat 64,5% van de aandeelhouderslening is aangewend voor de verwerving van de [AB groep] . Het Hof ziet in redelijkheid en mede vanuit het oogpunt van praktische uitvoerbaarheid aanleiding om ook in het kader van dit geschilpunt hiervan uit te gaan. Steun om de genoemde verhouding ook voor de toepassing van fraus legis relevant te achten, is te vinden het beroepschrift in cassatie waaruit blijkt dat ook de staatssecretaris van Financiën hiervan uitgaat. In de toelichting op het (slagende) cassatiemiddel VI schrijft hij dat niet in geschil is dat 35,5% van de aandeelhouderslening geen verband houdt met een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb, maar dat daarop wel fraus legis van toepassing kan zijn. Voor zover de stelling van de Inspecteur dient ter onderbouwing van zijn standpunt dat de gehele resterende renteaftrek op grond van fraus legis in aftrek moet worden geweigerd, heeft het Hof hierover reeds in 5.20 geoordeeld.

Het Hof concludeert dat de Inspecteur ten onrechte de rente op de aandeelhouderslening van aftrek heeft uitgesloten voor zover die is aangewend voor de herfinanciering van bestaande schulden. Belanghebbende heeft derhalve recht op een bedrag aan renteaftrek ter hoogte van € 2.639.636. De aftrek van de resterende rente stuit af op het leerstuk van fraus legis. Belanghebbendes subsidiaire standpunt behoeft gelet op het voorgaande geen verdere bespreking.

Slotsom

Het door belanghebbende ingestelde hoger beroep is gegrond (zie onder 5.22) en het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep is niet-ontvankelijk (zie onder 4.2.1).

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat van de door belanghebbende ten laste van haar resultaat gebrachte rentelast van € 45.256.000 een bedrag van € 2.639.636 aftrekbaar is. Dit leidt ertoe dat het (na verrekening van het verlies van voorgaande jaren van € 8.602.151) door de Rechtbank vastgestelde belastbaar bedrag van € 6.768.520 nader moet worden vastgesteld op € 4.128.884.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten.

Ten aanzien van de kosten van de procedure vóór verwijzing volgt uit het verwijzingsarrest dat het Hof dient te beoordelen of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Gerechtshof Amsterdam een vergoeding moet worden toegekend. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) en de daarbij behorende bijlage, vast op € 5.859 (1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor de zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 2).

De proceskosten na verwijzing dienen op de voet van artikel 8:75 Awb in verbinding met het Bpb en de daarbij behorende bijlage te worden vastgesteld op: € 3.348 (1 punt voor de uitlating naar aanleiding van het verwijzingsarrest en 1 punt voor het bijwonen van de zitting met een waarde per punt van € 837 en een wegingsfactor 2).

6..3. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 508 te worden vergoed.

Beslissing

Het Gerechtshof:

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen omtrent de verliesverrekeningsbeschikking, het griffierecht en de proceskosten;

vernietigt de uitspraak op bezwaar;

vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.128.884;

vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het hoger beroep en na verwijzing aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op (in totaal) € 9.207; en

gelast de Inspecteur het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 508 aan belanghebbende terug te storten.

Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, C.G.M. van Rijnberk en T.A. de Hek, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 30 augustus 2023 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.